（经济法学专业论文）我国基金管理公司内部治理完善的法律问题研究.pdf

我固幕会管理公川内部：；f 理完善的法i # 问题研究 摘要 作为公司治理理论的重要内容之一，内部治理问题一直是法学界和经济学界 共同关注的国际性课题。基金管理公司，其内部治理结构的完善是正确处理公司 利益相关者关系，优化公司治理结构的重要保证，是基会业健康发展的核心问题。 从我国第一批证券投资基金管理公司建立之初开始，全国立法机构、国务院 就发布了一系列法规和文件。但是，由于目前这些法律法规对基金管理公司治理 大多属于外部治理，涉及内部治理的相关的条款很不完善，导致证券投资基金管 理公司由于内部的治理缺陷，运行中暴露出许多问题：如在经营过程中往往出现 内部公司治理结构被扭曲的现象，再加上外部监督约束机构不健全的缺陷，导致 了信息不透明、内部人控制和操作不规范等种种弊端，这一切不仅极大的制约了 证券公司的业绩提升，严重损害了股东和广大投资者利益，削弱了证券市场的融 资功能，还挫伤了广大中小投资者的信心，这些问题从侧面反映出加强基金管理 公司内部治理的紧迫性和必要性。 证券投资基金法律制度的核心在于如何保护基金份额持有人的利益，为实现 基金法治目的，基金管理公司内部治理成为基金治理结构中最为实质和起关键作 用的部分。事实表明基金管理公司内部治理结构设计的科学与否将直接影响对投 资基金的繁荣和投资基金份额持有人利益的保护。综合我国基金管理公司的内部 治理缺陷导致的基金管理不透明，基金份额持有人利益缺失等问题，对比分析发 达国家基金治理的模式，我国契约式基金应加强内部监督，强化监事及独立董事 制度，构建经理层的激励机制等，并在可行性基础上尝试发展公司型证券投资基 金内部治理结构。 关键词：基金管理公司；内部治理；制度设计 a b s t r ac t a so n eo ft h ei m p o r t a n tc o n t e n t so ft h et h e o r yo fc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e ，t h e p r o b l e mo nt h ei n s i d eg o v e r n a n c eo ff u n dc o m p a n yh a v eb e e na ni n t e r n a t i o n a ls u b j e c t c o n c e r n e db yj u r i s t sa n de c o n o m i s t sb o t ha th o m ea n da b r o a d t h ef u n dc o m p f l n v i n t e r n a lg o v e r n a n c eh a sb e c o m ea ni m p o r t a n ta s s u r a n c et o h a n d l i n gt h er e l a t i o no f c o m p a n ys t a k e h o l d e r s ，a n do p t i m i z i n gt h ef r a m e w o r ko ft h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e i th a sa l s ob e e nt h ek e yp r o b l e mf o rt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ff u n di n d u s t r v n a t i o n a l l e g i s l a t i v eo r g a n i z a t i o na n ds t a t ed e p a r t m e n th a v ei s s u e das e r i e so f s t a t u t e sa n dd o c u m e n t sf r o mt h eb e g i n n i n go fc o n s t i t u t i o nt h ef i r s ts e to fn e g o t i a b l e t h n dc o m p a n i e so fo u rc o u n t r y s i n c em o s to ft h e s er