（法学专业论文）论美国《联邦宪法》的长久存续.pdf

内容提要 本文是对美国联邦宪法长久存续这一事实所作的考察性研究，文章主要 分为两大部分： 第一大部分即文章序言。重点阐发美国联邦宪法长久存续这一事实具有 重大理论价值之可能性，从而确立本论文课题的研究价值。 第二大部分即文章的“一，美国联邦宪法的变与不变”。分别考察了二 百年后今天的联邦宪法文本所反映出的变和不变两个方面，重点分析了变中 之不变，阐述了其不变的一面是占主导地位的，从而对联邦宪法之长久存续 作了横向截面上的展示。 第三大部分即文章的“二、美国联邦宪法所经历的重大历史考验”，对 联邦宪法在其历史中所经受的四大历史考验分别进行了考察：( 一) 美国宪 政制度的最初定形，( 二) 最重大的宪政危机“内战”，( 三) 新的最大宪政 要素的吸呐政党政治，( 四) 现代挑战联邦政府权力的扩张和总统权力 ， 的膨胀。压这一部分里文章用b e 较大的篇幅对美国联邦宪法之长久存续进行 ( 了纵向的历史考察，即考察它是如何存续的，亦即考察它是如何经受住重大历史 考验而维持自身稳定延续的。 作者希望本文能有助于人们获得对美国联邦宪法更深的理解和对美国宪 政及其历史更加均衡的认识。同时，我认为本文作为一个更大课题全面、深 入地研究美国联邦宪法的存续性的必要组成部分将更充分地显示出其学 术价值。ik 密，毒。列嚣： a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o nr e v i e w sa n ds t u d i e st h el o n gc o n t i n u a n c eo f t h eus f e d e r a l c o n s t i t u t i o n t h i sd i s s e r t a t i o nm a i n l yc o n t a i n st h r e e p a r t s t h ef i r s t p a r t s ，t h e i n t r o d u c t i o no ft h e d i s s e r t a t i o n ，m a i n l y i l l u s t r a t e st h e a c a d e m i cv a l u ei n r e s e a r c h i n g o bt h e l o n g c o n t i n u a n c eo ft h eu s f e d e r a l c o n s t i t u t i o ns oa st os e tu pt h er e s e a r c hw o r t h i n e s so f t h ed i s s e r t a t i o n t o p i c t h es e c o n dp a r t ，t h e ”i p a r to ft h ed i s s e r t a t i o n r e s p e c t i v e l yr e v i e w st h et w o a s p e c t s ，c h a n g e da n du n c h a n g e d ，r e f l e c t e do nl a t e s tv e r s i o no ft h eu s f e d e r a l c o n s t i t u t i o nw h i c hw a se n a c t e d2 0 0y e a r sb e f o r ea n dd r a w sac o n c l u s i o nt h a tt h e u n c h a n g e da s p e c t i si nt h ed o m i n a n t p o s i t i o n s ot h i sp a r ts h o w s t h el o n gc o n t i n u a n c e o f t h eu s f e d e r a lc o n s t i t u t i o nt r a n s v e r s a l l y t h et h i r dp a r t t h e i i p a r to f t h ed i s s e r t a t i o n m em a j o rh i s t o r i c a lc h a l l e n g e s f o rt h eu s f e d e r a l c o n s t i t u t i o n ，s u r v e y st h e f o u r m a j o rc h a l l e n g e s t h a tt h e c o n s t i t u t i o ne x p e r i e n c e d ：( i ) t h ei n i t i a lf o r m a t i o no f t h eu s c o n s t i t u t i o n a ls y s t e m ；( i i ) t h em o s td a n g e r o u sc o n s t i t u t i o n a lc r