司法考试知识产权精华笔记

知识产权法一、知识产权概述1、知识产权概念、特征。知识产权指民事主体对特定智力成果享有的专有权利，具有专有性、地域性、期限性的特征。专有性指权利人对知识产权享有独占使用、排他妨害的权利。该特征表明知识产权是一种绝对权、对世权，类似于物权、不同于债权，但与物权也有区别（物权是永久性权利，知识产权是有保护期限的权利）。期限性指知识产权只在法律规定的期限内有效。知识产权具有保护期限限制，超出法定保护期后，该知识产权消灭，进入社会公共领域，供公众自由使用；但也有例外，商标权可以续期，原则上可以永久保护，商业秘密权、商号权没有时间限制，可以被法律长期保护。2、知识产权的保护。国内保护。最低保护+国民待遇、自动保护、独立保护。复制品的制作者、出版发行者、出租者不能证明其行为合法性的，应当承担侵权损害赔偿责任。损害赔偿数额的确定计算方法：损失优先；不当得利其次；法院定数额最后（著作权，在50万元以下酌定；专利权，参照专利许可使用费的1-3倍确定数额，也可以在1-100万元之间酌定；商标权，在300万元以下酌定）。国际保护。保护方式主要有国民待遇原则、最惠国待遇原则、优先权原则。国民待遇、最惠国待遇适用于国际公约、双边条约的成员国之间，国民待遇指作品只要在一个缔约国发表，在其他缔约国也享有著作权。优先权解决了缔约国之间商标权、专利权申请待遇不公平的问题，指缔约国申请人第一次在一国申请商标、专利的日期可以及于其他缔约国，保护期自第一次申请之日起算。享受优先权的期限：商标、外观设计是6个月；发明、实用新型是12个月。3、知识产权诉讼特殊程序。管辖。著作权、商标权、商业秘密纠纷一审由中院或省高院指定的基层法院管辖；专利权纠纷一审由省会中院或最高院指定的中院管辖，最高院也可以指定基层法院管辖。被许可人诉讼地位。独占许可的被许可人享有独立诉权；排他许可的被许可人，诉权位于许可人之后，可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行起诉；普通许可的被许可人，经许可人授权，才能起诉。二、著作权1、著作权。（1）特殊作品的著作权人。演绎作品（指改编、翻译、注释、整理的作品），演绎人是著作权人（演绎人应经过原作品作者同意方可演绎；使用演绎作品，应当征得演绎人和原作者的同意并支付报酬）；汇编作品，汇编人享有著作权（选择或编排体现独创性，汇编不是改编）；合作作品，若可以分割使用，对各自创作的部分可以单独行使，但不得侵犯合作作品整体的著作权；不可分割使用的，著作权由合作方共享（任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让以外的其他权利。合作人未经全体同意不得转让，但可以行使展览、出租等其它权利，获利应当分给其他合作人）；委托作品的著作权，委托人与受托人约定不明的，著作权属于受托人，委托人可以免费使用；影视作品，著作权由制片人享有，剧本、音乐的作者对剧本、音乐单独享有著作权，导演、编剧、摄影者等享有署名权（影视作品属于新的作品，使用影视作品只需征得制片人的同意并支付报酬，不需要再征得剧本人或原创小说人的同意）；美术作品，所有权和著作权可以分离，作品转让的，所有权转移，著作权不转移，但展览权例外，获得美术作品的人可取得物权和展览权；职务作品，主要利用单位物质条件创作完成，并由单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品，著作权归单位享有，作者保留署名权。没有利用单位物质条件创作完成的作品，著作权归作者享有，单位在业务范围内享有优先使用权。两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用相同方式使用该作品。继承作品，继承人可以继承作品的财产权，不能继承人身权，但作者生前未发表的作品，发表权可以由继承人而非原件所有人行使，没有继承人的，发表权可以由原件所有人行使。违禁违规作品，受一定程度的著作权法保护，可要求停止侵害，不能主张赔偿。