（外交学专业论文）世界范围内国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题.pdf

p o s t g r a d u a t co f 2 0 1 1 m a s t e rd i s s e 枷o n u n i v e 璐i t ) rc o d e ：1 0 2 6 9 s t u d e n ti d ：51 0 8 2 2 0 0 0 2 1 e a s tchin ano r ma iuni v er s i t y t h es t a t e - o w n e de n t e r p r i s ei s s u ei ns t a t ea n di t s p r o p e r t yj u r i s d i c t i o n a ii m m u n i t i e s d e p 批e n t ： 旦鲤鱼煎堡曼邀q ! i 坠! 曼盟丛i q 坠垦! 曼! 丛i q 堕墨 r e s e a r c hd i r e c t i o n ：i n t e m a t i o n a ll a w a c a d e m i ca d v i s o r ：y 堕n 堑虫也g a u t h o rn a m e ：z h a ol i w e n m a y ，2 0 1 1 郑重声明： 有企业问题， 华东师范大学学位论文原创性声明 内国家及其财产管辖豁免中的国 ( 请勾选) 学位期间，在导师的 指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。 作者签名：蜮 日期：2 。1 1 年5 月1 5 日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 世界范围内国家及其财 大学攻读学位期间在导师指导 企业问题系本人在华东师范 ( 请勾选) 学位论文，本论文 的研究成果归华东师范大学所有。本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使 用此学位论文，并向主管部门和相关机构如国家图书馆、中信所和“知网”送交 学位论文的印刷版和电子版；允许学位论文进入华东师范大学图书馆及数据库被 查阅、借阅；同意学校将学位论文加入全国博士、硕士学位论文共建单位数据库 进行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合 理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) () 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部 或“涉密 学位论文 奉，于年月日解密，解密后适用上述授权。 f ( u2 不 导师签名本人签名 1 5 日 毒“涉密学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定 过的学位论文( 需附获批的 1 9 中华人民共和国民法通则 中华人民共和国公司法第3 条 2 股份有限公司国有股权管理暂行办法第1 9 条 笠wf f e i d l i 姗，g d 诣门l m 翻f 砌蛔p ，娩? 口c 口删舭鼬西c o l 硼曲i au l l i 哪时p r 罄s ，1 9 7 0 p 6 8 三、国有企业的困境以及如何走出困境 ( 一) 、国有企业的困境 国有企业是由国家设立的，那么就不可避免的与国家政府有各种联系。政府 可能通过定期拨款或者提供资产以对其进行财政方面的支持，或者获得其收益的 部分或全部，政府也往往会对国有企业行使一些指导和监督。国家设立这些企业 可能出于很多目的，其中最主要目的之一是进行跨国贸易。早期的以苏联为代表 的社会主义国家就是典型的由国家作为国际贸易主体，其大部分跨国贸易都是通 过国有企业来进行。当然，社会主义国家并不是唯一由国家掌控跨国贸易的国家， 这种现象在西方资本主义国家也不少见，例如，在美国，核管理委员会和美国能 源开发研究署掌管着核燃料的销售；在英国，北部海域石油的开采、生产以及销 售都是由英国国家石油公司负责管理。2 3 关于国有企业的困境，理论上的矛盾在于，国家豁免作为一个公法权利，只 能由公权力的主体才能享有，比如国家。而国有企业，一方面具有公法主体的性 质，因为它由往往由国家注资，由国家掌握股权，并且与本国政府有着密切的联 系，是国家的企业；而另一方面，在现代公司理论中，根据独立主体原则，公司 又应当是一个独立的私法主体，企业法人享有独立的财产权，企业财产应当归企 业法人自己所有，企业对自己的财产享有占有、使用、收益的权利，因此，企业 法人的财产是为企业自身独立享有，而不是国家财产的一部分，也并非由国家享 有支配权。那么这样一个兼具公法和私法双重性质的主体，能否享有公法上的国 家豁免权? 这是一个值得探讨的问题。 如果法院基于国有企业与国家之间的紧密联系，否认国有企业的独立主体身 份，即将国有企业视为国家的一部分，一方面国有企业就会宣称自己享有国家豁 免权，逃避责任，必将有损国际贸易的公平进行，另一方面就将会有很多主体选 择对国家进行滥诉，进而对国家形象造成负面影响。