i s i s - 一m ec i v i lw a r ：f n i ) t h ea b s o r p t i o nt h e b i g g e s tn e we l e m e n ti n c o n s t i t u t i o n a ls y s t e m p a r t yp o l i t i c s ；( i v ) t h em o d e m c h a l l e n g e _ 一i h ee x p a n s i o no f t h ep o w e ro ft h ef e d e r a lg o v e r n m e n ta n dt h ei n f l a t i o n o ft h ep r e s i d e n t i a lp o w e r i nt h i sp a r t ，t h ed i s s e r t a t i o nd e t a i l e d l ym a k e sah i s t o r i c a l s u r v e yt o t h el o n ge x i s t e n c eo ft h eu s f e d e r a lc o n s t i t u t i o na n ds t u d i e sh o wi t e n d u r e sa n ds u r v i v e st h ei m p a c t so ft h em a j o rh i s t o r i c a le v e n t sa n dm a i n t a i n si t s s t a b i l i t ya n d i t sc o n t i n u a n c e t h ea u t h o ro ft h i sd i s s e r t a t i o nt r i e st oh e l pp e o p l eg e tad e e p e ru n d e r s t a n d i n go f t h eus ，f e d e r a lc o n s t i t u t i o na n dt oo b t a i nab a l a n c e di n s i g h ti n t ot h eu s f e d e r a l c o n s t i t u t i o na n di t sd e v e l o p m e n th i s t o r y a tt h es a l r l et i m e ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h a t t h ed i s s e r t a t i o nw i l lm o r ef u l l ys h o wi t sr e a la c a d e m i cv a l u e a san e c e s s a r y p a r to f a l a r g e rt a s k m a k i n g 柚o v e r a l la n dd e e p e rr e s e a r c ht o t h ec o n t i n u a n e co ft h eu s - f e d e r a lc o n s t i t u t i o n 论美国联邦宪法的长久存续 1 7 8 7 年美国联邦宪法，二百余年来，始终作为一部适用着的、活的宪法，其生命 力不断不竭，不衰不坏，至今未显老态暮色，似犹正当青壮。这是美国宪政史最为突出的 特征之一，也是世界宪法史上的一大奇异景观，”绝无仅有”，醒目异常。 但是，这样一个世界法制史上的重大现象竟然逃过了日益热切、密集的研究者的搜寻 目光，而未被作为专题得到深入研究，实在让人感到有点意外。原因可能有二：一是”熟 视”造成”无睹”，这一现象是如此的突出，以致于它的存在人们很少想到要去提及和关注： 另一是貌似简单而被小看了，一个差不多尽人皆知的事情常被当作是简单的和不值得深究 的，联邦宪法之长久存续就属这样一类现象，很多研究者也曾涉及过，但都未给予足 够的重视，而只是三言两语，一带而过。然而，美国联邦宪法之长久存续这一历史现 象决非如此的没有分量，对它的探讨可能极富价值。这一点，在我们深入这一现象本身进 行条分缕析之前，将其放到宏观历史背景之中，就会映射出令人目眩的迷人辉光： 一是在全世界范围内绝无仅有。存续时间如此之长，而且从立国到后来国家的发展直 至今天贯穿差不多整个国家的历史的，放眼世界，唯有美国联邦宪法。法国可能是世 界上立宪次数最多的国家，从1 7 9 1 年至今共产生过1 5 部宪法；德国从1 8 7 1 年统一以来 也已有了3 部宪法( 东德宪法还不算在内) ，而且还出现过公然毁弃宪法的”纳粹”时期；英 国的情况较特殊一些。因为它压根儿就没有一部法典式宪法，丽是采用分散立法模式，同 时我们还应该注意到其宪法制度从开始到最终基本完备经历了一个相当长的时间。美国 联邦宪法的这种绝无仅有是我们的问题之成为问题的最主要的意义来源，试想，如果 还有另一个或几个甚至更多国家的宪法都是如此的话，那么美国联邦宪法的长久存续 这一事实的意义无疑会被严重稀释而大打折扣。