（2）著作权的客体。即作品。要求具有独创性和可复制性特点。是创造性智力成果（不保护劳动）著作权法只保护作品的表达（表达是有形的东西，独创性体现于作品的表达而非思想之中），不保护作品所包含的思想（思想是无形的）。计算机软件是作品不是专利。官方文件、时事新闻（转播不用付费，但应当注明出处）、历法表格，不是保护对象。（3）著作权的保护范围。本国人，创作完成之日起，自动保护。外国人，所属国或经常居住地国与中国有关系（协议、条约），自动保护；所属国或经常居住地国与中国没有关系，在中国或与中国有关系的成员国首次出版（而非创作完成或发表），享有著作权。（4）著作权的内容。著作人身权（不能许可、转让）。包括发表权（一次用尽，未发表，在死后50年可由继承人或受遗赠人行使）、署名权（制造出售假冒他人署名的作品，侵权）、修改权（杂志、报纸编辑对作品进行文字校改不属于侵犯修改权行为，可以不经作者同意）、保护作品完整权（修改权是自己修改或授权他人修改作品的权利；保护作品完整权是保护作品不受歪曲、篡改的权利）4种。著作财产权。包括使用权、许可使用权、转让权、获得报酬权4种。使用权又分化为复制（有形物质载体相对稳定持久的固定）、发行权（一次用尽，专指向公众合法提供有形复制件，盗版侵权）、信息网络传播（置于网络中，可使公众在个人选定的时间地点接触作品）、出租（仅限影视作品、录音录像制品和计算机软件享有）、展览（仅限美术作品和摄影作品享有）、表演权（包括公开表演、机械表演作品，飞机、酒吧等营利单位播放音乐侵犯机械表演权）、广播权（无线广播、有线无线转播、公开播放接到的广播。）（一般著作权、影视作品著作权人、录像制品制作者享有、表演者对现场表演享有、广电台有转播权、录像制品制作者不享有）、放映权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权12项权利。许可使用权、转让权。指著作权人有权许可他人使用、转让一项或多项权利，对象只能是著作财产权。（5）著作权的保护期限。人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权永久受保护，人身权中的发表权、著作财产权的保护期限是作者终身及死后50年。单位作品的著作权的保护期限是作品发表前50年及发表后50年（创作完成后50年内不发表的，著作权归于消灭）。2、邻接权。又称传播者权（是一种广义的著作权），指作品传播者对在传播作过程中产生的劳动成果享有的专有权。邻接权是从著作权中衍生出来的权利（以作品的存在为基础），包括表演者权、录制者权、出版者权、播放者权，保护期限也是50年。邻接权不同于著作权：著作权的主体多为自然人，邻接权的主体多为法人；著作权的客体是作品本身，邻接权的客体是作品传播过程中产生的成果；著作权的内容包括人身权和财产权，邻接权的内容主要为财产权，除表演者权外一般不涉及人身权。类型内容出版者权版式设计专有权（该权利的保护期为10年）表演者权人身权：表明身份；保护表演形象不受歪曲（不受保护期的限制）财产权：许可他人从现场直播和公开传送其现场表演（直播权）（已固定的表演活动，不享有广播权）；许可他人录音、录像（首次固定权）；许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品；许可他人通过信息网络向公众传播其表演；以上事项均有获得报酬的权利。（保护期50年）录音录像制作者权录音录像者享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。（权利保护期50年，截止首次制作完成后第50年底）（录像制作者、影视著作权人享有广播权、且不受法定许可权限制）广播组织者权（播放者）广播电台、电视台有权禁止未经许可转播其播放的广播、电视；有权禁止录制其播放的广播、电视或复制音像载体（客体：播放的节目信号）（保护期50年）（1）表演者权。表演者权的客体是表演活动。表演者权包括保护表演不受歪曲和“四许”。