相反，如果主张国有企业的 绝对独立主体身份，现实中又确实会出现国家利用公共地位操控国有企业，将其 作为工具或是作为“幌子 ，违反公平正义原则，来为国家自身谋取利益，而若 将这种情况也完全视为国有企业，又似乎确有不妥，至少，是违背法律基本的公 平正义原则的。那么，国有企业究竟能不能享有国家豁免权? 国有企业与国家之 2 ，w f r e i d m 孤，g i d 嗍聊”点h 细p ，妇? 口啤旭阳舭础咖c o l 咖曲i au n i 哪时p r c 鹪，1 9 7 0 ，p a g c1 2 9 1 2 间在国家豁免问题上的责任关系究竟是怎么样的? 换言之，国有企业能不能走 出这个困境? 在这个问题上，本文引入独立主体理论，以及在必要的特殊情况下 揭开公司的面纱。 ( 二) 、独立主体理论 整个二十世纪，以国际交往的日渐深入作为大背景，探讨公司法律主体地位 最为著名的理论便是“独立主体理论”。这项理论最初只被少数国家所采用，但 随着其在法律适用过程中的不断修正和完善，它被越来越多国家所接受。 “独立主体理论 主张“公司企业具有独立的法律人格和财产权，企业应该 与其股份持有者相分离。因此，国有企业作为独立的法律主体应当独立于其股东 即国家。由此，一个以国有企业为被告的诉讼并不针对该国家，除非国有企业能 提供足够证据证明自己并不是独立于国家或政府的主体。国有企业也无权主张 国家豁免，除非它是作为公共机构或政府机构行使国家公共行为，或者没有足 够的证据能证明这个国有企业是独立于国家的。国际法案例中常见的国有企业包 括国家中央银行、国有船舶公司、铁路公司、农业公司以及煤矿集团等等。 2 4 当然，独立的国有企业应当满足这样一些条件，“必须能够起诉和被诉，独 立参加诉讼，能够签订合同，能够为自身的侵权行为负责，有自己的名称，拥 有独立的、并与国家财产相分离的企业财产，并能独立处理该财产”2 5 。这一理 ：知 论的主张在众多国家的立法以及司法实践过程中得到了应用施行。 “ ( 三) 、特殊情况下揭开公司的面纱 公司制度最重要的贡献之一就是确定了公司的独立法人地位以及公司股东 对公司承担有限责任。但是，公司的有限责任并不等于公司没有责任，在参与市 场交易的过程中，出现了很多异化的现象。在现实商业活动中，出于追求利益、 逃避责任等的考虑，公司的股东有可能利用公司的法人外壳来进行各种违反公平 公正和正义的行为虽然这些企业的确是具有独立法人地位。因此，在英美法 国家法院的许多案例中，为了追求公平正义、维护社会利益，常常拒绝承认一个 合法成立的公司的独立法人地位，直接探究公司和股东的真实关系。这种不考虑 或者忽略公司独立存在特征的做法，通常被用一个非常生动的说法来表达，即“揭 2 砌l l i 锄c h o 胁锄，刀i es 枷旭把砌缈尺甜胞拥如加协砌开口，砌驾哗伽p ? 鼬伽膳黝纪d m e 确咖矿 g 口，p d ，口据s 矗口，豁c b 以胁s b l 忙陀i 聊跏舭，届，由竹，l ，l 】眇 r p a 圯先6 5 t h l 锄e l a w r e v i e w5 3 5 ，1 9 9 1 口p a u l e b o u t o n ，刀i p 舶矗砂d ，d 州朋g ；d 嗍肌鲫f 勘删甜? 肺f f f o ，l 口，c 缈舶放 鼬刀c d p 口旭厨 c 锄删de 蹴砌，眈施俾删，b o s t c o l l e g ei n t 锄a t i a l & c o m p 啪t i v cl a wr 删州1 9 8 5 ，p a g e1 2 8 1 3 开公司面纱( p i e r c i n gt h ec o 叩o r a t ev e n ) 一。 依据揭开公司面纱的原则，如果法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为 手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避个人责任的活动，法院将不考虑公司的法 律人格，直接追求股东或其他行为主体的民事责任。也就是说，法院有权要求公 司的有控股权的股东及主要经营者对公司债务承担个人责任( p e r s o n a l l i a b i l 蚵) 。2 6 在具体案件中，涉及需要揭开公司面纱的主要有以下一些情况：“涉及公司 资金问题”，例如投资不实或者不足；“股东与公司的关系不清”勰，例如公司 实际上股东的一个组成部分，公司和股东从事本质上相同的义务且公司的从业资 金完全由母公司控制等等。在这些种情况下，公司有可能是股东的代理者、或是 工具，甚至根本就是“另一个自我( a l t e r e 9 0 ) 2 9 。 具体到国家及其财产管辖豁免的问题中，原则上，国有企业的独立地位应当 得到尊重，但是也不排除在一些情况下，国有企业虽然具有独立法人地位，但事 实上只是国家政府的工具，或者实际上还是被国家操控，“借着企业的外壳行欺 诈违法之事”。于是，在这种情况下，法院被允许“揭开公司的面纱 ，来探究其 本质。 2 6 沈四宝，揭开公司面纱法律原则与典型案例选评 ，对外经济贸易出版社，2 0 0 5 年版，第4 页 ”同上，第4 页 嚣同上，第5 页 嚣同上，第5 页 1 4 第三章国有企业与国家及其财产管辖豁免主体 对于国家及其财产管辖豁免中的国有企业问题，笔者所要探讨的第一个具体 问题就是，国有企业能否享有国家豁免权? 