给独特的东西给以更多的关注，并非完全 出于人们的好奇心，而是因为它背后常隐藏着很多奥秘，再联系到以下几点，应该可以肯 定，美国联邦宪法的长久存续即属此类。 二是1 7 8 7 年美国联邦宪法是世界近代第一部成文宪法。制定、颁布、实施宪法 典，美国联邦宪法开世界宪政史风气之先，其它各国的宪法都在它之后，并多多少少 受到它的影响。离它最近的一部是法国1 7 9 1 年宪法。然而，眼看着一代代后来者相继作 古，而作为鼻祖却至今不见老色，依然充满活力，不能不说是一件令人十分惊异的事。在 惊异之余，人们不免会隐约觉得它背后还隐藏着一个谜，一个巨大的历史之谜，吸引着人 们去探究，去破解。在科学实验中，意外变体异株一般总是最有研究价值的；对于宪法学 者来说，美国联邦宪法无异于生命科学家面前出现了一个二、三百岁的活人；仔细想 一想，这样说似乎并不算夸张。 三是美国联邦宪法是一部极具创新精神的宪法。可以用一部宪法将这个国家的历 史划分成前后截然不同的两个阶段，并且可以用这部宪法将世界政治法律制度发展史划分 成前后截然不同的两个阶段，如果这部宪法不是极具创新精神的话，就绝对不能堪此大任。 美国联邦宪法中的一系列原则和制度，如人民主权、共和国、三权分立与制衡、联邦 制、总统制、宪政、等等，都是史无前例的，即使有，也只存在于理论设想中。制定这样 一部宪法，在世界史上绝对不是石破天惊之举。按照惯常观念，新生事物尤其是如此新 而又关系如此重大的事物，必定先天缺陷多多，后天生存环境困难重重，因此必定命运多 舛，多半短命夭折，长寿不老几无可能：在世界宪政史上，废宪再立宪是一件极平常的事。 有前人经验的后来者尚且如此，那么，这种事发生在差不多是横空出世的美国联邦宪法 身上就更属理所当然了。但是，美国联邦宪法何以能逃脱这一常规呢? 这真是一个很 诱人的问题，不是吗? 四是其年代之久远。美国联邦宪法是在1 7 8 7 年制定的。孤立地这样讲，这一时 间概念在人们心中可能还不会太清晰，横向看一看中国，就是在那个风流倜傥的清代皇帝 乾隆驾崩后的一年，即嘉庆二年，那是一个大部分已化为历史传奇、引人作历史遐思的年 代，想一想自那以来的中国发生了多少变化，真够”天翻地覆慨而慷”的了；那以后的世界 也经历了变化深刻的历史阶段和事件：社会政治变革、工业革命、民族国家纷纷独立、世 界大战、”冷战”、科技革命、全球化、等等：这同时，美国除了置身世界大的变化之中外， 其内部也经历了历史性的变化。2 0 0 多年，特别是这2 0 0 多年，多少东西因岁月的侵蚀而 坍塌或被历史的尘埃所湮没，多少东西被人们或对或错的抛弃和打碎，翻翻世界宪法史就 更是如此。而美国联邦宪法何以能经历、经受、穿越如许的历史风浪( 其中不乏惊涛 骇浪) 而存活下来并依然富有生命力昵? 尤其矗在它年岁日增，现实同它日渐久远的情况 下? 这部快称得上”古老”的文件何以直到今天尚能发挥真实而巨大的作用呢? 我们在将美国联邦宪法之长久存续这一现象放到大的历史背景下作以上概览之后， 很自然地会获得一个强烈印象：这一现象背后确实有好多问题需要解答，而且有些还可能 是重大问题值得去解答。当然，这种印象还是初步的，比较清晰的看法只能等到深入的探 讨之后，但对于我们将要着手这项工作所必备的兴趣和期望来说，已经足够了。 很显然，这是一个相当大的课题，要最终获得完满解决至少应该包括对这样三个问 题的回答：l 、为什么说美国联邦宪法是长久存续的，尤其是在历史的沧桑岁月已不 可避免地带给它很多变化的情况下? 2 、美国联邦宪法如何穿越历史的风雨岁月而保 持自身的基本稳定的? 3 、美国联邦宪法为什么能长久存续? 但由于受篇幅和时间的 限制本文只拟对前两个问题进行论述，而第三个问题则只能留待以后，因此，本文毋宁看 作是整个课题的上篇。与第三个问题主要是要进行探讨性研究不同，对前两个问题的研究 主要是考察性的，大致分别从横向和纵向两个维度上进行。第一个问题是作横向考察，考 察分析宪法文本中变与不变的内容：第二个问题则是作历史的纵向考察，考察其长久存续 的历史过程。由此，文章以下相应地分为两大部分。 一、美国联邦宪法的变与不变 考察美国联邦宪法的变与不变，国内很早就有学者进行了大量而且相当有成 果的研究，本文的考察借鉴当然是必不可少的，但不拟作简单重复，因为基于本文的 内在逻辑和写作目标的需要，必需选择自己特有的角度，主要体现为两点：1 、尽管 不可避免地要大量涉及到对广义的美国宪法的考察，但本文的考察主要围绕美国联 邦宪法文本上的变与不变进行。因此，本文并不企图对美国宪法史和宪政史进行包 罗力象的研究，本文对有关美国联邦宪法之后和之外的诸如各大修正案、宪法判 例、宪法习惯和惯例等等庞大而复杂的内容和历史演变决不作不必要的深入和纠缠， 而仅仅关注其中对联邦宪法产生或有可能产生直接影响的内容。因此，美国宪政 史上的一些重大内容，如有关正当程序问题、民权发展等等，本文有可能纯粹不涉及， 因为这些内容尽管很难说与本文毫无关系，但关系不直接、不密切、不重大则是肯定 的，因此，避而不谈是完全可以的，而且从篇幅限制角度看也是应该的。2 、在变与 不变之间，本文考察的重点在“不变”上，侧重于变中之不变，阐明其在主体和根本 上未变。