表演他人作品，应当征得作者同意并支付报酬（非公开、免费表演属合理使用，“双不”）；表演演绎作品，应当征得原作者和演绎人的双重许可并支付报酬。（2）录制者权。录制者权的主体是录制者（大多为唱片公司），客体是音像制品（狭义的音像制品，指对表演活动的音像制作成品）。录制作品，应当征得原作者和表演者双重许可并支付报酬。录制者权包括出版、出租、信息网络传播权（也可许可他人行使这些权利）。录制者录制表演活动的，应当与表演者订立合同并支付报酬。电视电影作品属于原始作品，制片人享有著作权；音像制品属于传播作品，录制者享有录制者权。（3）出版者权。包括版式设计专有权、先载权（稿件投给报社，15日内未接到用稿通知，可自行处理；稿件投给杂志社，30日内未接到用稿通知，可自行处理）、专有出版权（属于约定权利而非法定权利）。层层授权、层层许可。出版发行录音制品，应当经过词曲作者、表演者、录制者的同意并支付报酬。（4）播放者权。主体是广电台，客体是“首播”而非节目本身（节目包括电影、电视剧、综艺节目等）。播放者对首播享有转播权、录制权，他人未经同意不得转播、录制发行（个人录制可以，属于合理使用）。如果电视电影是电视台自己制作的，那么电视台既享有著作权也享有播放者权。广电台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人（制作人、制片人）许可，并支付报酬；广电台播放他人已发表的作品（已首播的节目；已出版的音像制品），适用法定转播，可以不经著作权人（作者、播放者）许可，但应当支付报酬，否则侵犯播放者权、录制者权。广电台转播新闻节目可以不经同意不付报酬，但应注明出处，因为新闻节目不是著作权保护的对象。（例外：播放影视作品、录像制品应经制片人许可，播放他人录像制品还应经著作权人许可，并支付报酬）表演者对其现场表演、录制者对录制品、播放者对其首播享有信息网络传播权，未经同意将某个邻接权人的作品上传于网络，只侵犯该邻接权人的信息网络传播权，不同时侵犯其他相关邻接权人的信息网络传播权。故传播某个邻接权人的作品，只须经过该邻接权人同意，无须经过其他邻接权人同意。3、著作权的限制。合理使用。无须经过同意，无偿使用。1.合理使用的对象必须是已发表的作品，而不是未发表或采取技术措施保护的作品；著作权人或使用权人刻意保护的作品不是合理使用的对象。2.指明作者姓名、作品名称。3.属于合理使用的情形：个人用，作评论，报新闻，转社论，公开讲，作学问，国家机关行公务，五馆陈列存版本，免费表演不卖票，画/录室外艺术品（不接触的平面复制），四中全会汉转少，发表作品改盲文（公益使用：如教研使用、时事报道使用、汉译少等）（商演要经著作权人同意并支付报酬，赈灾义演不属于免费表演）（时事性文章、公众集会讲话，声明不许刊登播放的除外）。法定许可使用。（仅限邻接权人，可事先声明排除）无须经过同意，有偿使用他人已经发表的作品。属于法定许可使用的情形：编写九年义务（国家规划）教科书；在报纸期刊发表后，报刊杂志转载（发表在网上的不适用，网站不得未经许可将已发表作品上传）；广电台播放已发表的作品、出版的录音制品；录音制作者使用他人录音制品制作。4、著作权侵权行为。（遵循“根据受控行为界定专有权利”原理，其本质是禁止权，控制特定行为，只有未经允许实施了受著作权人控制那16种行为才构成侵权）剽窃（将他人作品当作自己作品发表）；未经授权复制、发行图书；制作、出售假冒作品；使用盗版软件；侵犯邻接权行为。出租：只有影视作品的制片人、录制品的录制者、计算机软件的著作权人享有出租权（表演者不享有），不包括图书。购买正版杀毒软件、唱片只能用于个人使用，擅自出租构成侵权；购买正版图书出租不构成侵权。专利权人对自己的专利产品不享有出租权，购买正宗专利产品用于出租不构成侵权。赔偿数额的确定：被侵权人的实际损失 侵权人的获利 50万元以下5、软件著作权。软件登记：软件著作权自软件开发完成之日产生，可以不登记；软件专有许可合同、软件转让合同的效力由约定产生，也可以不登记。