u l e so fl a wf o rt h ec o r p o r a t i o n g o v e r n a n c e r e f e rt ot h e o u t s i d eg o v e r n a n c e ，a n dt h es t a t u t e so nt h e i n t e r n a l g o v e r n a n c ea r ef a u l t i n e s s ，t h e r ea r eal o to fl i m i t a t i o n so nt h ei n t e r n a lg o v e r n a n c eo f t h en e g o t i a b l ef u n dc o m p a n i e st h a tm a d e t h e mc a l ln o tf u n c t i o np r o p e r l y f o re x a m p l e t h ef r a m e w o r kw a sc o n t o r t e di n c o u r s eo fw o r k i n go nt h ei n s i d e g o v e r n a n c e m o r e o v e r ，t h ed i s t e m p e r e d n e s so ft h ee x t e r i o ri n t e n d a n c ei n s t i t u t i o nr e s u l t e di nt h e i n t o r m a t i o no p a c i t y ，l n s i d em a s t e r ，n o n s t a n d a r do p e r a t i o n ，a n ds oo n a i lo ft h ea b o v e m a l p r a c t i c e sn o to n l yr e s t r i c t e dt h ea c h i e v e m e n to ft h es t o c k job b e r , i n ju r e dt h e a d v a n t a g e so ft h ep a r t n e r sa n di n v e s t o r s ，c r i p p l e dt h e f i n a n c i n gf u n c t i o no ft h e n e g o t i a b l es e c u r i t i e sm a r k e t ，b u ta l s oc o n t u s e dt h ec o n f i d e n c eo ft h em i d d l ei n v e s t o r s t h ef i r s ta n df o r e m o s t t h i n gi ns e c u r i t yi n v e s t m e n tf u n d l e g a ls v s t e r ni s p r o t e c t i n gt h ei n t e r e s to ff u n di n v e s t o r s ，t or e a l i z et h i sp u r p o s e ，e s t a b l i s h i n gaf i n e f u n dc o m p a n yi n t e r n a lg o v e r n a n c ei sa b s o l u t e l yn e c e s s a r y t h er e a l i t i e si n d i c a t e dt h a t t h ed e v i s i n go ft h ef r a m e w o r ko ft h ei n t e r n a l g o v e r n a n c ei ss c i e n t i f i co rn o tw i l l i n f l u e n c et h ep r o s p e r i t yo fi n v e s t i n gf u n da n dt h ep r o t e c t i o no f a d v a n t a g e so ft h ef u n d p o s s e s s o r