（法学专业论文）我国融资租赁立法中的相关问题及建议.pdf

摘要 随着现代社会经济的不断发展，传统的融资方式包括银行、证券等，已经不 能完全满足现代企业对融资的需求，融资租赁，又称现代租赁，在第二次世晃大 战之后首先出现在美国，经过大约六七十年的发展，融资租赁在经济发达的国家 已经成为仅次于银行业的第二大资金供应渠道。相比之下，我国的融资租赁是改 革开放政策的产物，从上个世纪八十年代发展到现在，也不过三十年的时间，而 且我国的融资租赁社会认知度低，政府支持力度一般，配套的法律法规及相关政 策非常的少。同时在我国，企业融资尤其是中小企业融资难一直是一个棘手的问 题，如果能够很好的运用融资租赁，可以通过一种新型的方式实现企业融资，帮 助企业发展壮大，尤其是可以促进小企业做大做强。 我国处在融资租赁的发展初期，要充分发挥融资租赁的优势作用，促进融资 租赁市场的建立和发展繁荣，非常需要一部专门的融资租赁法律来规范。中华 人民共和国融资租赁法( 草案) 处于第三次征求意见稿的阶段，结合这部草案， 本文分析了融资租赁立法中应注意的问题及相关的建议。首先是对于融资租赁性 质的界定，这个问题是从融资租赁的法理基础切入，主要是要搞清楚融资租赁合 同是一个合同关系还是两个合同关系，只有搞清楚融资租赁合同的关系，才能明 确融资租赁合同的各方当事人及他们各自之间的关系，给出一个正确的融资租赁 的定义，提炼出各方当事人的权利义务承担，从而找到融资租赁的风险点，为风 险防控提供依据；其次要明确融资租赁的具体监管部门，这是针对我国目前对于 融资租赁的监管尚显混乱的情况提出的，融资租赁具有金融特性，它是一种以融 物为表现形式的融资，本文认为一定在立法中清楚的把融资租赁纳入金融体系监 管；第三是要保护出租人的利益，出租人是融资租赁中的资金提供方，并且也是 风险承担方，如何保障出租人的利益，鼓励出租人进入融资租赁市场，是立法应 当考虑的重要问题之一；第四是关于不动产融资租赁的问题，本文认为现行立法 包括融资租赁法草案都没有把不动产作为融资租赁的对象，是一个缺憾，应当有 所弥补，在现实生活中，不动产融资租赁也是市场的迫切需要，立法上缺失关于 不动产融资租赁的规定，会给以后的实践造成法律空白；最后本文简单讨论了融 资租赁的监管问题，认为在融资租赁的发展初期，尚且不宜对融资租赁采取严格 的监管程序，但是融资租赁天然存在所有权与使用权分离的风险，所以目前应该 适度的监管，在保证融资租赁顺利度过萌芽阶段的前提下监控防范风险。 关键词：融资租赁，出租人利益，不动产融资租赁，融资租赁的监管 a b s t r a c t t r a d i t i o n a lt y p e so ff i n a n c i n g s u c ha sb a n kl o a n sa n ds e c u r i t i e s ，c a n ts a t i s f ya l l t h ed e s i r e so fm o d e r ne n t e r p r i s e sa st h ed e v e l o p i n go fm o d e me c o n o m i c s f i n a n c i a l l e a s i n g ，a l s ob ec a l l e dm o d e ml e a s i n g ，e m e r g e df i r s t l yi na m e r i c af o l l o w i n gt h ee n d o ft h es e c o n d 肋r i dw a r d e v e l o p i n gf o ra b o u ts i x t yo rs e v e n t yy e a r s ? n o w a d a y s ? i n d e v e l o p e dc o u n t r i e sf i n a n c i a ll e a s i n gi st h eb e s tw a yo ff i n a n c i n gi fi na b s e n c eo f b a n kl o a n s o nt h ec o n t r a r y , f i n a n c i a ll e a s i n gi nc h i n a w h i c hw a sap r o d u c to ft h e r e f o r ma n do p e n i n g - u pp o l i c y , h a sd e v e l o p e dn om o r et h a nt h i r t yy e a r sf r o m19 8 0 s i n o u rc o u n t r y , f i n a n c i a ll e a s i n gh a sn o tb e e na c k n o w l e d g e db yt h em a j o r i t yb e c a u s e t h e r ei sl i t t l el a w sr e g u l a t i n gf i n a n c i a ll e a s i n ga n dt h e r e f o r et h es u p p o r