换言之，就是国有企业能否成为国家 豁免的主体? 事实上，正如独立主体理论所阐述的，国有企业具有独立的法人资 格主体和财产权，国有企业所从事的是与国家公共行为本身相区别的商业行为， 这就使得在原则上国有企业独立于国家本身，国有企业并不享有“国家本身刀所 享有的豁免权。但在特殊情况下，如果国有企业被赋予国家职权、从事公共行 为，这时候，国有企业往往被视为国家的代理人，在这种情况下，国有企业可 以享受豁免权。 第一节原则上国有企业不是国家豁免的主体 一、世界主要国家的立法及司法实践 在世界各国的立法和司法实践中，对于国有企业与国家以及国家财产的关 系，正如“独立主体理论刀所阐述的那样，规定国有企业作为独立的法入主体， 具有独立的财产权和法律地位，因此，原则上，应当将国家和国有企业相区别， 国有企业不能成为国家豁免的主体，国有企业不得享有豁免权，除非国有企业 被授权或是代表国家进行公法行为。这一观点在各国立法以及司法实践中都得到 了体现。 美国在国家豁免领域的核心立法是1 9 7 6 年颁布的外国国家豁免法( f s l 吣， 这也是目前世界上影响力最大的关于国家豁免的国别性立法。国有企业被纳入了 国家豁免的主体的范围，但这并非否定“独立主体”原则，也并不是说明美国法 律认为国有企业在任何情况下都能成为国家豁免的主体。这部法案规定商业活动 不能享有国家豁免，而对于以商业活动为主要行为的国有企业来说，这等于就是 对其享有国家豁免的范围进行了很大的限制。我们可以对f s 认的这一规定做一 个小小的推论，对国有企业来讲，商业行为不能使其享有国家豁免，那么只有商 1 5 謦 业行为以外的其他行为主要包括公共行为，是可以享有豁免权的。 对此我们可以在判例中找到相似的观点。1 9 世纪著名的“乔治亚农业银行 案 是第一个对“独立主体”原则进行确认的早期案例，最高法院的经典阐述至 今仍被广泛引用：“乔治亚农业银行应当与国家政府本身相区别，针对乔治亚农 业银行的诉讼，并非是针对乔治亚国家或是企业股东。既然是针对企业本身的， 那么诉讼所涉及到的赔偿就应该由企业本身的财产来满足，而不是股东们的个人 财产。虽乔治亚国家是其股东、持有该企业的股份，但与企业还是相互独立的。 作为企业的股东，乔治亚国家并没有在针对企业的管理、经营等问题上行使过国 家主权或是公共职能，因此，该企业不能够享有国家豁免权 3 0 。乔治亚农业银 行案开启了美国法治对于确认国有企业不享有国家豁免的先河性规定，此后的一 个多世纪中，其所制定的关于对国有企业和国家主体关系的区别标准一直被广为 沿用。 在规范豁免问题时，美国国家豁免法还对有权享有豁免权的国有企业条件进 行了严格的规定。国有公司需要满足一定的条件，首先是身份上的要求，必须 是具有“法律上的独立的合法身份，能够以自己的名义提起或者参与诉讼、签署 合同并且掌握管理财产”3 1 。这类公司必须是“由外国国家或者是政治部门掌 握其大部分的股份或是所有权 3 2 。“如果一个公司完全由国家所有，那么它当 然符合这里的主体要求，但如果是由多个国家或是国家和其他私人主体共同拥 有，那么某个国家所占的股权或是所有权份额需要达到5 0 以上。”3 3 1 9 9 4 年由 第五巡回法院审判的“马根提诉海岩案 ( m 锄g a c t i lvm i b nh a y y 她，3 5f3 d 2 0 5 ( 5 mc 证1 9 9 4 ) ) 中，船运公司是由六个国家共同拥有所有权，表面看来应该是 “纯粹的国家所有，但却因为每个国家的股权份额都没能达到5 0 ，而被法院 否定了作为f s 认规范下“国家主体 的资格。同时，国家对于所有权的掌握必 须是“直接的”3 4 ，国有企业的子公司不是适格的主体。在对“都乐食品公司诉 帕克里森案”( d d 彪乃o dc d ，即口缈，p 口触d j 2 3soj 酊j ) 的阐述中，美国 ”w i l l i 枷c h o f f - m 锄，刀i 已s 毫阳m 船砌疗0 ，尺“如伽如据m 砌m ，忍御b c 打懈鼬d “肘跏纪d 帅e 椭加矿 c r o 印m 把册口船c b 咖，勋恍劬鼬船加加小”以砂 僻坫嚣，6 5t u l 锄el a wr c v i 删5 3 5 ，1 9 9 1 叫a n d l e wd i c l 【i n s o n ，r a el i n d s a y j 锄e spl 0 0 n 砒i l 跏船砌肌“疗加卜& 妇训肘a 阳砌厶q 啦dc b 刀研l 绷细呀 0 x f o r du n i v e 硌i t 、rp r c s s ，p 2 3 2 “f o r e i 髓s o 呲i 朗i m m 衄i t i 岱a c t1 9 r 7 6 ，u s c1 6 0 3 如h 2 ) j j a n d r e wc i c l 【i n s 咖，r a el i i l d s a y j 锄e splj 咖锄。s 幻纪两小l 埘殉l kj s d a 删山r 口f e 砌扫册d ( ：d 埘l e 删缸，y ， o x f 0 r du n i v e 岱i wp r e 豁。p 2 3 4 “z p 2 3 4 1 6 最高法院认为，作为公司法的基本原则，公司与它的股东是相互独立的关系，股 东拥有公司的股份，但并非享有公司的所有权，公司的所有权归公司自己所有， 由此可见，国有企业对其子公司并不享有所有权，而是相互独立的实体，据此， 国家对于国有公司子公司也就没有所有权，国有公司的子公司也就不符合f s 认 关于国家豁免主体构成要件的要求了。