s c o l l i g a t i n gt h ep r o b l e m so fo u r c o u n t r ys u c ha si n f o r m a t i o no p a c i t y c a u s e db yt h ed i s f i g u r e m e n to ft h ef u n dc o m p a n yi n t e r n a l g o v e r n a n c e ，a d v a n t a g e s d e f i c i e n c yo ft h ef u n dp o s s e s s o r s ，a n ds oo n ，c o n t r a s t i n ga n da n a l y z i n gt h em o d eo f f u n dg o v e r n a n c eo fd e v e l o p e dc o u n t r y , w es h o u l ds u p e r v i s et h ec o n t r a c t u a lf u n do f o u rc o u n t r y i n t e r i o r l y ，c o n s o l i d a t et h es y s t e mo fs u p e r v i s o r sa n di n d e p e n d e n t d i r e c t o r s ，a n dc o n s t r u c tt h ei n s p i r i tm e c h a n i s m ，a n ds oo n a tt h es a m et i m ew e s h o u l dt r yt od e v e l o pt h ei n t e r n a lg o v e r n a n c eo ft h ef r a m e w o r ko ft h ec o r p o r a t et y p e f u n di n v e s t m e n ti nt h ef e a s i b l ef o u n d a t i o n 1 1 i 我国堆会管理公d 内部治理完善的法律问题研究 k e y w o r d ：f u n dc o m p a n y ；i n t e r n a lg o v e r n a n c e ；i n s t i t u t i o nd e s i g n i n g i v 硕 j 学位论文 附表索引 表3 1 契约型基金与公司型基金的比较1 4 表4 12 0 0 3 年我国部分基金管理公司内部治理情况表l7 v l l 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 名：剖吨日期：节歹月谚日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在一年解密后适用本授权书。 2 不保密龇 ( 请在以上相应方框内打”) 鬟释嚣 弦哆年j 月，留日 吖年多月昭日 硕f ：学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 自上世纪7 0 年代美国货币市场基金崛起以来，国际上证券投资基金管理公司 ( 简称基金管理公司) 进入了一个迅速发展的阶段。目前，全球投资基会业已经 发展成为与银行业、保险业相鼎立的三大金融产业之一。 1 9 9 1 年随着我国证券市场的起步，我国基金业也开始萌芽。1 9 9 8 年7 月，珠 信基金宣告成立，同年1 0 月发行的武汉证券投资基金和深圳南山风险投资基金， 标志着第一批基金管理公司出现。十多年来，我国基金市场从无到有、从小到 大，推出了当今成熟市场绝大多数的主流基会产品，从产品结构到发展规模等方 面均取得长足进步，呈现出极强的生命力。截至2 0 0 8 年底，我国共有4 7 6 家基金 管理公司，其中以中国大陆境内市场为投资对象的基金公司有4 6 7 家，资产净值 合计18 8 6 4 6 0 亿元( 缺q d i i 基金) 。当前，大力培育基金管理公司成为推动我国 证券市场进一步发展的重要环节，其作为重要的机构投资者，在促进证券市场持 续稳定与健康发展方面将发挥越来越大的作用。 从我国第一批证券投资基会管理公司建立之初开始，全国立法机构、国务院 就发布了一系列法规和文件，包括证券法、公司法等。