tf r o mt h e g o v e r n m e n ti sn o tq u i t ee n o u g h f o ral o n gp e r i o d ，f i n a n c i n gi sab i gp r o b l e mf o r c h i n e s ee n t e r p r i s e se s p e c i a l l yf o rt h es m a l la n dm e d i u mo n e s a sl o n ga sw em a k ea g o o du s eo ff i n a n c i a ll e a s i n g , t h e r ew i l lb ean e wt y p eo ff i n a n c i n gf o rc h i n e s e e n t e r p r i s e st oh e l pt h e yg r o wb i g g e re s p e c i a l l yf o rt h es m a l la n dm e d i u m o n e s w ea r en o wi nt h eb e g i n n i n gt od e v e l o pf i n a n c i a ll e a s i n g t h eb e s tw a yt o m a x i m i z et h ea d v a n t a g eo ff i n a n c i a ll e a s i n ga n dt h e nt os e tu paf i n a n c i a ll e a s i n g m a r k e ti st oe n a c tas p e c i a l l ys i n g l el a wo ff i n a n c i a l l e a s i n g t h ed r a f to ft h ef i n a n c i a l l e a s i n gl a wo fp r ci si nt h et h i r dp e r i o do fc o l l e c t i n gs u g g e s t i o n sf r o mt h ep u b l i c c o n s i d e r i n gt h i sd r a f t ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e dt h ep r o b l e m si nd r a f t i n ga n da c c o r d i n g l y d e l i v e r e ds o l u t i o n s f i r s to fa l lw eh a v et om a k ec l e a rw h a ti sc a l l e df i n a n c i a ll e a s i n g t h i sp r o b l e mc a nb eo n l ys o l v e df r o mt h el e g a lb a s i so ff i n a n c i a ll e a s i n g w h i c hi s m a i n l yt of i n do u taf i n a n c i a ll e a s i n gc o n t r a c ti so n l yo n ec o n t r a c to rt w oc o n t r a c t s o n l yb yt h i sw a yc a nw em a k ec l e a rt h er e l a t i o n sa m o n ge v e r yp a r t yi naf i n a n c i a l 1 e a s i n gc o n t r a c ta n dt h e nt od e f i n ea na c c u r a t ed e f i n i t i o no ff i n a n c i a ll e a s i n g w h i c h w o u l dh e l pt os h o wt h ee x a c td i s t r i b u t i o no ff i g h t sa n do b l i g a t i o n so ne v e r yp a r t ya n d t h e nt of i n dw h e r et h er i s ki si nf i n a n c i a ll e a s i n g m a k i n gb a s i sf o rp r o t e c t i o no ft h e r i s k s s e c o n d l y , w es h o u l dt om a k ec l e a rw h i c hd e p a r t m e n ts u p e r v i s e sf i n a n c i a l l e a s i n g w ba r en o ts u r ew h i c hd e p a r t m e n ts h o u l dn o wb es