3 5 该国有公司应该是“美国主体或是第 三国主体3 6 ，这里的主体资格，可以通过两种途径取得：依照该国法律设置建 立，或是以该国作为自己的主要营业地。对于国有企业主体资格的界定，应该 是依照诉讼提出的时间，而不是侵权行为或是伤害结果发生的时间。3 7 英国国家豁免的核心法案1 9 7 8 年国家豁免法对于包括国有企业在内的各 种主体，其采取了“独立主体”( 阳朋纪励蜘，) 这个称谓。要满足“独立性 ， 除了能够独立地起诉与被诉，还需要综合企业的组成、功能、活动内容以及与政 府关系等因素来具体考量其是否达到了特定的“独立程度 。通常情况下，独立 实体是不享有豁免权的，除非“它们是在行使国家主权或是公共职权( c x e r c i s eo f笞 v e r e i 弘锄m o d t y ) ，而且必须是国家在此种情形下也享有豁免权的情况 3 3 。这 在在司法判例中也得到了紧密的遵循，1 9 8 1 年的“斯特格尔外贸公司案中， 英国法院认定“由国家控制的、具有法人资格的、有能力从事贸易并订立司法合 同的公司或企业，虽然它们完全受制于国家控制，但它们不得享有国家豁免权 ”，因为它们与国家之间的区别是客观存在的。 ， 德国法院也是一直坚持外国独立法人实体不享有管辖豁免权。虽然没有专门 的国家豁免立法，但其态度在相关的豁免案例中十分明了。在著名的“尼日利亚 中央银行案”中，虽然尼日利亚中央银行一再主张自己行为的公共属性，但法院 直接运用“独立主体 原则认定“任何独立于政府的法人实体，都不能享有国家 豁免权 加，甚至不考虑其行为的性质。在2 0 世纪8 0 年代针对伊朗国家石油公 司法律地位的判决中，针对该公司是否能够享有国家豁免权的问题，法兰克福州 ”d o l ef 0 0 dc 伽叩锄yvp a t r i c l ( s o n ，( 0 l - 5 9 3 15 3 8u s 4 6 8 ( 2 0 0 3 ) 。 h 地：w m l a w c o m e l l e d “s u 邀价l t i i l 1 5 9 3 z s h t n l l a n d i e wd i c l 【i n s o n ，r a el i n d s a y ，j 锄e spl o o n 羽n 。跏f pj 砌所l 埘打卜& ，e c 如矗 矗“嘲b4 一dc b 聊埘删胁， 吒 o x f o r du n i v e r s i t vp r e s s 。p 2 3 4 川d o l ef o o dc 伽叩锄yvp 矧c k 湖，( 0 1 5 9 3 ) 5 3 8u s 4 6 8 ( 2 0 0 3 1 ， 塾妇：丛蛐盟! 丛壁q 盟出璺血靼驱丛虹迎l ：5 2 圣：圣墨：塾地! ”s t a t ei n u n u n i t ya c t1 9 7 8 ，1 4 ( 2 ) ( b ) 龚刃韧，国家豁免问题研究一当代国际公法、国际私法、国际经济法的一个共同课题【m 】，北京大学出 版社，2 0 0 5 年1 0 月版，1 4 9 页。 哪晰l l i 锄c h o 胁锄，砀p & 阳m 胞勘打f ，r “如伽砌幼撇咖n 口f & 一卿m 世? 酗d “埘黝把d m e 隅咖d 厂 白删朋f e s 勉船。喱厨勋v 啪初跏船加加舢，l 砂 懈玷毡6 5 t u l 柚c l a wr e v i 删5 3 5 ，1 9 9 1 p 5 1 7 高等法院认为，“虽然该公司的所有股权都由伊朗政府享有，而且该公司股东大 会的组成人员也都是政府官员包括伊朗首相和六位政府大臣，但是法院却坚 持认为，这并不能改变它作为独立法律主体的本质身份，这样的商业机构，尤其 是在进行商业活动的过程中，不能够享有豁免权 4 1 。 法国也是基于国有企业的独立地位否定其国家豁免权，除非国有企业的行为 是代表国家，并且是行使公共职能，或是为国家利益、公共利益。在著名的“喀 麦隆发展银行诉罗伯案 ( c a m e r o o 嬲d e v e l o p m e n tb 觚kv r o l b 哪中，原告要求 在法国起诉喀麦隆国家发展银行按照先前协议签发汇票，喀麦隆国家发展银行主 张自己是在代表国家行使公共行为，主张国家豁免。但最终法国最高法院认定喀 麦隆国家银行的行为只是银行普通业务范围内的普通的商业交易行为，与政府公 共行为无关，因此不享有豁免。4 2 此案之所以具有重大意义的在于其对于公共行 为和普通商业行为的界定和区分，在此之前，很多国家在界定此类案件的时候往 往忽视这一问题，而直接就独立主体这一法律地位就判定是否享有豁免权。喀麦 孔案开启了一个法治趋势，其他国家也纷纷对其进行借鉴和仿效，对行为性质的 界定在豁免权的定夺中由此变得越来越重要。在1 9 7 9 年的“国家公路运输公司 ( s n t r ) 诉阿尔及利亚转口和租船公司等案”，法国最高法院指出，“阿尔及利亚 国家公路运输公司具有与阿尔及利亚不同的法律地位，具有自己独立的财产以及 法律地位，并且以与普通企业类似的方式运输货物、开展贸易活动。