19 9 7 年1 1 月证 券投资基金管理暂行办法颁布，对发展初期散乱的基金审批设立体制进行了立 法规范，明确了我国基金业以证券投资基金为主导方向，基金业从此步入规范发 展时期。此后，在市场和证券基金管理公司发展过程中，监管机构又发布了一系 列法规性文件和执行细则，包括证券投资基金法、关于完善基金管理公司董 事会人选制度的通知、商业银行设立基金管理公司试点管理方法、证券投资 基金管理公司管理办法、证券投资基金管理公司治理准则( 试行) 等。这些法 规条例对规范资本市场环境、促进证券投资基金管理公司发展、完善证券投资基 金管理公司治理结构起到了积极的作用。其中2 0 0 4 年证监会公命实施的证券投 资基金管理公司治理准则( 试行) ，为基金管理公司治理确立了新的框架。 但是，由于目前这些法律法规对基金管理公司治理大多属于外部治理，涉及 内部治理的相关的条款很不完善，导致证券投资基金管理公司由于内部的治理缺 陷，运行中暴露出许多工作许多问题，如基金管理公司背离了基金契约的承诺， 在操作中存在操纵市场、关联交易等大量违规、违法操作，私自进行交易的现象 屡禁不绝；基会管理人利益冲突交易时有发生，严重影响投资基金的声誉。这些 关联交易和利益输送行为不仅让基金的独立性受到侵害，损害了基金投资者利益， 我罔基金管趔公i j 内部治理完善f i , 0 i 2 律1 日题_ f j f 究 而且造成了证券市场上信息误导，同时也损害其他投资者的利益。此外，对于基 金管理人的渎职行为( 如建“老鼠仓”) ，我国基金持有人很难根据现有的法律法 规寻求救济，而中国证监会作为投资基金的管理机关，囿于现行的条件，在规范 基金管理人的行为保持投资者的利益方面又难于起到应有的作用。这些问题从侧 面反映出加强基金管理公司内部治理的紧迫性和必要性。 无论从理论和基金管理公司实际运行过程中，都迫切需要一种制度安排完善 基金管理公司的治理，尤其是关于公司的内部治理。因此，改善基金管理公司的 内部治理结构并对其进行法律规制，是一个迫在眉睫的问题，对于这个问题的研 究具有十分重要的现实意义和理论价值。 1 2 文献综述 1 2 1 国外基金管理公司内部治理的研究 公司内部治理作为公司治理理论的重要内容，是随着公司治理理论的不断完 善而发展起来的。其思想渊源可以追溯到至1 7 7 6 年亚当- 斯密在国富论中对 代理问题的论述，19 3 2 年，b e r l e 和m e a n s 通过对大量的实证材料进行分析的基 础上，在其现代公司与私有财产一书中第一次明确提出了“所有权与控制权分 离”的观点，成为公司治理研究理论文献的开山之作。19 7 6 年，以j e n s e n 和m e c k l i n g 为代表学者提出的委托一代理理论极大丰富了公司治理理论。从此，特别是在2 0 世纪8 0 年代以后，对公司治理问题进行系统性的研究受到理论界越来越多的关 注和重视比1 。m o e r l a n d ( 19 9 5 ) 认为按照不同的划分标准，世界范围内的公司治 理模式可以有不同的分类。在公司治理理论的发展过程中，迈耶( m a y e r ) 于l9 9 4 年把各国公司治理机制分为内部治理和外部治理两种类型。自此国外学者对公司 内部治理问题的研究不断深入。m e c k l i n g 和m e a n s ( 1 9 7 6 ) 和c h a n d l e ( 1 9 9 7 ) 分析了公司内部治理与外部治理之间的关系，印证了b e r l e 和m e a n s 的命题。 k l a u s j h o p t ( 2 0 0 3 ) 分析了大陆法系与普通法系的国家之间公司内部治理和外部 治理机制融合的强劲趋势1 。 国外公司内部治理框架体系可以分为董事会、管理层激励、资本结构和公司 章程。董事会的独立性及其结构的演化过程，期权在管理层激励中的作用，负债 与权益的代理成本之间的相互影响以及反收购措施对企业未来业绩的潜在影响均 为近期海外学术界探讨的热点问题h 1 。其中：r o b e r tf r a d i n ，w i l l i a mb s t e v e n s o n ( 2 0 0 6 ) 睛3 从董事会的角度研究发现，基金管理公司治理结构的特殊性导致了其董事 及董事会的权力被削弱，并给出了强化董事会职能的建议：v i e td o ，r o b e r tf a f f ， j w i c k r a m a n a y a k e ( 2 0 0 5 ) 哺1 从激励和约束机制的角度，运用修正的夏普指数等方法 对澳大利亚基金业进行实证分析，发现基金收益与激励和约束费用都显著相关。 