u p e r v i s i n g f i n a n c i a l l e a s i n gi sak i n do ff i n a n c i n g i tf i n a n c e db yf i n a n c i n ga s s e t s t h i sa r t i c l eh o l d st h e p o s i t i o nt h a tw es h o u l db r i n gf i n a n c i a ll e a s i n gi n t ot h es u p e r v i s es y s t e mo ff i n a n c e t h i r d l y , w eh a v et op r o t e c tl e a s e r s t h el e a s e rs u p p l yf u n d si nf i n a n c i a ll e a s i n g w h o a s s u m e st h er i s k s h o wt oe n c o u r a g ep e o p l et ob eal e a s e ri nf i n a n c i a ll e a s i n gb y c r e a t eap r o t e c t i o ns y s t e mf o rl e a s e r si sa ni m p o r t a n tf a c t o rw h i c hs h o u l db e c o n s i d e r e di nd r a f t i n gt h el a w f o u r t h l y , w en e e df i n a n c i a ll e a s i n go fr e a le s t a t e t h e c u r r e n tl a w sa n da d m i n i s t r a t i o nr u l e sd e n i e st h ew a yt ou s er e a le s t a t ef o rf i n a n c i a l l e a s i n g w h i c hi sas h o r t c o m i n gs h o u l db ep e r f e c t e d i nr e a l i t y , t h e r ei sab i gd e s i r eo f r e a le s t a t ef i n a n c i a ll e a s i n g t h e r ew o u l db eab l a n ko fl a wi ft h e r ei sa na b s e n c eo f r u l e so fr e a le s t a t ef i n a n c i a ll e a s i n g a tl a s t t h i sa r t i c l et a l k e da b o u tt h es u p e r v i s i o n i nt h eb e g i n n i n go fd e v e l o p i n gf i n a n c i a ll e a s i n g ，w es h o u l dn o ts u p e r v i s ei tt o os t r i c t l y c o n s i d e r i n gt h en a t u r er i s ko ff i n a n c i a ll e a s i n g w h i c hl i e so nt h es e p a r a t i o no f o w n e r s h i pa n du s u f r u c ti nf i n a n c i a ll e a s i n g w es h o u l ds t i l ls u p e r v i s ei tm o d e r a t e l y t h e r e f o r ew ec a nb o t hd e v e l o pf i n a n c i a ll e a s i n ga n ds u p e r v i s ei tw e l lw h e ni nt h e b e g i n n i n g k e yw o r d s ：t h en a t u r eo ff i n a n c i a ll e a s i n g ，p r o t e c tr i g h t sa n d i n t e r e s t so fl e a s e r s ， r e a le s t a t ef i n a n c i a ll e a s i n g , s u p e r v i s i o no ff i n a n c i a ll e a s i n g i v 第1 章引言 如果说得夸张一点的话，人类近代的发展史就是一部商业史，商业运作中最 重要的一个环节就是融资，说到融资，人们很自然地联想到银行贷款和证券等， 相比之下，融资租赁作为新型的融资方式，在我国往往没有得到大多数人的青睐， 目前在我国的社会认知度不高。