因此，阿尔 及利亚国家公路运输公司不能主张自己属于国有企业，公司财产属于国有财产， 无视自己的行为性质以及独立身份，而就要求享有国家豁免权”4 3 。 加拿大也有专门的国家豁免法，在这部法规中，作为外国政府机构的国 有企业也没有被纳入国家豁免主体的范围。这一原则在判例中也得到了很好地承 袭，1 9 8 0 年著名的“富然迪诉库什曼公司案 ( f e r r a n t ip a c h a r dv c u s h m 觚r e i l t a l s ) 中，“安大略高等法庭裁定，纽约管理局并不是纽约州的机关或是指定单位，而 是为进行自己的商业活动而设立的一个独立机构，因此，无权享有主权豁免”4 4 。 瑞士是较早采用限制豁免理论的国家，但在考虑国有企业能否享有国家豁免 1 龚韧韧，国家豁免问题的比较研究当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题，北京大 学出版社，第1 4 8 页 4 2 w i l l i 锄c h o 跏m ，砀ps 咖黝把砌卿肌如栩加幼撇砌打口，忍删懈? 鼬d ”脚踟据d 删e 硒po ， c d 印删p 黝口船c d ，! 胁勋垤圮劬跏姗力r ，小揪刀砂 ，舯溜，6 5 t u l 勰e l 删r 删州5 3 5 ，1 9 9 1 p 6 椰国际法判例汇编，第6 5 卷，第8 3 页。 郝洁，武建华：国家及其财产豁免中有关国有企业的问题 ，法学论坛，2 3 年佑月，第3 2 页。 1 8 权的问题时，“独立主体”原则并非是早期瑞士法院的唯一考虑因素，管辖因素 也常常被参考。在早年首次涉及到国有企业豁免的“土耳其中央银行案( b a n q u e c e 曲融d ct l q u i ev w e s t o n ) 中，一银行通过土耳其国家中央银行向莱斯银行 ( u o y d s ) 还一笔贷款，而还款过程中出现纠纷，莱斯银行( l l o y d s ) 的委托人接管人 申请扣押了土耳其中央银行在瑞士的财产。对于瑞士法院是否能对土耳其中央银 行行使管辖权产生了争议，土耳其中央银行申请主权豁免，理由是自己五分之一 的股份是由土耳其政府拥有。在对这个问题进行审议的时候，法院并没有适用 “独立主体 原则，因为这个问题的解决可以通过适用另一个瑞士管辖法规，即 这个交易已经符合了满足法律对于充分联系的要求，符合瑞士法院对外国国家进 行管辖的条件，因此瑞士法院有管辖权。”后来类似的“卡托利卡诉秘鲁国家银 行案”( b a i l c od el an a c i o nv b 孤c ac a l i c a ) 中，原告希望瑞士法院扣押国有性 质的秘鲁国家银行在瑞士的资金，而秘鲁国家银行主张自己应享有国家豁免权。 由于该案不符合古巴中央银行案中所使用的联系原则，法院因此转向适用“独立 主体”原则基于该银行的独立主体的性质，其所主张的豁免权应当被否定。 4 6 正是在这个案子之后，“独立主体原则开始在瑞士法院中成为了首选原则。 比利时是较早适用限制豁免制度的国家之一，其对独立主体原则的适用也比 较早。在1 9 6 3 年的“土耳其进出口公司案 ( d l l l e l l e m e se tm 删r e ls a v b a n q u e c e n n 面d el ar 咖b l i cd en 嘲u i e ) 中，原告一家比利时公司与土耳其进口商签订 了货物买卖合同，按照合同规定，被告土耳其中央银行将直接在比利时国家中央 银行开设账户并进行支付，但事实上，土耳其银行始终拖欠不予付款。原告公司 因此将土耳其中央银行诉至法庭。对此，土耳其中央银行主张其享有国家豁免权， 因为其股份为国有。终审法院认为，“该银行作为一个独立法律主体，与土耳其 国家相区别，如果要证明其享有国家豁免权，除非证明其被赋予特定权力来代表 国家行使相应的公共职能或是主权职能。对于主权行为的判断，应当基于行为本 身性质而非是行为主体性质，4 1 。 除了各国的国别性立法，生效于1 9 7 6 年的欧洲国家豁免公约( 觇卸阳以 刀v 朗砌，ld 甩s 纭纪砌聊姗f 们也是重要的国际性法律。这是第一个关于国家豁免 4 5 m l l i 锄c h o 锄，砀e 却口，口f e 砌蛳尺“胞加向f e 门忉砌一口，胁妒e c f 跳? 霸俐搿跏据d 删驷矿 c d 叼粥朋把跏艄c d 咖勋呦跏船力，加m 厅砂肌，舯蝴，6 5 t u l 龃el a wi b 晰咖5 3 5 ，1 9 9 1 p 4 的硅p 5 7 勉p 6 1 9 的多边公约，在这个公约里，各国达成一致“公约中所说的国家不包括各缔 约国国内可区分的、能够独立进行诉讼活动的法律主体”船，“这些法律主体在 另一缔约国里，可以像其他私人主体一样被起诉，法院对此类案件应当依法受理 ( 即不想有豁免权) ，但执行国家职权的行为除外4 9 。也就是说，在瑞士、比 利时、荷兰、奥地利、丹麦、塞浦路斯、德国、卢森堡5 0 这些依法签署并在本国 国内实施的国家里，他们在整体上都遵循这样一个原则，作为独立法律主体的国 有企业原则上不享有豁免权，但是行使主权权力时除外。 我国对于国家豁免并没有进行专门立法，但从我国民事诉讼法还有我国 签订的国际公约来看，我国没有承认国有企业享有的豁免权。