但国家鼓励登记，登记后的软件将得到重点保护。软件登记包括软件著作权登记、软件著作权专有许可合同登记和转让合同登记，登记机构是中国版权保护中心。软件侵权行为：未经同意出租（购买正版软件用于出租）、发行或通过信息网络传播他人软件复制品，故意避开技术措施破解软件，都是软件侵权行为。软件复制品的持有人不知该复制品为侵权产品的，不承担赔偿责任，但仍构成侵权，必须停止使用。三、专利权1、专利权概述。专利权、商标权，都是工业产权。（1）专利权人。主体包括发明人、设计人（发明人、设计人只能是自然人，不能是单位或课题组），单位（职务作品的专利权主体），受让人（受让人只能继受专利权的财产权，而不能成为发明人、设计人），外国人（非在中国常住的外国人申请专利，必须委托专利代理机构才行）。职务发明：执行单位工作任务或主要利用单位物质条件的发明为职务发明；离职或退休后1年内与其在原单位担任的本职工作有关的发明也属职务发明。委托完成的发明：无约定时，专利申请权、专利权归受托人，委托人享有优先受让权。合作完成的发明：无约定时，归合作方共有，只要有一方不同意申请专利的，其他方不得申请。（2）专利权的客体。即发明、实用新型、外观设计。发明是指对产品、方法或改进所提出的技术方案。（通常指自然科学领域的智力成果）分为产品发明（即新产品）、方法发明（包括制造方法、操作使用方法）和改进发明（即对发明的改进）三种。实用新型，对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案（即新造型，只保护产品的造型，不保护方法）。外观设计，对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。（指产品表层的包装设计，能重复用在工业上。）专利法不予保护的对象：违法发明、科学发现、智力活动规则（通用规则）、疾病诊疗方案（但药品、医疗器械是专利权的保护对象）、基因资源、动植物品种、原子核变换物质、平面印刷品。（3）专利权的内容。不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。（外观设计不含使用，专利方法不含制造）专利权人的权利：独占实施权、许可使用权（不管何种许可方式，被许可人都不得再将专利许可他人使用）、转让权（专利权或专利申请权转让的，必须订立书面合同并向国务院专利局登记，合同自登记之日起生效，未经登记，转让合同不生效）。专利权或专利申请权由多人共有的，专利权的实施办法可以约定，有约定从约定；没有约定的，任何一方享有自己实施和普通许可权，获利由共有人分配。专利权人的义务：缴纳年费，不缴纳可能导致专利权终止（是终止不是无效；专利权期限届满的，专利权终止）。（4）保护范围和保护期限。保护范围：发明或者实用新型，以权利要求书为依据，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，不在专利权的保护范围内；外观设计，以图片或者照片为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。期限：发明专利权的期限为20年，实用新型、外观设计专利权的期限为10年，均从实际申请日起计算。2、专利授予程序。个人、单位携发明、实用新型到外国申请专利的，必须先通过国务院专利局保密审查。专利局收到专利申请文件之日为专利申请日。专利申请的审批。发明：初步审查（18个月）早期公开实质审查（3年内提出）公告授权。发明专利权自公告之日起生效（而非专利证书的记载日、专利的登记日）。实用新型、外观设计：初步审查公告授权。专利的复审和无效宣告。专利申请人对专利局驳回申请不服，可以向专利复审委员会申请复审；单位或个人对他人专利权不服，可以向专利复审委员会申请宣告专利无效。对复审结果不服，可以到法院告专利局。专利权被宣告无效后，自始无效，但不具有溯及力（对法院已判决执行的专利纠纷、已履行的专利许可、转让合同不具有溯及力）。授予条件：a.