但是如果真j 下地熟悉了融资租赁的融资模式，会 发现在融资的方面，融资租赁有极大的魅力，融资租赁具有操作简便，方式灵活 等优点。在实践中，如果运用得当，可以发挥极其有效的融资的作用，对于企业 发展具有不可忽视的作用。在我国，融资租赁还仅仅停留在起步的阶段，但从立 法的角度分析，现在规范融资租赁的可用法律法规很少，立法上具有滞后性，在 某些方面，存在理论与实践脱节的现象。然而，在经济发达的国家，融资租赁业 已经成为仅次于银行业的第二大资金供应渠道。中国是世界上潜在的最大的租赁 市场，这一点，已经成为西方融资租赁业人士的共识。1 如何通过立法充分认识、 发掘并壮大中国的融资租赁市场，是本文希望探讨的主题。 历无畏：人力发展融资租赁，上海国资2 0 0 9 年第4 期。 l 第2 章融资租赁的概念 2 1 融资租赁的概念 融资租赁( f i n a n c i a ll e a s i n g ) ，又称设备租赁( e q u i p m e n tl e a s i n g ) 或 现代租赁( m o d e r nl e a s i n g ) ，是指实质上转移与资产所有权有关的全部或绝大部 分风险和报酬的租赁。资产的所有权最终可以转移，也可以不转移。2 简单的来 说，融资租赁，就是拥有充足资金的单位或个人，按照企业、个人的要求或者指 定，购买设备或资产，以租赁的方式交与无力直接购买但需要使用相关设备或资 产的该企业或个人使用。对于使用设备和资产的企业或个人来说，融资租赁，是 一种融物形式的融资，在现代社会中，很明显是一种有效的融资方式，在我看来， 融资租赁是随着现代金融业发展而产生的一种优质的融资方式。可是在我国，融 资租赁并没有发挥它优质作用，其原因何在呢? 融资租赁的特点是灵活、方便、 快捷，融资租赁的操作性很强，民间自主的行为就可以完成一次融资租赁。融资 的本质在于资金优化配置，利用一个有效平台将闲散资金集中起来，以特定的方 式交给需要资金的企业使用，以实现资源合理分配的效应，最终，有钱的人得到 收益，缺钱的人拿到资金。据此，对比一下银行贷款、证券和融资租赁，前两者 都是利用国家力量的支持，建立了相应的资金吸纳平台( 银行和证券市场) ，通 过公信力的方式行使资金调度的功能，这种公信力的保障力是政府，背后是法律。 而融资租赁就缺少这样的平台，我觉得，从融资租赁的特点来看，不可能仅仅靠 设置一个固定的机构，例如银行营业厅或这证券交易所来形成交易。融资租赁需 要的是一个平台，就像房地产交易一样，需要一个行政支撑的交易平台，整合民 间资源。融资租赁的平台需要建立起一个完善的融资租赁市场，要想建立起这样 一个市场，最好的工具是法律。 2 2 融资租赁在我国的发展现状 2 。2 1 融资租赁在我国的发展历程 现代租赁，最早出现在美国，第二次世界大战后，美国需要调整庞大的军事 工业，尽可能将其转变为民用工业，在这一转变过程中，企业不仅需要通过租赁 获得设备的使用价值，而且需要通过租赁融通资金，现代租赁便应运而生。3 我 国的融资租赁是改革开放政策的产物。改革开放以后，为了扩大国际经济合作和 技术交流，开辟利用外资的新渠道，吸收引进国外的先进技术和设备，1 9 7 9 年 2 h t t p ：b a i k e b a i d u c o m v i e w 3 4 0 8 8 h t m ，访问【j 期2 0 1 0 年l1 月2 0f i 。 3 李鲁阳、张喾松：融资租赁的监管，当代中围版社，2 0 0 7 年2 月第l 版，第l 页。 2 1 0 月中国国际信托投资公司在北京成立。1 9 8 0 年初，中信公司派出小组赴日考 察。1 9 8 1 年4 月，中信公司与北京机电设备公司、日本东方租赁公司合资创立 了中国东方租赁有限公司。同年7 月，又与国家物资局共同组建了中国租赁公司。 这些公司的成立，标志着我国融资租赁业的诞生。4 但是，从时间上来看，我国 融资租赁业发展的时间很短，到现在也不过3 0 年的时间，很多问题还处于探究 的阶段，甚至是没有认识到的状态。从立法上来看，融资租赁业几乎就是萌芽的 状态。5 2 2 2 我国融资租赁的立法现状 目前我国规范融资租赁业的法律、法规以及部门规章主要有：l 、中华人民 共和国合同法，其中第十四章为“融资租赁合同”；2 、最高人民法院于1 9 9 6 年 发布的关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定，该规定实际上是在 没有法律专门规定的情况下，为了解决融资租赁纠纷的法律使用问题，指导人民 法院审理有关的融资租赁纠纷而发布的一项规定，立法指导意义非常有限；3 、 中国人民银行行长2 0 0 0 年第4 号令公布的金融租赁公司管理办法；4 、商务 部令2 0 0 5 年第5 号公布的外商投资租赁业管理办法；5 、财政部财会【2 0 0 6 】 3 号文公布的企业会计准则第2 1 号租赁；6 、财政部、国家税务总局财 税【2 0 0 3 】1 6 号文公布的关于营业税若干政策问题的通知。除此之外，海关 法、民航法、外汇管理条例等法律法规中，也涉及到融资租赁的有关规定。 