这是一个必须首先解决的问题，因为如果变化发生在主体和根本上，从而使 其沦为和别的宪法史无实质性差异，那么我们的课题也就失去了意义，至少是绝大部 分意义。而此前学界注意力的重心则在“变”上。 ( 一1 、美国联邦宪法的“变” 1 7 8 7 年美国联邦宪法全文包括一段序言和7 条正文，约7 0 0 0 余字。2 0 0 多 年的岁月沧桑带给这部宪法文献身上的变化可以从两个方面反映出来：一是字面上 的，另一是文义上的： 1 、字面上的改动 美国联邦宪法文字上的修改只通过一种途径修正案。同其他一些国家每 出台一部修正案就要重新公布一部修正后的宪法文本不同，美国的宪法修正案并不直 接反映到原本之中，所以我们能够看到的总仍然是1 7 8 7 年的文本。尽管如此，将宪 法原本同修正案加以对照，我们仍能很清楚地看出，在文字规定上，1 7 8 7 年的美国联 邦宪法已经有九处被改动，另有一处因过时而成废文。按条文顺序具体如下。： ( 1 ) 第l 条第2 款第3 项的开始部分规定：“众议员名额和直接税税额，在本 联邦可包括的各州中，按照各自人口比例进行分配。各州人口数，按自由人总数加上 所有其他人口的五分之三予以确定。自出人总数包括必须服一定年限劳役的人，但不 包括未被征税的印地安人。”其中的有关奴隶制的所谓“五分之三条款”被第1 4 条修 正案第二款修改为：“众议员名额，应按各州人口比例进行分配，此人口数包括一州 的全部人口数，但不包括未被征税的印地安人。”其中有关直接税税额得按各州人口 比例分配的规定被第1 6 条修正案修改为：“国会有权对任何来源的收入规定和征收所 得税，无须在各州按比例进行分配，也无须考察任何人口普查或人口统计。” ( 2 ) 第1 条第3 款第l 项有关“合众国参议院由各州州议会选举的两名参议员 组成”的规定被第1 7 条修正案修改为“合众国参议院由各州人民选举的两名参议员 组成”。 ( 3 ) 第1 条第3 款第2 项最后部分规定：“在任何一州州议会休会期间，如因 辞职或其他原因而出现缺额时，该州行政长官在议会下次集会填补此项缺额前，得任 命临时参议员。”第1 7 条修正案将此修改为：“任何一州在参议院的代表出现缺额时， 该州行政当局应发布选举令，以填补此项缺额。但任何一州的议会，在人民依该议会 指示举行选举填补缺额以前，得授权本州行政长官任命临时参议员。” ( 4 ) 第1 条第4 款第2 项：“国会每年至少开会一次，除非国会以法律另订同 期外，此会议在十二月第一个星期一举行。”第2 0 条修正案对此修改为：“国会每年 至少开会一次，除国会以法律另订日期外，此会议在一月三日正午开始。” ( 5 ) 第1 条第9 款第4 项规定：“除依本宪法上文规定的人口普查或统计的比 例，不得征收人头税或其他直接税。”第1 6 条修正案对此作出修改，具体如( 1 ) 中 所述。 ( 6 ) 第2 条第1 款第3 项关于总统、副总统选举办法的规定因1 8 0 0 年总统大 选中出现的两名当选人一度无法分出正副的僵局 而于1 8 0 4 年由第1 2 条修j 下案作出 修改。 ( 7 ) 第2 条第1 款第6 项关于总统和或副总统缺位如何填补的规定由第2 5 条 修正案修f 。 ( 8 ) 第3 条第2 款规定的司法权的适用范围包括的“一州和他州公民之间的诉 讼”被第1 1 条修正案剔除：“合众国的司法权，不得被解释为适用于他州公民或任何 外国公民或国民对合众国一州提出的或起诉的任何法律或衡平法的诉讼。” ( 9 ) 第4 条第2 款第3 项：“根据一州法律须在该州服劳役或劳动的人，如逃 往他州，不得因他州的法律或规章而免除此种劳役或劳动，而应根据有权得到此劳役 或劳动之当事人的要求将他交出。”此一“逃奴条款”由第1 3 条修正案第一款修f ： “在合众国境内受合众国管辖的任何地方，奴隶制和强制劳役都不得存在，但作为对 于依法判罪的人的犯罪的惩罚除外。” ( 1 0 ) 第5 条中的规定：“在一千八百零八年以前制定的修正案，不得以任何形 式影响本宪法第一条第九款第一项和第四项。”已经过时。 厶文义上的变化 所谓文义上的变化，是指文字规定不变，但其含义发生了变化。尽管从最一般意 义上讲，随着社会的发展，由于社会整体语境发生了变化，人们对留传下来的过去文 本的理解总会发生某种流变，但作为宪法文字含义的变化，我们只能作严格和正式的 理解，从这一点看，美国联邦宪法的文义变化是因宪法解释而发生的，也就是说， 联邦宪法的某些规定在以后的具体实施过程中因实施者的解释，其含义同最初制 宪者的理解已不完全重合。在美国，立法和行政部门实际上也进行着宪法解释，但明 确握有最终宪法解释权的机关是联邦最高法院，“在美国，联邦最高法院是宪法含义 的最终阐释者”。，因此，本文的考察将主要集中于联邦最高法院的宪法解释。 显赫的、开创先例的、涉及联邦宪法的宪法诉讼主要集中于美国法的形成时 期，更具体地说是在联邦最高法院首席大法官马歇尔时代，这主要因为联邦宪法 主要是关于国家权力结构的公法内容，而当时是美国公法制度定型时期，一方面社会 关注的焦点当然要集中在公法领域，另一方面联邦宪法也必须得到强有力的推行 与贯彻。而在定型之后，宪法诉讼的重心转向了诸如民权、公民权利等非纯公法领域， 在法律上涉及的是修正案的内容。