硕l j 学位论文 与基会管理公司内部治理的相关研究主要集中在以下几个领域：证券投资基 金的治理结构：证券投资基金的独立董事制度；信息披露制度；证券投资基金的 法律责任等。国外较早地对基金管理公司内部治理机制的有效性进行了实证研究。 k h o r a n a 研究了基金经理变更后与变更前基金业绩的关系，发现基金经理被更换 的可能性与其过去业绩之间存在着相反关系。另外，他还证明了投资顾问可以承 受的价值被低估的程度与基金经理管理的潜在资产的流动性存在正向关系。 c h e v a l i e r 和e l l i s o n 再次检验了业绩与基金经理变更之间的关系，并特别考虑了 基金经理年龄的因素。他们发现，如果该基金的系统性风险或者非系统性风险与 其他有同样投资目标的配比基会有所偏离，则年轻的基会经理更有可能被更换 8 1 。k h o r a n a 发现：对于变更前业绩差的基金，变更后的业绩比变更前有显著的 改善；业绩好的基金经理被更换后，原基金业绩变差；基金的投资组合战略风险 在基金经理变更后有显著变化；投资组合的换手率在变更后也明显下降。d i n g 发 现，表现最差的和表现最好的基金经理，被更换的几率较高。当新任基金经理的 记录比原任者好时，更换后的基金业绩倾向于改善，更换后的交易活动减少。d i n g 同时指出，表现好的基金经理更可能升职或跳槽呻一引。 1 2 2 国内公司内部治理的研究 我国学术界对公司内部治理的研究始于9 0 年代初，尤其是1 9 9 3 年党的十四 届三中全会通过的关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定提出国有 企业改革和建立现代企业制度的决策后，我国学者纷纷对公司治理改革的相关问 题展丌讨论，国有企业改革就是要建立公司制企业，虽然在此以前我国企业也进 行了股份制试点改造，但不规范，丽现代企业制度概念的提出，要求建立明晰的 产权，形成完善的公司内部和外部治理结构。直到1 9 9 9 年，党的十五届四中全会 通过的关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定中指出：“公司法人治理 结构是公司制的核心。要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，形成各 负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。所有者对企业拥有最终控制 权。董事会要维护出资人权益，对股东会负责。董事会对公司的发展目标和重大 经营活动做出决策，聘任经营者，并对经营者的业绩进行考核和评价”。 在这种改革的背景下，我国学术界对对公司内部治理问题开始从各个不同的 角度进行介绍和阐发，公司治理这一概念提出了不同的观点，试图寻找适合我国 企业的公司治理模式1 。张维迎( 19 9 4 ) 、吴敬琏( 19 9 4 ) 等首先提出要在国企改革中 借鉴和吸收当代公司治理理论。钱颖- - ( 19 9 5 ) 等人提出了较具代表性的控制“内部 人控制”的公司治理理论。费方域( 1 9 9 6 b ) 贝j j 结合中国的国有企业改革，深入研究 了内部人控制现象，提出了控制内部人控制的一些措施。接着，理论界在公司治 理的内涵( 林毅夫，19 9 7 ) 、有效的制度安排( 林毅夫，19 9 7 ) 、委托代理问题研究( 张 我国皋会管理公司内部治理完善的法律问题研究 维迎，19 9 9 ) 、产权的讨论( 张维迎，l9 9 9 、2 0 0 0 ；孙永祥，2 0 0 1 ) 和治理模式的比 较( 李维安，2 0 0 1 ) 等方面均取得了一定的进展( 郑红亮等，2 0 0 0 ) n 引。 国内关于基金公司治理的研究较多，主要集中通过对国外基金治理模式和方 法的理论比较研究，提出我国基金公司治理的优化措施。