不可否认，这些零散的法律、法规和规章的制定对于我国融资租赁业的发展 起了积极的促进作用，但是从这些规定的针对性、覆盖面以及效力方面综合评判， 这些法律、法规和规章没有对象的针对性，表现得很有应急性，主要都是出于立 法空白时没有依据处理现实纠纷的无奈，这对于我国融资租赁业整体发展的需要 来说，是远远不够的。要真正地把融资租赁作为一种有效的融资方式拉到j 下常的 轨道上来，我国至少需要一部专门的中华人民共和国融资租赁法。 4 李鲁阳、张雪松：融资租赁的豁管，当代中国版社，2 0 0 7 年2 月第1 版，第3 页。 5 郑甜l 军：我陶融资租赁业的发燧前景分析及对策探究，武汉金融2 0 1 0 年第6 期。 3 第3 章融资租赁立法中的相关问题及建议 3 1 融资租赁的理论基础 融资租赁之所以可行，它的法理基础是所有权分化理论。根据中华人民共 和国物权法第3 9 条的定义，所有权是“所有权人对自己的不动产或者动产依 法享有占有、使用、收益和处分的权利。”高度概括所有权的定义，就是对特定 物全面、永久占有和支配的物权。英国著名法学家布鲁克斯曾经说：“没有任何 事物像所有权一样，让一个人对世界外在之物得为主张与行使独自且专断的支 配，并完全排除其他个人的权利。”6 所有权具有整体性特征，它是占有、使用、 收益和处分四项权能结合的整体，另一方面，所有权也具有弹力性，包括伸缩性、 回归性和扩张性。7 现代物权不同于传统物权，后者强调的是物的所有，而前者 更强调物的利用。融资租赁这种交易方式，就是建立在所有权与使用权相分离的 理论基础上，在动态中实现物的效益。这种新型的融资方式，符合现代商业融资 的需要。这也给融资租赁带来了天然的风险，即所有权与使用权的分离，如果缺 乏法律的规范，不注意风险防控，完全依靠民间合同行为的运行，容易产生很多 问题。融资租赁在操作上不同与一般的买卖，也不同于一般的租赁。企业会计 准则第2 1 条租赁中是这样定义的，融资租赁是指实质上转移了与资产所有权 有关的全部风险和报酬的租赁。其所有权最终可能转移，也可能不转移。5 依靠 传统法律关于买卖和租赁的规定都不能符合融资租赁的特点和要求。在新的立法 中，正确评价融资租赁的融资地位，科学界定融资租赁的风险存在等，显得尤为 必要。 3 2 融资租赁的合同性质 3 2 1 一元合同论和二元合同论 融资租赁是一个独立的交易，还是买卖和租赁两者的合一? 在融资租赁中， 买受人不承担买受人的义务，承租人享受买受人的权利，出租方不承担出租方的 义务，出卖人承担出租方的义务。表面上看起来很乱，都错了位，要理清其中的 6 工泽鉴：民法物权( 1 ) 通则，中冈政法大学f f 版社，1 9 9 9 年，第1 5 2 页。 7 黄棒琴等：融资租赁的法律性质j 形= r i = ，河北学刊2 0 1 0 年第2 期。 8 h t t p ：w w w c h i n a a c c c o m n e w 6 3 6 4 7 7 2 0 0 6 2 y i 6 5 9 5 1 8 5 0 7 1 4 2 2 6 0 0 2 2 6 7 3 8 - 0 h t m ，访问日期2 0 1 0 年1 2 月1 日。 4 关系，首先要确定融资租赁合同关系到底是一个合同关系还是两个合同关系，关 于这一点，目前存在不同的观点。界定了融资租赁合同关系，就能明确各方当事 人的实际地位，找出风险所在，合理规范融资租赁业发展。那么融资租赁合同的 概念是融资合同和租赁合同的叠加，还是仅仅指一种区别与买卖合同和租赁合同 的一种独立的合同? 中华人民共和国合同法第2 3 7 条规定，“融资租赁合同 是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承 租人使用，承租人支付租金的合同。”立法观点是说融资租赁合同是“一个合同”， 但也有学者认为，融资租赁合同实际上是由“两个合同”组成的，一个是买卖合 同，一个是租赁合同。 “二元合同论”将融资租赁合同的定义做了外延的扩展，看起来是剖析了融 资租赁行为中两个有机的组成部分，将合同关系细化，揭示融资租赁行为的实质， 但实际上不然，有反对者认为，融资租赁交易与融资租赁合同是两个层次上的概 念，前者是指一种交易类型，后者是一种法律规范。认为融资租赁合同是租赁合 同和买卖合同结合而成的新型独立合同，是混同了融资租赁交易和融资租赁合 同。9 我认为如果把融资租赁合同理解为买卖合同和租赁合同两个合同，就失去 了融资租赁行为的内涵，融资租赁的核心其实是在承租方，一个融资租赁行为的 中心目的实际上是为了承租方的融资以融物的形式融资，在融资租赁合同 中，出卖方并不一定就想出租，出租方并不一定想买资产，有行为冲动的当事方 就是承租方，它为了使用资产的需要而促使出租方出钱购买资产、达成租赁协议， 从而完成其最终目的，虽然各方都从中获益，但不可否认承租方的核心地位，这 对于提炼内在的法律关系非常重要。把融资租赁合同理解为买卖合同和租赁合同 两个合同，实际上在两个合同中都把承租方排除出了主导地位，两个合同的源动 力都不必然是承租方。这样的理解偏离了融资租赁合同的本质，立法上如果持有 这样的理念，就很难把握融资租赁合同的特征，保障融资租赁行为的正常进行。 从实践中来看，也增加了操作成本。