因此，尽管宪法诉讼一直持续不断，尽管以后的宪 法诉讼对联邦宪法仍有涉及，尽管很难说后来必然伴随宪法诉讼的宪法解释都完 全衷于宪法原意，但是，世所公认的在美国宪法史上影响深远的联邦宪法文义上 的变化是联邦最高法院对所谓“弹性条款”和“商业条款”的解释。 美国联邦宪法第1 条第8 款在一一列举出国会的各项权力之后，最后进一步 规定：国会有权“制定为行使上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或其他任何部 门或官员的一切其他权力所必要和适当的法律”。在1 8 1 9 年麦克洛克诉马里兰州案 中，马歇尔大法官对此条款作了扩大解释：“联邦政府虽在其权力方面有所限制，但 在其行动范围以内是至高无上的。假定目的是合法的，假定它是在宪法范围以内，那 么，切手段只要是恰当的，只要是显然合于该目的的，只要并非被禁止且又符合宪 法的文字和精神的，都是合乎宪法的。”。这种解释授予了联邦政府一种所谓“默示权 力”。 联邦宪法第1 条第8 款中在对国会授权的第三项中有所谓“管理州际商业权”。 在1 8 2 4 年吉本斯诉奥格登( g i b b o n sv o g d e n ) 一案中，马歇尔大法官在一番咬文嚼 字之后，对“商业”一词作了扩大解释，认为从事航运也属商业交易行为，也属于联 邦政府权力范围之内。后来，主要是通过一些“新政”判例，联邦法院对“商业”一 词进一步扩大解释，将工作时间、劳资关系和工会组织活动等也都包括其中。 当然，联邦宪法的其他些条款也被司法判例作了某种引伸从而其含义也以 某种方式发生了变化，至少如引伸者所言是“更明确”了。如，马伯里诉麦迪逊案 ( m a r b u r yv f l f l a d i s o n ，1 8 0 3 年) 从有关司法权力条款和宪法地位至上条款引伸出违宪 审查权；在英民地产充公案( m a r t i n v h u r t e r sl e s s e e ，1 8 1 6 年) 中，宪法序言中的“合 众国的人民”被解释为联邦政府的宪政权力是由人民授予的，而非处于主权地位的各 州，并从最高法院上诉管辖条款中引伸出最高法院是联邦法律最终阐释者的原则；在 弗莱彻诉佩克案( f l e t e h e r v p e c k ，1 8 1 0 年) 中，宪法有关契约保障条款( 第1 条第1 0 款中) 被具体确立；还有在历次战争期间的案例中对总统作为“总司令”的权力的界 定；等等。 联邦宪法条款含义变化是向内涵和外延上不断扩张的方向发展的，这是因为 联邦法院对联邦法院一向采用从宽解释的手法，这一原则早在马歇尔时代之初即 被奠定。这主要由于一方面联邦宪法几乎是过分的简约，它要在现实社会生活中 得到实施就必须进行一定程度的扩展，另一方面，不断加强联邦政府的权力差不多是 美国社会自始至终的一贯需要，这就要求通过法院对宪法中的联邦权力条款作出扩大 解释，赋予联邦政府愈来愈广泛的宪政权力，相应地，州权则不断受到挤压和蚕食。 需要另加一提的是宪法习惯和惯例对宪法内容的影响。应该承认，这种影响从来 不曾带来字面上的变化，但它确实足以造成我们对宪法条文含义的理解发生变化，同 宪法判例的影响相比，它显得更加微妙，而且同其他任何影响相比，它还可能最为深 6 刻、绵长。任何国家的宪法制度都包含宪法判例此一结构成分，美国更是如此。联 邦宪法的规定只是一些框架性的东西，它要变成实实在在的、能发挥实际作用的东 西，就必须进行大量的填充，其中相当一部分来自宪法习惯和宪法判例( 当然，在有 些国家，宪法的明文规定被束之高阁，实际起作用的只是一些宪法习惯和判例) 。由 此，在基本架构不变的情况下，也会发生这样一些情形：由于框架与填充物共同作为 一个整体起作用，因此，填充物的特性难免会影响框架构造的效用；填充物有时难免 对构架造成侵蚀：有些填充物可能会产生特别巨大的作用力，即使框架基本构造得以 基本保持，也难免会发生相关局部甚至整体上的某种变形。正是在这种意义上，我们 讲联邦宪法一些条文的含义因一些宪法习惯和惯例发生了变化。最典型的莫过于 政党政治，其作为宪法习惯和惯例对联邦宪法的内容含义的影响差不多是全方位 的，至少是在其规定的大多宪政制度中增添了当初制宪者未曾料及的内容。其他诸如 总统选举人团制度、总统连任届限、行政内阁、等等。 ( - - ) 、美国联邦宪法 的“不变” 通过前面的考察，我们了解到，2 0 0 多年的岁月沧桑已不可避免地使联邦宪法 发生了不少变化。但是，这种变化不应被过分夸大。前面已经提到，此前学界的研究 一直侧重于美国联邦宪法的“变”上其“不变”只作简单提及，这种注意焦点 的过度倾斜，往往会给人造成错觉，以为现在摆在我们面前的1 7 8 7 年美国联邦宪 法真的如某些人所言“已面目全非”，因而也就没有什么现实价值了。而事实显然 并非如此。因此，这种情况应当得到平衡，联邦宪法之不变的一面作为一种历史 的真实同样应当被我们充分认识。这正是本文想要完成的任务。前面对变的一面考察， 只是要告诉人们，美国联邦宪法之不变，不是一成不变，而是变中之不变。下面， 我们将进一步阐明，美国联邦宪法之作为历史存在，在变与不变之间，不变的一 面是占主导方面的，这也是它之仍然同时作为现实存在的原因和依据。 