发明或者实用新型：新颖、实用、创造性；（申请日前六个月不丧失新颖性的情形（第24条）：三会两首一泄露）b.外观设计：新颖、独创、非冲突。专利申请原则：（1）先申请；（2）优先权：在外国首次申请发明、实用新型12个月内、外观设计6个月内起，在中国提相同申请 ，以首次申请日为我国申请日；（3）单一性：一发明一申请，一申请一发明，一发明一专利权。3、强制许可。本质是对专利权的限制。专利权人长期不实施专利（合理条件被授予专利权满3年）可以获得强制许可。公益使用（如制药公司制造并出口药品到国外）、交叉许可（从属专利有重大技术进步显著经济意义，可互相强制许可）。被许可人无独占实施权，应向专利权人支付费用。（不独占，不乱许，要付费）4、专利侵权行为。（1）发明和实用新型：未经专利权人许可，为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。（2）外观设计：未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。临时保护措施：发明专利，在“公布专利授权”这段时期，第三人使用该项技术应经许可付费，否则构成侵权，诉讼时效2年，从授权日或知道日起算；在“申请公布”这段时间，第三人使用专利技术，不构成侵权。专利许可（具有地域性），被许可人只能自己实施专利技术，不能再许可他人实施，否则构成侵权。善意侵权：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。（应停止侵害，但使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外）（注意：制造、进口不免责），也构成侵权；虽不知情但不能证明合法来源，属恶意侵权，要赔。不视为侵犯专利权的情形（抗辩）：现有技术抗辩（缺少新颖性、创造性）、专利权用尽（平行进口不侵权；制造权不可能用尽，仅用尽合法制造的专利产品上的权利，非法制造不适用）、先用权人使用（合法手段获得；有权在原有规模使用；不得在申请日后单独转让或许可他人实施该专利技术）、专为科学研究使用、临时过境使用、为行政审批需要而制造使用进口药品或医疗器械。判断标准：（1）发明和实用新型：a.字面侵权：全面覆盖原则。侵权行为必须全部覆盖被侵权专利“权利要求”中的全部技术特征。b.等同侵权：包含相同或“等同”（基本相同）的技术特征。（2）外观设计:a.用途相同或类似（与成套产品有一项相似）b.整体视觉效果相同或实质性相似。（组装关系唯一的组件产品，组合状态下相似侵权，不唯一，单个构件均相似侵权；变化状态产品，各种使用状态下均相同或相似才侵权）举证责任。采用举证责任倒置原则，即侵权人应证明其产品制造方法不同于原告专利方法。被告能证明产品是利用现有技术制造的，不构成专利侵权。赔偿数额的确定：被侵权人的实际损失 侵权人的获利 专利许可使用费的倍数 1万元以上100万元以下四、商标权1、商标概述。商标可以注册，也可以不注册，不注册也可以使用，不是注册商标才叫商标。普通商标不注册，只享有先用权、在先申请权，可以提异议阻止他人抢注，但无权阻止他人使用，无权起诉他人侵权，无权索赔（未注册驰名商标另有规则）；商标注册获得的保护更全面。商标必须具有显著特点，易于识别。文字、图形，还有声音，均可作为商标要素申请注册。（1）禁用禁注标志。特定标志和违反公序良俗的标志，不仅禁止注册，还禁止使用。缺乏显著特征不易识别的标志，可以使用，但禁止注册；他人未注册的驰名商标，禁止注册，禁止使用。他人使用的有一定影响的未注册商标，经商标人异议，不予注册。（不得作为商标使用的图、文（第十条）：三国一官和两红，民、夸、害、地名；不得作为商标注册的标志（第十一/十二条）：通用/直接/无特征，外带三维标志形；不予注册并禁止使用（第十三/十五/十六条）：驰名商标别碰/越权注册不可/地理标志误导）（2）驰名商标。包括注册驰名商标和未注册驰名商标。商标有争议的，商标局、商评委、法院对驰名商标享有认定权。“驰名商标”字样不得用于商品包装、广告宣传中。