如果融资租赁合同由买卖合同和租赁合同两 个合同组成，那么租赁合同由出租方和租赁方谈判这一部分没有问题，可是买卖 合同的环节却应当由出租方和出卖方来进行谈判，在实践的融资租赁合同谈判 中，买卖这一环节的谈判实际上都是由出租方形式上出面，主要由承租方调查、 磋商，而实际上，就连融资租赁物的选定也都是由承租方选定而不是由出租方指 定的，可见承租方在买卖合同中的作用也是不可或缺的。割裂了融资租赁合同有 机组成的两个部分，给当事方的磋商谈判带来了很多的麻烦，在合同文件的制定 中，也增加了很多累赘，往往需要重复的在各方合同中强调呼应的事项。比如说， 在租赁合同需要明确买卖交易不成立的各种情况，在买卖合同中又有可能要规定 9 漆海燕：我国融资租赁合同存在的法律问题分析，哲理2 0 1 0 年第1 2 期( 总第4 8 期) 。 5 租赁合同关系未能建立的各种情况，大大增加了缔约成本。当然，在实践操作中， 当事各方也不会采取这种割裂的方式去签订融资租赁交易合同，一般是三方共同 签订框架性投资协议，根据这份框架协议设定必须附带的合同附件，而这些附件 就是分别的买卖合同和租赁合同，这样的做法虽然实现了三方当事人参与到一份 合同，但是正如上述所说，给磋商谈判带来很多麻烦，买卖合同中的合同项需要 以租赁合同项的成立为前提，租赁合同中的合同项需要以买卖合同为前提。谈判 周期延长，成本增加，融资难度较大。如果是中小型的企业，可能根本不会考虑 这种复杂的模式。 但是，“一元合同论”也存在缺陷，按照中华人民共和国合同法的定义， 买卖合同被排除在融资租赁合同之外，融资租赁的重要环节脱离了融资租赁的规 范。正如上述分析，买卖关系中，融资租赁物的选择是由承租人选定的，包括质 量检验和买卖环节谈判，承租人都是积极参与其中的，从当事方的意愿来说，买 卖合同的成立是有赖于租赁合同关系的，两个合同关系是有机的、紧密相连的， 租不出去，出租方不想买，买不成，承租方不能租。如果说“二元合同论”复杂 化了融资租赁合同的本质，那么“一元合同论”则掏空了融资租赁合同的内涵。 3 2 2 融资租赁合同的性质界定 美国财务会计准则委员会认为，融资租赁交易必须有三方当事人参与且应符 合下列条件之一：( 1 ) 在租赁期结束时将租赁物的所有权转移给承租人；( 2 ) 租 赁合同中含有承租人享有廉价购买选择权的条款；( 3 ) 租期等于租赁物预期经济 寿命的7 5 以上。1 u 英国设备租赁协会( f l a ) 给融资租赁所下的定义为：“融资性租赁是在合同 中规定，在一个固定期间内支付一笔规定数目的金额，该金额足以分期偿付出租 人的资本并能盈利。 英美的两种定义都直接或者间接肯定了融资租赁合同是包括三方当事人的， 融资租赁的突出特点是融资，是三方当事人共同完成的一项融资行为，融资的启 动方和主导方是承租方，三方都从中获取利益，这样的定义模式是可取的。由此 可见，融资租赁合同是一个独立的合同，但也并非是中华人民共和国合同法 中定义的那种撇开买卖合同关系的合同，融资租赁一定是三方当事人参与的融资 模式，在我国的未来立法中，应当采取这样的模式，把融资租赁合同定义为由出 租方按照承租方的要求和选择购买相应的资产，以出租给承租方使用，出卖方 次性获得出卖资产的全部价金，出租方向承租方定期收取租金和相应利润的，三 方当事人共同参与签订的合同。中华人民共和国融资租赁法( 草案) ( 第三次 o w w w f a s b o r e , ，访问 l 期2 0 1 0 年1 2 月2 【i 。 1 w w w f l a o r g u k ，访问h 期2 0 1 0 年1 2 ) - j2e i 。 6 征求意见稿) 中明确了“融资租赁交易的当事人包括出租人、承租人和供货人 ， 这里的供货人即本文中的出卖人。 3 3 融资租赁的发展中如何保护出租人的利益 3 3 1 概述 融资租赁是一种以融物为形式的融资，融资中，资金的来源是重中之重。纵 然承人方是融资租赁的核心，出租人才是融资租赁中的风险承担者，也是融资过 程中的资金来源，保护出租人的利益，是保障促进融资租赁发展的重要因素。在 融资租赁中，资金的来源是出租人，出租人需要在所有权和使用权分离的情况下， 支付大额资金，风险集中于出租人一方，现在融资租赁仍然是新兴概念，社会认 知度低，表面上来看，融资租赁千好万好，对出租人不好，如何建立其出租人的 投资信心，鼓励更多的出租人进入到融资租赁的市场? 这需要建立对出租人特殊 的保障机制，这应当是立法需要考虑的重要问题。 3 3 2 建立融资租赁所有权登记制度 融资租赁相比较于一般买卖合同和租赁合同，风险比较大。融资租赁交易中， 租赁物的选定完全按照承租人的要求，出租人并不参与，租赁物购买后，一般也 直接由出卖人交给承租人使用。根据物权公示原则，占有是动产的公示要件。在 融资租赁中，承租人占有租赁物，如果不采用登记制度，出租人不能对抗第三人， 第三人可以依善意取得获得租赁物。如果是这样的话，就扩大了出租方的风险， 必然会降低其出资的热情。要防控出租方的这个风险，可以采取登记对抗制度， 以此对抗第三人，保障出租方的利益。这里所称的登记是出租方的所有权登记， 在动产的融资租赁中，出租人从出卖人处取得动产所有权之后，区别与一般的动 产取得( 一般以交付为要件) ，增加一个所有权登记的环节，起到公示的作用。 这里的登记并不是动产取得的要件，仅仅是为了保障融资租赁健康运行而为出租 人特别设立的保障机制，所有权人可以选择登记。