对于美国联邦宪法之不变，我们可以从这几个方面去认识： 1 、绝大部分条文未受分毫改动 联邦宪法有一个序言和七条正文：七条正文中的前四条又共分为二十一款， 后三条未分款；在前四条的二十一款中有十五款分项，共七十一项。就是这七十一项 中的九项，文字受到了修改( 具体如前所述) 。由 此，我们仅从条文构成上就可以看出这种修改相当有限： ( 1 ) 在众多款项中仅涉及九项，比例很小。 ( 2 ) 不涉及整款，更不涉及整条，仅涉及一些项，幅度很窄。 ( 3 ) 即使遭修改的项也不都是全项尽改。在这九项中，仅有三项被全项修改， 其余六项只被部分修改，其中的五项更仅被修改个别词句。如果不作这种具体、细致 的分析，笼统地说“美国联邦宪法总共只有七条，却有九处遭修改”，一定会把 人下一跳，错以为美国宪法也是可以随便改改的，那部宪法已经被改得乱七八糟、不 成样子了，由此它在人们心中的分量也就变得游移和轻飘起来。这显然是一种误导。 2 、主体部分未被改动 一般地说，宪法中的所有规定都是重要的，但是在宪法的各条款规定 及各部分内容之间存在着主次、轻重、基本非基本之分，这是不可避免的，也是可以 理解的。所谓主体部分未变，是指宪法最基本、最主要、足以影响整部宪法基本性质 的部分没有发生质的变化。这对美国联邦宪法来说是由两个方面得以保证的： 第一、如前所述，遭修改的条款只是少数，绝大部分条款未改。如果很多、甚至 绝大部分条款都被修改了，即使这些条款不是最基本、最主要的，根据量变质变规律， 也足以使整部宪法的基本性质发生改变。 第二、那几处遭修改的部分，我们不能一般地说它们不重要，但相对于其它部分 和整体来说，显然是较不基本、较次要的。联邦宪法主体部分是什么呢? 从大的 方面讲，就是有关民主、分权、联邦制、宪法之刚性、宪法至上等规定，如果直接涉 及这方面的条款( 如第3 条第l 款) 遭到修改，即使只有个别条款、个别词句，我们 也无法不认为宪法发生了重大变化，我们再也无法把其后的历史看成是先前历史的一 贯延续，而只能认为其历史中断了，即使文本名称依旧。实际遭修改的部分涉及的是 这样六个问题：奴隶制的存废、联邦征收所得税应否根据各州人口比例、联邦参议院 议员是由各州议会还是由各州人民选出、参议员缺位之填补办法、国会年会同期、如 何避免从两名当选人中分不出正副总统的僵局、总统副总统缺位如何处理等。可以看 出，这六个问题基本上是一些相对较具体、较枝节的问题，在这些问题上作一些改动， 并不会使前面提到的主体内容中的任何一项发生改变。 这六个问题中，比较大的是奴隶制问题，需要特别一提。就是从一般意义是讲， 我们也不能说奴隶制问题是一个小问题；而且，就是在这部宪法中，我们也不能说在 奴隶制问题上的改变对那些主体部分毫无影响。但是，我们应该看到，奴隶制问题在 最初的主体构架中就是作为问题存在的，废除奴隶制，不仅没有使主体内容的继续保 持发生任何问题，相反，奴隶制问题的解决是从主体构架中排除了一颗定时炸弹，割 去了一个恶性肿瘤，只能使主体结构更加安全、更加稳固。所以，在奴隶制这一重大 问题上的修改也并未引起宪法主体部分的改变。 3 、基本的精神和原则未变 如果我们把原则理解为被具体化为条文的东西，那么，联邦宪法就有两大原 则：分权制衡原则和联邦主义原则；如果我们把精神理解为整体体现的东西，那么， 联邦宪法就有两大精神：民主和法治。( 美国宪法的另一原则人权原则是由 权利法案后补的) 。美国宪法的基本精神和基本原则一直未变，对此世人的看法 基本一致。我想这主要基于这样三点考虑：第一、如前所述，宪法的绝大部分内 容末变，宪法的主体未变，这是保证精神和原则不变的质料基础。第二、后来的 2 6 部修j 下案未改变宪法的精神与原则：还有那些数不胜数、花样百出的宪法判例和惯 例，可以看作是宪法精神与原则的主题变奏，它们可能会令人眼花缭乱，可能发生变 调、离调、走调、甚至杂音，但是最终却总能很快地恢复到主题之上，这一切都受到 主题的支配。第三、尽管在不同的历史时期，美国政府的做法令这些精神和原则会有 不同的表现，但并未损及作为宪法基本内核的这些精神和原则本身，如同月亮之盈亏 并不表明月亮自身有什么变化一样。例如民主，尽管美国历史上也有“麦卡锡时代”， 也制定过多部反民主法案，但民主，或者被称为某种民主，作为一项基本社会制度则 一直被坚持下来，并且呈现出的是不断扩大的历史趋势。 4 、宪法判例中的宪法解释没有改变宪法，因为法院无权修改宪法，联邦法院拥 有的是宪法解释权，而不是宪法修正权。 同宪法修正案有可能作出与宪法完全不同的规定不同，法院的宪法解释使宪 法含义发生的变化决不会产生一个新的、完全不同甚至相反的含义，而都只能是在 原有含义基础上向某个特定方向作出的引伸，找到这个基础是联邦法院的法官们行使 宪法解释权的前提性的第一步，尽管有时在很多外人看来十分勉强，。从这一点上我 们看出联邦法院因拥有宪法解释权而拥有的某种造法权，其性质与限度是不可同议 会的立法权同日而语，混为一谈的。因此，因宪法解释而引起的宪法含义变化是微妙 的，不显著的，尽管有的可能十分深刻。有时，你甚至很难说它是一种含义上的变化， 还是既有文字应有之意的展开，尤其法官们更是大都信誓旦旦地宣称是后一种情形。 至少，我们应该破除一些文章有意无意给我们造成的印象：美国联邦最高法院可以而 且确实在任意曲解宪法。 