我国法律规定“对 享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依 照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国地接或者参加的国际条约的规定 办理”5 1 。同时，我国目前签订的系列国际公约，包括维也纳外交关系公约 维也纳领事关系公约联合国特权和豁免公约国际油污损害民事责任公约 联合国海洋法公约，基于这些，我国给予正式承认的豁免权包括：外交特权 豁免、领事特权豁免、联合国及其专门机构特权豁免以及外国军舰和非商业用政 府船舶的司法豁免。对于外国国有企业，我国并没有规定特别的豁免权，在民 事诉讼法第5 条关于对等原则的阐述中，“外国人、无国籍人、外国企业和组 织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国、法人和其他组织有同等的权利义 务”5 2 。综合这些来看，我国主张对于外国国有企业，同中国企业在诉讼中享有 同等权利，也就是没有特别豁免权。 二、 联合国国家及其财产管辖豁免公约的规定及其意义 虽然关于国家豁免的争议由来已久，但长期以来，世界各国始终没有就国家 豁免问题达成相对统一的意见，从1 9 7 6 年国家豁免公约草案第一读到1 9 9 1 年的 第二读，再到2 0 0 4 年1 2 月，经历了反复的争论，在联合国第6 5 次全体会议上， 终于表决通过了联合国国家及其财产管辖豁免公约，这是第一部关于国家管 哪凸，印蜘九c 拥姗砌一d 疗跏据肺m “丹f f na n i c l e2 7 1 删勖m p e 册c d n v e 一如nd 靠s k 把，m m ”n f 虮a i t i d e2 7 2 ”a n d 崩vd i c l 【i n s o n ，r a eij n d 鞠y j 锄鹤pi 舢彻l i l 5 妇据胁棚“栅步z 瞄别肘硼嘲b 册dc b 嬲朗觚佛 o x f o r du n i v e 鹅时p r 嚣s ，p 2 5 5 1 中华人民共和国民事诉讼法 第2 3 9 条 咒同上，第5 条 辖的联合国公约，公约对诸多备受关注的一些核心性问题进行了相应的阐述，其 中，我们也能就关于国有企业是否成其为国家豁免主体的问题找到相应的解答。 首先，国有企业能否归类到“国家 这个概念中? 公约第2 条l ( b ) 界定了的 “国家”包括“( 一) 国家及其政府的各种机关；( 二) 有权行使主权权力并以该 身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；( 三) 国家机构、部门或 其他实体，但须他们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；( 四) 以国家代 表身份行事的国家代表5 3 通过表述可以看到，在这里，公约并没有将国有企业 明确地纳入“国家的范围中，唯一可以探究的是“其他实体”的具体指代。根 据联合国国际法委员会的批注，“加上这一概念的目的主要是考虑到某些国家将 一些政府权力赋予民间实体，让它们为行使国家主权行为而行为的特殊情况 5 4 很显然，这里的民间实体就是包括了国有企业，不过与前面各国的相似，国有企 业享有豁免权的前提是“有权行使并且四级在行使国家的主权权力”。除此以外， 公约还对于独立的国有企业的构成要件进行了规定。公约第1 0 条规定的不得援 引国家豁免的诉讼中，第三款规定了“( a ) 当国有企业具有独立的法人 资格，并有能力起诉或被诉；和( b ) 获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授 权其经营或管理的财产5 5 。而且在此情况下，“国家所享有的管辖豁免权不应 受到影响”两。由此可见，公约也是认为，国有企业在进行商业活动时不享有国 家豁免权，只有在行使国家主权权力或是国家职权时才能够作为“民间实体， 享有国家管辖豁免权。 其次，公约这一规定具有重大意义。其实在最初的讨论过程中，有报告员提 出第1 0 条的设计应当专门针对广大发展中国家尤其是社会主义国家了7 ，因为这 些国家的国有企业有一个突出特点就是，从传统上来讲，这些国有企业并不享有 其财产的所有权，而只是经营管理权，国家才是企业财产的真正所有者，而且在 商业交往的过程中，很多企业做生意亏了本，不按合同约定履约，反而推脱称财 产属于国家，企业本身没有足够财产赔付，因此，部分国家代表就主张对于这些 国家国有企业进行商业活动时，一旦出现纠纷，商业活动“背后主体”的国家不 wc d 行v 鲫踟一d 甩以廊妣咖加，加肌”刀砂矿跏把彻d 乃e 护脚b 啊觚i c l e2 ，l ( b ) 5 4 国家豁免主体的特殊问题研究一解读2 0 0 4 年 中国有企业法律地 位问题，肖爱华，法制与社会，2 0 0 8 0 6 ( 上) ? c wc d 刀m 明肋甩。疗妇廊缸砌加，加明材行砂矿黝f e 册d 刃l 咖 啦b 嘞圳d el o ，3 拍腻a n i c l el o ，3 ( ” 钾a n d 删d i c l ( i i l n ，r 勰踟d 哪j 锄鹤p 矾踟f e 西榭埘砂删胁删臼b 训国删铆f 4 佛 o x f - o r du n i v 耐t yp “篙s ，pl1 6 2 l 应享有豁免权，应当参与诉讼。