蔡军样( 2 0 0 1 ) 总结了美 国共同基金的治理特征：严格而完备的独立董事制度，对投资顾问的严格管理， 注重对投资者利益的保护，注重信息披露和严厉禁止内幕交易与关联性交易n 引； 刘朝辉( 2 0 0 2 ) 通过比较英美证券投资基金治理的不同之处，认为中国的基金治理 应该加强和完善证监会和交易所的监管手段、应该赋予托管方更大的权利和责任、 如，托管人可以拒绝执行基金管理人的错误指令并报告证监会、明确基金管理人 在蓄意损害基金投资者利益时所需要承担的民事赔偿责任等；郑容鸣( 2 0 0 2 ) 比较 了美国、英国和日本的基金治理模式，认为：日本和德国强调公共监管和基金托 管人的监管、美国强调独立董事的监管。中国应该强化托管人的监督功能、发展 公司型丌放式基金及建立健全独立董事制度；蔡庆丰，李超( 2 0 0 3 ) 对英国、美国 及日本的基金治理模式比较后认为，各个国家都注重对投资者利益的保护并引进 了较多独立董事和监察人来代表全体投资者的利益：美国的独立董事能够直接参 与基金公司的运作；r 本的监察人只能实现监督职能而不管基金公司的日常工作； 英国附加董事的职能则介于二者之间。从治理成本来看，监察人治理成本 附加 董事治理成本 独立董事治理成本；从治理效率来看，独立董事的监督是实时监 督、监察人是一种事后监督、独立董事的治理效率 监察人的治理效率。蔡庆丰， 李超( 2 0 0 3 ) 认为，中国应该考虑推出公司型基金、完善立法、建立基金绩效评价 体系、建立基金经理人市场及提高基金监管部门的监察能力；李操纲，潘镇( 2 0 0 3 ) 分析了美国、法国、日本及英国等国家共同基会治理模式的机制和特点，并重点 比较了组织形式、监督责任、投资者权利、董事会职责及政府监管机构职权等。 文章认为，中国应该短期内实行基金持有人代表诉讼制度、强化基金持有人事后 补救措施、抑制基会管理公司大股东的地位及在适当时机推出开放式基金。何媛 媛，卢大印( 2 0 0 4 ) 通过比较美国和德国的基金治理认为，中国基金治理的方向是 完善相关法律制度、促进股权结构多样化和透明化、扩大发起人的范围、加强内 部控制机制及引入保险补偿机制等】。 但是，国内关于针对基金公司内部治理问题的文献较少，尚停留在理论探索 的阶段，迫切需要不同领域的学者深入研究，共同促进基金管理公司在内部治理 领域的探讨。安锐( 2 0 0 3 ) 在对我国证券公司内部治理结构问题的分析基础上， 提出相关的政策建议引；苏静( 2 0 0 5 ) 通过对我国基金管理公司内部治理现状的 分析，探讨了基金管理公司内部治理机制的有效性；陈莉( 2 0 0 7 ) 从剖析基金管理 公司的法律地位入手，分析了基会内部机制对基金管理人道德风险的制约不足， 提出了完善基金管理公司内部治理的建议n 引；韩梅( 2 0 0 7 ) 对我国证券公司内部 硕f ：学位论文 治理机制的现状及存在的问题，提出改进的措施n 引；刘媛华( 2 0 0 8 ) 应用耗散结 构理论对基金管理公司内部治理进行了理论分析，认为在基金管理公司动态治理 过程中，基金管理公司只有做到内外治理双管齐下，才能保障公司治理的持续性 和有效性，降低代理成本，提高经营效率n8 | 。关于内部治理的法律规范尤其更少， 目前在法律中仅有证券投资基金管理公司管理办法、证券投资基金管理公司 治理准则( 试行) 涉及相关的法律规定。 1 3 研究方法及内容 1 3 1 研究方法 本文首先运用历史资料收集方法，通过国民经济统计部门、政策制定部门、 基金管理公司及各种政策执行部门广泛收集过去1 0 多年来的我国不同时期基金 管理公司治理演变的数据资料、基金管理公司内部治理的统计资料和政策文献、 相关研究文献。同时，通过i n t e r n e t ，广泛收集国内外相关新闻报道及研究文献。 利用这些资料，分析现状和存在问题、掌握基金管理的历史变革过程、相关政策 的特点及其政策措施对基金管理的作用等，并对国内外基金管理公司内部治理的 特点与类型有深刻的了解和认识。其次采用了比较研究的方法。比较研究是根据 一定的标推，对两个或两个以上有联系的事物进行考察，寻找其异同，探求其普 遍规律与特殊规律的方法。通过对国外基金管理公司内部治理的相关规定为依据， 对比挖掘我国法律法规中存在的缺陷，为完善法律法规提供更多思路和启示。最 后结合实证分析方法与系统分析法，从不同层面分析如何通过借鉴国际相关规定 来完善我国基金管理公司内部治理问题的法律制度。 1 3 2 研究内容 本文共分五个部分。第一章绪论部分主要介绍了本文研究背景和意义、文献 综述、研究方法和主要内容等。