5 、从更大的维度上看，联邦宪法的所有改动，即使是广义上的，即使作出的 是相反的规定，也都不仅不是对联邦宪法的损伤，反而对于联邦宪法的生命 力大有裨益。总的说来，联邦宪法的改动有这三种类型：是纠错，作出完全相 反的新规定：通过修正案方式；如对奴隶制问题。二是改进，对不力、不尽合理或变 得不力、不尽合理之处作出部分不同的新规定，使之更有效、更合理；通过修j 下案和 宪法解释方式；如关于总统选举、扩大联邦权力等。三是补缺或充实，产生出宪法 中没有的东西；各种方式都有：如权利法案、违宪审查权、政党政治等。所有这些变 动，内容和方式各不相同，对联邦宪法的直接影响也各不相同，但有点是共同 的，它们在主观上都不是为了、在客观上也没有损伤、毁坏或推翻联邦宪法，相 反，联邦宪法身上的毒瘤被割除，弱点被克服，缺损被弥补，幼弱单薄被发育壮 大，从而变得更加健康、更加完善、更加强有力了。很显然，这样的一些修改和变动 不应被看作是对联邦宪法历史存在之延续性的减损或否定，而应被看作这种历史 存续性的表现、甚至条件。 6 、联邦宪法在美国宪法体系中的中心和基础地位依然稳固，未受动摇。 联邦宪法在制订之初，作为立国之本，其地位未有与之争锋者：后来，陆 续有了2 6 部宪法修正案、为数众多的宪法性国会立法、数不胜数的宪法判例和难以 清点的宪法习惯和宪法惯例，它们共同构成了美国庞杂的宪法法律体系，但处于体系 中心和基础地位的始终是联邦宪法。 这是因为美国最根本、最核心、最重大、最关键的宪政制度是由联邦宪法 规定的，未曾稍作更改；其他的各种宪法渊源都是一些补充性的、基本上属于非根本 性直至辅助性和边缘性的。对此可以用一个现象的比喻，把美国宪法体系比作一架飞 机，联邦宪法则是其主机，其他各种渊源则是主机上的各种辅助部件和外挂附件。 辅助部件和外挂附件及其变换不会影响到主机的地位，即使为数众多。我们不能把它 们理解为一个由很多单个飞机组成的机群，因为各种渊源对于联邦宪法来说，不 存在那样的个体独立性。 在各种渊源当中，美国宪法的前十条修正案即权利法案的地位较特殊一些。 权利法案的内容同样是重大的和根本性的，它显然不能被看成是辅助性和附属性 的。但它仍然可以被看作是对联邦宪法的补充，即使这种补充是结构性的。它弥 补了联邦宪法结构性的缺失，它与联邦宪法一起共同处于美国宪法体系的中 心和基础位置，而不是在联邦宪法之外另立门户，分庭抗礼。这从这样几个方面 可以看出来：首先，权利法案的人权原则与精神和联邦宪法的原则与精神是 l o 相容的，并且是互为条件，互为目的的；其次，权利法案之作为对联邦宪法 的补缺，我们从权利法案的制定过程可以看得清清楚楚 ；最后，对这二者之间 一体性的理解我们还可以从二者制定时间间隔( 两年) 之短暂上得到某种加强。 二、美国联邦宪法所经历的重大历史考验 前面的考察主要是横向截面上的，我们了解到今天的美国联邦宪法文本同 1 7 8 7 年文本相比哪些地方发生了变化，哪些地方未发生变化，我们还了解到在变与 不变之间，不变是主导的方面，从而掌握了美国联邦宪法之存续性的具体内涵。 下面，我们将进行纵向历史的考察，也就是要看看美国联邦宪法是如何存续的。 很显然，这样的考察对于我们整个课题的研究来说同样是必要的。 美国联邦宪法的历史航程决非一帆风顺，其中并不乏大的风浪和险阻，甚 至有惊涛骇浪和暗礁险滩，但联邦宪法都一一应付过来，经受住了考验，保持 了自身的基本完好，并获得了加强和发展。考察这一历史，必将有助于我们更加生 动、更加具体、更加深刻地了解和理解美国联邦宪法的持续性。 尽管不免要涉及到广义的美国宪法史，尽管有关美国宪法史的研究及专著已相 当可观，但本文的历史考察是从一个较独特的角度即美国联邦宪法史这样的一 个比较狭义的角度进行的，因此其自身价值是独特的。对这段历史进行事无巨细的 详尽描述对于本文的篇幅来说即不可能，对于本文的主旨来说也无必要。本文的考 察将主要集中在那些足以对联邦宪法的存在及其形态产生重大影响、构成严峻 考验的历史经历之上。由此，我们的考察也就分别从以下四个方面进行： ( 一) 美国宪政制度的最初定形期。 这个时期从制定联邦宪法开始，但截止日期却难以划定，大概在三、四十 年时间。在这期间，美国的社会生活被联邦宪法加以规范，从而形成了一套相 对固定的宪政制度，就象熔液倒入模范之中，逐渐冷却凝固，由流动易变变成了较 稳定的形态，尽管它们始终保持着一定的弹性和可塑性。 我们知道，无论如何，联邦宪法只是一个文件，一个规划，一个蓝图，它要 由白纸黑字变成实实在在的、发挥现实作用的社会制度，尚有相当一段路要走。而 且，考虑到一它所要建立的是一个国家的根本制度，二建立这些制度是史无前例的 创举，因此，这段路注定绝非坦途。 几年所有的新生命在其诞生之初总是潜伏着巨大的生存凶险；浇铸过程也最易 发生模范崩毁的情况。在世界各国宪法史上，宪法出台后不久即被汹涌的社会现实 冲垮淘汰的不在少数。中国人在自己近现代史上，很容易找到象清末的钦定宪法 大纲及其后多部宪法的短命这样的实例。 而且，还有另一种可能的情况：即使宪法在名义上继续存在，但后来的实施过 程已将最初的设计扭曲得面目全非，实施的结果、实际存在的宪法制度同宪法设计 越来越风马牛不相及，宪法实际上已被捆到一边，其效力已然丧失，变得名存实亡， 中国人也不应对此陌生，因为这方面的教训不可谓不惨痛。 