但所幸在经过长期的考虑之后，大部分报告员认 为这种设计“太过于狭窄，应当选取能最大限度适用于世界各国的规范 ，而且， “这种设计容易造成对国家的滥诉 邛，没有将其采用，而是选取了现行的这种 规范。将国家与国有企业进行明确的区分，区别国家责任和国有企业的责任，坚 持企业独立的法人地位，有利于保护发展中国家，防止外国企业对发展中国家进 行滥诉、对国家声誉造成不良影响。当然，这样的设计也并非纵容一些国有企业 逃避债务，公约中其他条款也对商业交易的性质进行了规定，就是为了防止国有 企业逃避债务，以保护私人交易主体。 第二节特殊情况下国有企业享有豁免权公共行为 很多国家的立法阐述中都指明“一般情况下 国有企业不享有国家豁免权， 言下之意，也就是“特殊情况下 国有企业是可以享有国家豁免权的。那么何为 “特殊情况”? 从前文各国以及联合国公约的立法司法阐述中我们都能注意到， 这里的“特殊情况 指的就是“行使国家职权的行为，或者叫做公共行为”。那 么，“公共行为”又应该如何界定? 一、学理界定 从学理上讲，早期传统的辨析公私法行为的标准有两种“合法性标准 和“事实性标准5 9 。合法性标准主张根据法律的规定来界定行为的性质，如果 该行为在一国法律中属于公法规范范畴，则是国家主权行为或者职权行为，如果 属于私法规范范畴，则属于私法行为。但问题就在于，国家豁免的问题往往涉及 到两个以及两个以上的国家，而国与国的立法体系往往存在差异，各国关于公法 私法的界定也各不相同，在一个国家属于公法规范的行为在另一个国家有可能是 私法行为。适用程度比合法性标准更为广泛的是事实性标准，事实性标准是这样 判断的，对于争议行为，如果一个私人主体也可以为相似的行为的话，那么这个 行为就是私法行为，如果这个行为只能有公共主体为之，则是公法行为。但这个 方法也表明公私行为根本性的特征，而且同合法性标准一样，事实性标准所涉及 5 8a n 击e wd i c l ( i n s o n ，r l i n d s a 弘j 锄鹤p h 啪a n l & 嘶p 加册姗f 步跏耐朋a 幼记b 鲫do 唧玎翻细弘 o x f o r du n i v e 幅i t yp r e 躅p l l 6 ”g 锄a lm o u r s ib a 出s 勿硒胱搬舢强彳露彳m 驷删删d 抛珂斑w m a r l 卫虮i sn i j h o f f p u b l i s h e i 峪，1 9 8 4 ，p 6 3 到的私人行为和公共行为也面临一个各国法律规范不一致的问题。因此，早期的 实践中，这两个标准的适用都遇到诸多的问题。 后来又出现了“目的论和“性质论 。“目的论 主要是根据国家的行为动 机来进行区分。如果国家的行为是基于公共性目的，则享有豁免权，相反则不享 有豁免权。但事实上，对于一个国家的几乎任何行为，都可以在某种程度上被定 义为是为了公共目的，即使这种联系非常小。例如，一个国家为其部队采购日常 用品，表面看这是单纯的商业交易，可其最终的目的却又落脚于维持国家机器， 让其更好地履行职能而这又是一种公共目的。“性质论 是根据国有企业 行为的性质来区分主权( 公共) 行为和商业行为。即便行为并不以公共性为目的， 但只要其符合公共行为或主权行为的相关性质，就可以被认为是国家行为。 二、立法司法界定 从各国立法和司法来看，对于这个问题各国没有统一而明确的规定。美国的 外国国家主权豁免法采用否定式的方法，没有直接对“公共行为”进行界定， 而是从反面规定了不享有国家豁免的情况，即“外国国家在美国进行商业活动， 或是与外国在其他国家进行的商业活动有关的、但在美国实施的商业行为”6 1 ， 对于商业行为的界定，美国主张应当依照“行为的性质，而非其目的 眈。除此 以外，各国法院在司法实践判例中有过不少的积累，法官纷纷就具体案例提出自 己的观点，例如英国大法官威尔伯福斯( l o r dw i l n 出e ) 在著名的“科威特航 空公司案 ( k l l w a i t 加r w a y sc 唧o r a t i o nvi r a q ia 衲a y sc o ) 中对于界定国家职 权行为提出了以下思路：“国家的一系列行为有的可能指向商业利益，有的可 能指向国家职权利益，因此首先需要弄清诉讼所针对的行为到底是指向哪一方； 单纯有政治性目的或是政府职权性目的，并不足以将一个私法性行为认定为公 法性行为；对于行为性质的界定，应当放在整个案子的大背景下进行分析研究； 对于行为性质的最本质考量，在于这个行为是否具有政府行为的本质特征，而 非是私人主体能否进行这一行为；一个行为是在官方指导下进行并不足以使其 成为公法行为，因为这并不能使其具备公法行为的本质特征。 6 3 比利时法院在 印彭丹丹，国家豁免范围问题研究，郑州大学硕士论文，2 0 0 7 5 ”而嘲印勋 艘初西栅硼砂彳c fj 9 砸a i t i d e1 6 0 3 ( d ) 羔瞄爿f t i c l e1 6 0 3 ( d ) ”j 锄嘲m c a m l n l e 嵋a n de i i z a b c t 量ib c 酬扣以跏豇彳岬白，即m 砌疗 ，j 砌一彳吣白，贶qv o l 著名的“土耳其中央银行案( d l l l e l l e m 骼e tm a s u r e ls a v b a i l q u ec e n 仃a ld el a r 单u b l i cd e 州e ) 案中认为，对于主权行为的判断，“应当以行为性质，而不是 行为主体的性质来判断，如果行为是由外国政府本身，政府机构，或是国有企业 以公共权力主体的身份实施的，这并不足以使行为主体享有豁免权，行为必须包 含了公共权力或是行政权力的行使。”