注册驰名商标的权利：任何商品禁注禁用+侵权要赔。未注册驰名商标的权利：同类、类似商品禁注禁用+侵权不赔；侵犯未注册驰名商标，也是侵权，商标人可以起诉侵权，要求停止侵害，但无权索赔（使用、注册他人未注册的普通商标，不是侵权，商标人有先用权，但无诉权）。1.驰名商标认定应当考虑的因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。2.认定驰名商标的主体分别是商标局、商标评审委员会、人民法院。3.生产者、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。4.驰名商标的保护范围：未在中国注册保护范围是“相同”或“类似”商品已在中国注册保护范围还及于“不相同“或”不相类似“的商品2、商标注册。（1）商标注册原则。自愿注册原则：少数商品实行强制注册原则，如烟草（法律禁止生产、销售未注册商标的烟草产品）。申请在先原则：他人侵犯申请在先权被核准注册商标的，在先权人可以在5年内向商标评审委员会申请撤销。优先权原则：享有优先权的外国商标来中国注册；商标在展览会上首次使用的，自展出之日起6个月内享有优先权。（2）商标注册代理。外国人来中国申请注册商标，必须委托商标代理机构办理。商标代理行业组织有权对违反自律规则的代理机构实行惩戒。（3）商标的变更、续展。变更。注册商标需要变更注册人名字、地址等注册事项的，申请变更即可；注册商标，需要改变标志、扩大使用范围的，须重新申请注册。续展。即续期权，必须在“到期前12个月到期后6个月内”提出申请，否则商标将被注销。（4）商标注册程序。商标注册申请由商标局受理。商标局收到申请材料后，初审9个月：不符合，驳回申请申请人不服，应当向商评委申请复审（不能直接起诉）商评委复审9个月对驳回不服，起诉；注册条件的商标申请，可以驳回，申请人不服，应当在3个月内向商标评审委员会申请复审；符合，公告3个月（利害关系人可以在公告期内向商标局提异议）无异议，核准注册有异议，异议不成立，核准注册；异议成立，不予注册不注册，申请人不服，应当向商评委申请复审，不服再起诉；注册，利害关系人可以向商评委申请撤销。 “公告期满之日商标核准注册之日”这段期间，商标由于还未正式注册，不具有溯及力，第三人使用该商标的，不构成侵权。3、商标权。包括专用权、禁止权、转让权、许可权、优先权。转让：注册商标转让，必须经过商标局批准（否则转让无效），由转让人和受让人共同向商标局提出申请，自公告之日起转让生效。转让前已生效的商标使用许可合同继续有效，这叫“转让不破许可”。许可：商标使用许可合同采用“意思自治+备案对抗”，合同生效许可生效，但不备案不得对抗善意第三人。许可人应当监督被许可人的商品质量；被许可人必须在商品中标明被许可人的名称和商品产地。专用权，以核准注册的商标和核定使用的商标为限。国内优先权中国政府主办或承认的国际展览会展出商品上首次使用的自该商品展出之日起6个月内国际优先权商标在外国提出申请的自第一次提出申请之日起6个月内 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。注意其依然是侵权行为，只是不承担赔偿责任。4、商标的消灭。申请宣告商标无效或申请撤销商标，不能直接向法院起诉，必须向商评委提出。商标注销。注销是商标权的正常消灭。A.期满未续展、商标权人死亡满1年该商标未办理转移手续;b.抛弃专用权的，商标局可以注销注册商标。商标无效。法定无效（商标注册由违法事由），由商标局宣告无效，注册人不服应当向商评委申请复审，再不服可以起诉；异议无效（注册商标侵犯第三人合法权益），5年内向商评委提出（驰名商标不受5年的时间限制），不服异议人可以起诉。商标撤销。有权撤销的主体只有商标局，商评委可以宣告商标无效但无权撤销。法定撤销（商标注册人擅自变更商标标志或商标注册信息），商标局可以撤销；异议撤销，唯一的申请事由是“注册商标无正当理由连续3年不使用”（其他事由不能申请撤销，侵权可申请宣告无效而