值得高兴的是这些情况没有在美国联邦宪法身上发生，它比较成功地度过 了最初的由方案到现实的转化期，纸面上的设计基本上一一变成了具体的、实际存 在的、发挥现实作用的法律制度，并随着时间的推移，在不断调整、磨合中渐趋稳 定、稳固，完成了非常关键的初步定型。当然，在此期间，美国及其联郝宪法 面临着很多考验，如如何克服经验不足和面对未知领域有的担心、踌躇等问题，如 何化解认识分歧、协调各方利益冲突等问题，等等，但限于篇幅，本文将择其巨者， 重点加以探讨。 首先，在联邦宪法中，有关联邦政府的部分是其最具革命性、理想性和开 创性的部分，如三权分立、三权制衡、总统制等都是开历史先河的创举，但接下来 问题是，它们能实现吗? 实现之后能产生理想的效果吗? 如果它们只能存在于理想 之中，m 一付诸实施、接触现实就化为泡影，或尚来不及成形就很快解体，那么， 这部宪法可以说是胎死腹中，自然流产了；如果勉强成形，变成现实制度，但却运 转不灵，达不到预期效果，甚或相当糟糕，在这种制度下，联邦政府无能、腐败或 干脆蜕变成专制统治，那么不言而喻，等待它们的将是被历史无情地淘汰。这种假 设绝非无稽，当时世界上很多人确实在对此或恶意或善意地观望或担心，后来很多 国家历史也反复验证了这一点。 1 7 8 7 年，联邦宪法生效后，联邦政府按照三权分立的模式很快建立起来。国 会的建立被证明是相当顺畅的，因为它在邦联时代就已经存在，只要稍加变化，延 续下来就行。总统很顺利地被选举出来，行政内阁的筹组和运行也逐渐形成惯例， 总统最多连任两届作为宪法惯例由华盛顿开创出来，总统选举和权力交接都进行得 较为平稳，在当时满是专制皇帝的世界上，民选总统的产生和存在竟是如此平 稳、自然，这除了要归因于美国社会的一些特性、特质之外，我们也不应忘记美国 最初几任总统及其内阁重要成员在民众中所享有的崇高威望和他们个人的高尚人格 在其中的作用。 在司法权方面，堪与总统制的历史开创性一比的，当然不是联邦法院系统的建 立，而是联邦最高法院由于取得宪法解释权和刨设司法审查权，“挟宪法以自重”， 从而大大提高了司法部门的地位，“把最高法院从一个软弱、动摇、在对联邦权力普 遍存有的戒心面前感到信心不足的机构，改造成为一个公认的最高权力机构”。如果 没有这样一个强势法院，那么分立的三权是不均衡的，也难以真正做到相互制约。 这一历史功绩，很大部分应归于当时的美国联邦最高法院首席大法官约翰马歇尔。 在他3 5 年( 1 8 0 1 1 8 3 5 年) 的任期里，他作出了一系富有重大历史意义的司法判决， 奠定了美国联邦最高法院在美国宪政体系中的实际地位和功能。而且，他以自己的 威望、胆识和才智把司法权变成了三权中的强势分支，并通过这种权力的行使，坚 持、维护并贯彻联邦宪法的精神和原则，开创出一系列的司法先例使之制度化， 峰决阻止任何扭曲、突破或僭越的企图，可以说，在美国宪政制度最初定形方面， 马歇尔的联邦最高法院发挥了最积极、最显著的作用，正如美国著名法学家本杰 明卡多佐所言：“我们的宪法性法律的形式今天之所以如此，就是因为马歇尔在它 还仍然具有弹性和可塑性之际，以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它”。 在度过最初的一段相对紧张的相互熟悉、适应和磨合之后，新建立起来的联邦 政府的三大部门，动转正常，表现良好，尽管有时难免生涩。 除了执掌由宪法分配给各自的权力之外，联邦政府三大部门之间的制衡机制也 开始形成并发挥作用。联邦最高法院创立了司法审查权，频频对立法部门和行政部 门进行司法审查，形成了一系列宪法判例；华盛顿总统首次动用立法否决权否决了 国会通过的法案；1 7 9 4 年，国会提出了一个宪法修正案法案( 1 7 8 9 年得到批准生效， 成为第十一条修正案，) 否决了最高法院对奇赫姆案的判决；1 8 0 4 年，国会还提起了 对联邦最高法院大法官寨缪尔蔡斯( s a m m u e lc h a s e ) 的弹劾，等等。 总体上看来，联邦政府政债不俗。先后同英国和法国发生的战争危机都被应付 过来，并对外显示了美国作为一个统一国家的形象和力量；通过购买等方式，向西 方扩大了美国的领土版图；维护社会稳定与秩序，甚至不惜动用武力，改变了邦联 时期政府软弱无能的形象，1 7 9 4 年，华盛顿就调集民兵镇压了宾夕法尼亚州的山民 暴动，更有后来的林肯政府平定蓄奴州叛乱；各州之间的社会经济事务以及对外关 系和交往得到了协调，邦联时期的混乱局面得到改观，美国社会取得了很大发展。 制宪者们所确立的一个目标建立一个安全而有效的联邦政府基本变成了现 实。 联邦宪法中的另一大基本制度联邦制要转化为现实，并最终定形，被 历史证明是一个复杂、艰难甚至险恶得多的过程，一直到1 9 世纪6 0 年代才由“内 战”最终完成。但在最初的一个段时期，联邦制已经初步定形，联邦政府和各州之 间的权限划分及相互关系都已被初步确定和固定，尽管后来发生了动荡和反复，但 “内战”后的最终解决也都是对早期实践成果的肯定、重建和发展。 联邦制的核心问题是联邦与州之间的关系如何定位i - i 1 - 与联邦政府之间权力如 何划分的问题。推精联邦制的实质和关键，就是如何从各州原来各自