“ 三、伽莫标准 在比较了合法性标准和事实性标准、性质论和目的论的优劣，同时结合各国 立法以及学理研究之后，著名国际公法学教授伽莫对区分公法行为和私法行为提 出了自己的解构，他倾向于从性质方面进行剖析，他认为，公法行为最本质的特 征在于它是在管辖范围内单方面行使职权和权威，其源于公共权力，并有强制力 和惩治措施保证其得到接受或服从。国家公共行为本质上反映的是一种不平等的 关系，一方的地位要高于其他各方。与此相反的，私法行为本质上是平等主体间 的相互关系，一方对另一方没有地位上的优越性，一方也不需对另一方无条件屈 从。具体来说，可以从三个方面来对公法行为和私法行为的区别进行阐述： 行为的构成6 5 。公法行为由国家单方面完成，行为具有单方面性，不需要 任何其他方面的许可或是参与，行为方在作出行为时也不需要与将受到行为结果 影响的一方进行协商、或是经得他们的允许。国家机器将在现行法律的“掩护 下作出决定，将其付诸实施，并期望行为的承受方按照预期的期待作出相应的反 馈。而私法行为的组成，以合同为例，需要另一方的参与、协商以达成一致，总 的来说，公法行为是一个单方面行为，而私法行为是双方行为，即使是侵权性质 的私法行为，虽然行为是由一方做出，但是在这个关系中，仍然涉及到两方，单 方面的侵权行为只是这个双方关系的构成要件之一。 行为内容的。从内容上来讲，公法行为规范的是由涉及公共利益的各个方 面，不管是通过立法机构进行立法，或是政府行政机构发布行政规范，还是仅仅 是将现有的规范在具体的案例中加以适用，都是为维护或大或小的、国民委托给 5 2 ，j u l y2 0 0 3 ，p 7 6 1 7 7 4 ”w i l l i 锄c h o 胁锄，砀e 勋d 阳把砌n f ，眦胁加御删如删心删煅鼢d “掰跏f e d m 护跏功d ， c o ，印m 把册口船c o 咖勋胱劬踟舾户，加埘硼砂 供酩，6 5t u l 柚cl 丑wr e v i c w5 3 5 ，1 9 9 1 ”g 枷a lm o u 体ib a d r s 刚硒以m 比刀w r ”一再彳，1 4 6 删删，坳n s f 缸，钯w m a r t n 虮i sn u h o f f p u b l i s h e r s 。1 9 8 4 。p l8 4 ”磁p 1 8 5 它们的公共利益，往往通过政策或者决策的制定来实现。而私法行为的内容则有 着很大差异，其具有私人性，例如合同、侵权等等，私法行为往往起始于两个或 者多个相反的利益，而其目标就是要达成一个一致的目标，寻找到一个双方都能 接受的利益重合点。这个目标的实现往往是通过谈判或协议来进行。 是否可以处以制裁行为6 7 。为了充分实现预定目标而可以采取的制裁行为 也是不一样的。国家可以视情况决定采用强制性手段来实现公众对公共决策的服 从和接受。而这种“自助行为”在私法行为领域是不可能的，只能通过法律途径 寻求权利救济。 综上所述，纵观世界各国，主流观点都主张，国有企业是独立于政府机构 的法人实体，具有独立承担民事责任的能力；在国际法上，国有企业不具备国 际法上的主权主体资格，无权代表国家，也就不能成为国家豁免权的主体，无 法享有国家豁免权。这一切都是由其本身法律性质所决定的。只有在国有企业 得到国家政府授权，从事政府公共行为的时候，才可以享有国家豁免权。 6 7 g a m a lm o u 揭ib a d r s 勿z e 髓微刀妇n j 一一彳，l 口自懒，口，l d ， 啷n 甜记p i e 嵋m a r t i n u sn u h o f f p u b u s h e r s ，1 9 8 4 ，p 1 8 6 2 5 第四章在国家及其财产管辖豁免问题上国有企业与国家 之间的相互责任关系 根据上文的阐述，按照各国立法司法实践以及国际公约的普遍性规范，原则 上国有企业不能成为国家豁免的主体，无权享有国家豁免权。但是由于国有企业 在国内法中的特殊地位，在国际经济贸易往来的过程中，难免会产生国有企业与 国家之间的责任关系，那么国有企业是否应当对国家行为负责，即当国家因为豁 免权而无需承担任何责任的时候，国有企业是否应当为国家行为买单? 与此同 时，国家又是否应当对国有企业的行为承担责任，即国有企业是否会在某种情 况下影响国家的豁免权，或者说国家在一定情况下，是否需要放弃豁免权，为 国有企业的行为承担责任? 接下来，笔者分别从这两个角度来进行探析和阐述。 第一节国有企业对国家行为的责任关系 在跨国贸易中，被讨论较多的国有企业是否应当对国家行为负责的情况主要 有以下两种：因为本国政策法规的调整变化，致使本国国有企业无法按约履行 对外国主体的义务，由于外国企业无法向享有豁免权的国家要求补偿，那么此 时本国国有企业是否应当承担赔偿责任? 若一国政府对本国境内的某外国主 体进行了侵害，那么该外国主体是否可以以该国国有企业的财产来作为抵消， 赔偿自己的损失? 与此同时，各国的处理意见也分为两种，以英国为代表的世界 大部分国家都主张，不论对于哪种情况，都应当坚持适用“独立主体”原则，国 有企业作为具有独立法律地位的主体，区别于国家政府本身，无论如何