第二章首先对基金管理公司内部治理的基本理论 进行概述，介绍的内容包括基金管理公司内部治理的概念和理论基础；第三章介 绍国外基金管理公司内部治理的主要模式，并对这些模式进行横向和纵向的评述； 第四章分析我国基金管理公司内部治理的立法现状与实践，得出存在的主要问题； 第血章针对存在的问题，提出完善我国基金管理公司内部治理制度的建议：完善 治理型董事会与独立董事制度；强化监事会和执行监事制度；正确处理督察长制 度；经理层内部治理制度的完善；建立基金公司内部治理的约束激励机制；尝试 发展公司型证券投资基金内部治理结构等。最后是结论与讨论。 我罔堆仑管理公，, - j 内部治理完善的法件问题研究 第2 章基金管理公司内部治理研究的理论基础 2 1 基金管理公司内部治理的相关概念 2 1 1 公司内部治理 公司内部治理( c o m p a n yi n t e r n a lg o v e r n a n c e ) ，又译作法人内部治理结构、公 司内部治理结构。根据公司治理所涉及的范围，公司治理机制可以分为内部治理 和外部治理两种类型。 迄今为止，关于什么是公司内部治理学术界仍无定论。公司内部治理是一个 多角度多层次的概念，一般可以认为从狭义角度去理解公司治理内涵。狭义的公 司治理是以w i l l i a m s o n ( 1 9 7 5 ) 等为代表提出的股东中心理论为基础，强调以通过 股东大会、董事会、监事会及管理层这样一种制度安排的“治理结构”为基础的公 司内部治理。j e n s e n 等( 19 7 6 ) 认为公司治理应致力于解决所有者与经营者之间的 关系，使所有者与经营者的利益相一致。f a m a 等( 1 9 8 3 ) 进一步提出，公司治理主 要解决所有权与经营权分离情况下股东和经理之问的委托代理问题，其核心是降 低代理成本。s h l e i f e r 等( 19 9 7 ) 提出公司治理关注的中心课题是要保证资本供给者 ( 包括股东和债权人) 的利益。这种强调股东权利的公司治理也称“股东优先理论” 1 9 根据契约理论，本文认为所谓公司内部治理是以公司内部人为基础的治理模 式，所要解决的问题是公司内部的利益协调问题，其主要途径是通过公司内部的 机构设置和权利安排来解决有关的效率问题。协调公司内部股东和其他利益相关 者相互之间关系的一种制度。换言之，就是借以处理( 治理) 企业各种契约的那 些制度。基金管理公司的内部治理机制是指在基金的委托代理的框架内，为充分 保障基金投资者的利益，防止基金管理人的道德风险，而建立的一套内部制约及 激励机制，使基金管理人的目标与基金投资者的目标相一致乜仉2 1 3 。 与公司内部治理相区别，公司外部治理是以外部市场为基础的治理模式，是 通过公司外部的因素和手段，如利用竞争、并购、资本市场、利益相关者等对公 司进行控制，解决公司的治理问题。在很大程度上，这两种模式相辅相成，其区 别在于它们对不同治理手段的利用程度不同，而不是对两种不同手段的取舍。 2 1 2 证券投资基金管理公司 证券投资基金管理公司作为本文研究对象的载体，有必要对其内涵进行探讨。 根据中国证监会2 0 0 4 年10 月颁布的证券投资基金管理公司管理办法中的规 硕。l ：学位论文 定，我国证券投资基金管理公司( 简称“基金管理公司”或“基金公司 ) ，是指 经中国证券监督管理委员会批准，在中华人民共和国境内设立，从事证券投资基 金管理业务的企业法人。证券投资基金是通过发售基金单位，集中投资者的资金 形成独立财产，由基金管理人管理、基金托管人托管、基金持有人持有，按其所 持有份额享受收益和承担风险的集合证券投资方式，是投资基金的一种主要类型。 其投资的金融资产主要有股票、债券、外汇、期货和期权等。 基金管理公司在不同的基会市场上名称有所不同，比如美国称为“投资顾问 公司”或“资产管理公司”，英国称其为“投资管理公司”，日本称之为“证券投 资信托委托公司”、“投资信托公司”、“投资顾问公司 、中国台湾称为“证券投资 信托公司 ，我国内地将其称为“基金管理公司。 目前，我国的基金管理公司全 部是有限责任公司，按照公司法等法律与行政法规和中国证监会的相关规定， 基金管理公司应当建立组织健全、职责划分清晰、制衡监督有效、激励约束合理 的治理结构、保持公司规范运作，维护基金份额持有人的利益。 2 2 基金管理公司内部治理的基本理论 公司治理是国内外理论和实业界研究的一个世界性课题，许多学者从不同角 度进行研究，形成了丰富多样的公司治理理论，其中最基本的是委托代理理论、 信息不对称理论和利益相关者理论。 