如果是小额的融资租赁交易， 或者当事方有各种特殊的情况，同时也是为了节省行政管理成本，应当以自愿为 融资租赁登记的原则。中华人民共和国融资租赁法( 草案) ( 第三次征求意见 稿) 中第十九条规定“租赁物应当在登记机关办理所有权登记，未办理登记的， 出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。”关于不动产融资租赁的登记就 可以利用现有的不动产登记的平台，增加一种不动产登记的类型，这里不动产所 有权的转移仍然要依照现行的登记生效的法律规定。1 2 融资租赁登记的平台因此 2 熊下梅：试论我国f i 动产登记机构，社会科学战线2 0 0 8 年第1 2 期。 7 也可以考虑建立动产融资租赁和不动产融资租赁并行的两个平台。( 关于不动产 融资租赁参见后文) 但是，我国法律并未规定一般动产的登记制度，实施融资租赁登记制度，存 在缺失平台的困难。我国现处于融资租赁发展的初期，融资租赁的登记平台可以 考虑使用现有的固定平台，比如说现有的动产担保登记系统( 中国人民银行征信 中心的应收帐款质押登记系统) ，增加登记的模式，不登记为抵押担保而是登记 为融资租赁中的状态，登记机关不必对登记进行实质审查，只需要形式审查即可， 因为融资租赁的登记不在于给当事人设定某项权益，其目的只是为了公示风险， 第三人交易时查询了登记系统的信息后，可以对交易风险有一个预判。融资租赁 登记制度的宗旨在于保护出租方的利益，之所以保护其利益的法理基础是公示原 则，但是第三人的利益也不容忽视，保护第三人利益是保障交易顺利进行的重要 原则，通过搭建广泛有效的融资租赁平台，是平衡出租方和第三人利益需要的有 效方式。随着电子信息技术的发展日新月异，电子政务已成为未来发展的趋势， 在融资租赁法把融资租赁登记制度纳入政务体系之后，可以征收融资租赁登记契 税，无论是从技术上说还是从经费上说，建立统一的、专门的融资租赁登记系统 应该不是难事。现在的实践中，也有了融资租赁登记的雏形，2 0 0 9 年7 月，中 国人民银行征信中心建立了基于互联网的融资租赁登记公示系统。该系统登记的 租赁物范围是机器设备等非消耗性动产，不包括房屋、土地等不动产及个人、家 庭消费目的使用的租赁物，也不包括飞机、船舶等国家法律已规定租赁登记机关 的租赁物。这样的模式仍然有待发展，现在所需要的是立法的快速进行，通过 立法建立起融资租赁的行政管理体系，形成类似房地产登记系统那样的具有广泛 权威性的融资租赁系统，这样才能满足融资租赁灵活性、快捷性的要求。中华 人民共和国融资租赁法( 草案) ( 第三次征求意见稿) 第十九条虽然规定了登记 对抗的原则，但是忽略了建立融资租赁登记平台的需要，没有考虑到我国动产登 记制度缺失的现状，在修改中需要进一步的完善。 3 3 3 融资租赁中承租人破产的问题 如果在融资租赁中，承租人破产，第三人是否可以对租赁物主张债权? 融资 租赁期l 、日j ，承租人破产，租赁物是否可以作为破产财产供债权人清算呢? 我认为， 融资租赁结束前，出租人始终保持着对租赁物的所有权，无论融资租赁结束后租 赁物的所有权是否转移给承租人，都不影响融资租赁期问出租人的所有权，如果 在融资租赁期间，承租人破产，出租人可以以所有人的身份取回租赁物，第三人 不得对租赁物主张债权。中华人民共和国融资租赁法( 草案) ( 第三次征求意 1 3 h t t p ：w w w p b c c r c o r g o n ，访问u 期2 0 10 年1 2 月2 同。 8 见稿) 第三十一条规定了出租人的“取回权”：“承租人有其他严重违约或严重侵 害出租人权益的行为时，出租人有权取回租赁物，由此造成的损失由承租人赔 偿。 但是草案中没有明确承租人破产时出租人的取回权，不知道是不是立法者 认为这是不需要强调的权利。我觉得是有必要明规定的，在整个融资租赁期间一 一即使是融资租赁结束后所有权转移给承租人的模式出租人和承租人之间 实质上都是租赁的关系，而不存在担保的关系。融资租赁期间承租人破产的，出 租人不可能以抵押人的身份参与破产清算，他可以直接取回租赁物，这是基于其 所有权的支配。如果把融资租赁理解为一种分期付款取得所有权的模式( 仅单独 考虑融资租赁结束后承租方取得租赁物所有权的情形) ，在融资租赁期间始终保 护出租人所有权，似乎有些过于保护出租入主义。但实际上在融资租赁中，承租 方直接需要的仅仅是租赁物的使用权，事实上就是承租方以租金的形式支付使用 费，并不以获得所有权为必须目的。出卖方并无出租的意愿，一般的生产销售企 业以直接获得产品的交换价值为直接目的，定期的租金不能满足其资金回笼的需 求，出租方的投资在此种情形下起到了至关重要的作用，而风险也集中在出租方 的身上。保证出租方在融资租赁期间的所有权降低了出租方的风险，维护了出租 方的投资权益。在承租方仅仅支付了使用权对价而没有支付所有权对价的情况 下，把所有权转移到承租方，继而被债权人主张债权，显然是不合适的。同时， 在鼓励促进融资租赁的发展期，需要充分的保障机制吸引源源不断的出租人加入 融资租赁的投资行列，1 4 只有聚集了闲散的资金，保证连续的投资，才能形成有 规模的融资市场，建立起我国的融资租赁机制。所以在草案的修改中，不妨把承 租人破产时，出租人亦享有取回权规定到第三十一条中去。 3 3 4 立法约束承租人以保护出租人的利益 除了从对抗第三人的角度保护出租人的权利，也应当约束承租人以保护出租 人的权利。在融资租赁中，承租人的地位和性质不同于一般租赁合同中的承租人。 整个融资租赁合同的启动是源自于承租人的使用需要，虽然说出租人可以通过定 期收取租金取得投资的回报，但如果缺失了承租人的租赁需要，从出租人本身的 角度来说，投资大笔资会购买租赁物并无必要，而租赁是一项长期行为，如果承 租人可以轻易毁约，对于出租人来说，无疑存在着很大的风险。中华人民共和 国融资租赁法( 草案) ( 第三次征求意见稿) 第二十五条规定了融资租赁合同的 不可解约性，“除非出租人违反本法第二十一条、第二十七条、第二十八条的规 定，承租人不得解除租赁合同”。这是给出租人吃了一颗定心丸，使得出租人可 以放心地进入融资租赁市场，安全地拿出大笔的资金。我认为，从立法上来限制 1 4 孙庆璐：认识租赁一访对外经贸大学金融系教授史燕半，建筑机械：i ：半月2 0 0 2 年第6 期。 9 承租人解约的任意性，保障出租人的权益，是非常有效、经济的方式。 按照一般租赁的原则，租赁物的毁损和灭失的风险由出租人承担，在融资租 赁中，租赁物毁损和灭失的风险是否也应当由出租人来承担呢? 融资租赁中，租 赁物是由承租人选择的，租赁物的选择完全是根据承租人的需要而选择，同时， 融资租赁的周期一般也比较长，不同与一般租赁，出租人对于租赁物的瑕疵实际 上也不需要承担责任，出租人的义务在于一次性地提供大笔资金，所取得的对价 就是定期取得租金及相应利润，可以说，融资租赁中，租赁物从购买到使用，几 乎完全处于承租人的控制之下，在这种情况中，要求出租人承担租赁物毁损灭失 的风险，显然不公平。立法中，考虑到融资租赁的特殊性，应当由承租人承担租 赁物在融资租赁期间毁损灭失的风险。 3 4 融资租赁的租赁物是否仅限于动产 3 4 1 概述 中华人民共和国融资租赁法( 草案) ( 第三次征求意见稿) 第二条规定“适 用于融资租赁交易的租赁物为机器设备等非消耗性动产，”这个定义把不动 产排除在融资租赁交易之外。除此之外，我国现行的其它法律法规并无对不动产 融资租赁的限制。实践中，不动产融资租赁也是大量存在的。”那么，融资租赁 法的起草者是基于怎样的考虑把融资租赁的租赁物限制于动产呢? 是疏忽还是 有意为之? 我想，融资租赁法的起草者可能是考虑到我国的融资租赁尚处于起步和发展 阶段，传统思维中，租赁物主要是不动产。人们对于动产，则往往是以占有为目 的。动产租赁鲜见于人们的视野，再加上动产公示占有的原则，人们的观念中很 少会把动产和租赁联想起来，而融资租赁中，恰恰把动产和租赁结合了起来，现 实生活中，动产租赁的供应市场远远小于不动产租赁的供应市场，融资租赁是通 过一种崭新的模式，培养和建立动产租赁的市场，为了规范这种特殊的形式，需 要立法的专门规范。而对于不动产，人们对不动产的需求清晰地区别为或租或买， 要么通过租赁不动产满足使用的需要，要么通过购买不动产满足使用的需要，即 便是超长期的租赁，也符合人们的传统观念，加之一系列的不动产登记制度，普 通的租赁就能满足市场的需求。立法者正是基于这样的考虑，把不动产融资租赁 排除在了规范体系之外，他们认为不动产不需要融资租赁的规范，传统的不动产 租赁的立法就已经符合市场的需要了，所以，在融资租赁法的起草中，就撇开了 不动产融资租赁。 5 漆海燕：我因融资租赁合同存在的法律问题分析，哲理：论坛版2 0 1 0 年第4 期。 1 0 但是，传统思维需要跟上现代的步伐。现代商业中，人们对于不动产的需求 往往不仅仅局限于租赁，不动产租赁的供应也往往不是那么的充足。房地产开发 商通常需要大量的资金周转，希望资金尽快回笼，不会对租赁业务感兴趣，他们 需要的是一次性的购买，获得流动资金，而不动产价格愈发高昂，欲使用者一般 难以一次性支付高额的房款。我们知道在住宅商品房的买卖中，使用按揭的方式 解决这个矛盾，而按揭从另一个角度来讲，完全可以理解为是一种特殊形式的融 资租赁，是融资租赁期间结束后，租赁物所有权转移给承租人的融资租赁，其中 当事人包括三方，购房者是承租人，房地产开发商是出卖人，银行是出租人。1 6 暂且不论按揭中的抵押贷款，以融资租赁的思维提炼一下其中的关系，即为银行 作为出租人一次性全额支付房款，开发商把房屋交于购房者使用，购房者与银行 之间存在相应的协议。只是这罩银行和购房者之间不是租赁的关系。值得注意的 是，房屋的选定完全是由购房者选择的，银行作为名义上的购买者完全没有参与 房屋的选择。我们回顾一下上文一个概括性的定义，融资租赁是“由出租方按照 承租方的要求和选择购买相应的资产，以出租给承租方使用，出卖方一次性获得 出卖资产的全部价金，出租方向承租方定期收取租金和相应利润的，三方当事人 共同参与签订的合同。 我之所以一直在使用“资产 这个词，就是在为后文此 处不动产和动产的范围界定埋个伏笔。我认为，融资租赁是应该包括不动产的。 3 4 2 不动产融资租赁的现实案例 正如按揭的道理一样，不动产的融资租赁是有可行的空间的。住宅商品房可 ，以用按揭的方式实现对不动产的购买和使用，那么在生产领域，如何解决企业对 不动产的需求呢? 第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了商业 银行法( 修正案)