2 2 1 企业委托代理理论 委托代理理论( t h ep r i n c i p a l a g e n tt h e o r y ) 是公司治理理论的重要组成部分，它 是建立在两权分离的基础之上的，是随着企业制度由古典向现代公司转变而形成 的。这一理论有助于我们理解公司治理结构中的利益相关者、股东、董事会、经 理人员之间的内在关系及相关的董事会功能、结构、股东权利、监控与激励等方 面的制度安排。委托代理理论的基本思想是：公司股东是公司的所有者，即代理 理论中所指的委托人，经营者是代理人。代理人是自利的经济人，具有不同于公 司所有者的目标函数，具有机会主义的行为倾向。所以，公司治理结构的中心问 题就是解决代理问题即如何使代理人维护委托人利益问题，具体地说，就是如何 建立起有效的激励约束机制，促使经营者为所有者( 股东) 的利益最大化服务。 信托关系是我国契约型证券投资基金运作的制度框架，证券投资基金实行的 是财产所有权与经营权完全分开的委托一代理模式。基金管理公司的委托一代理 关系与一般的公司有所不同，它是双层委托一代理关系。第一层是基金份额持有 人与基金管理公司之间的委托一代理关系。即基金管理公司通过发行投资基金股 份或收益凭证的方式汇集社会闲散资金，基金份额持有入委托专门的投资管理机 构，也即是基金管理公司进行投资，借以分散风险，并按出资比例分享投资收益。 我囝皋余管理公司内部治理完善的法律问题研究 其中，基金份额持有人是委托人，基金管理公司是代理人。第二层是基金管理公 司股东和基金管理公司经营者之f b j 的委托一代理关系，基金管理公司将基金总库 的资产交给基金管理公司经营者，即公司的经理人员进行经营。其中，基金管理 公司经营者是代理人，股东是委托人。 在法律上，我国契约型证券投资基金基会管理公司董事会以及独立董事制度 都被赋予保护基金份额持有人的利益的职责，规范基金管理公司的运作，防止由 于委托一代理问题中由于基金份额持有人、基金股东以及基金经理层利益不一致 性股东或基会经理层产生有损于基金资产的行为，保护投资者利益。 2 2 2 信息不对称治理理论 非对称信息( a s y m m e t r i ci n f o r m a t i o n ) 是指在交易活动中，某些参与人拥有但 另外一些人不拥有的信息。美国经济学家乔治阿克尔洛夫( g e o r g ea k e r l o f ) 、迈克 尔史宾斯( m i e h a e ls p e n c e ) 以及瑟夫斯蒂格利茨( j o s e p hs t i g l i t z ) 在2 0 世纪7 0 年代 奠定了对充满不对称信息市场进行分析的理论基础。信息不对称理论的核心内容 可以概括为：有关交易的信息在交易双方之间的分布是不对称的，一方比另一方 占有更多的相关信息。不对称可能发生在签约前，也可能发生在签约后，分别称 为事前不对称和事后不对称。事前的信息不对称会产生逆向选择( a d v e r s e s e l e c t i o n l ；事后的信息不对称会导致道德风险( m o r a lh a z a r d ) 。 在基金市场中，非对称信息是指在基金的买卖过程中，基金管理人拥有基金 投资者不拥有的信息。非对称信息存在于社会活动的各个方面，但是在基金市场 中表现为更为严重，投资者在购买基金以后什么保障都没有，只有对未来收益的 一种期望。这种期望无法得到任何法律的保护。基金市场的非对称信息可以由两 个角度来划分，一个是从内容来划分，二是从时间上来划分。从非对称信息的内 容上来看，非对称信息既可以是基金管理人的行为，即基金管理人是否在为基金 投资者尽职尽责工作，也可能是指基金管理人的知识和能力，即基金管理人管理 基金资产的能力。投资者购买基金，本质上是购买基金管理人的能力和尽职尽责 程度，但基金管理人的能力和尽职尽责程度却是难以观察的。二是从非对称信息 的时间上来划分。事前非对称信息主要是有关基金管理人的能力信息非对称，如 基金管理人的市场判断、风险控制、投资组合、选股等能力是高是低，基金管理 人自己知道，而基金投资者不知道。事后非对称信息主要是指有关基金管理信息 非对称，如基金管理人是否尽职尽责、是否偷懒、是否利用公司信息为自己炒股 票等，基金管理人自己知道，而基金投资者不知道心扣。在产品市场上，事后非对 称信息并不是太严重，而在基金市场上，由于基会投资者购买的是未来，而未来 的收益完全取决于基金管理人的行为，因此，基金管理人的行为对基金投资者就 至关重要，事后非对称信息是基金市场上不对称信息的主要来源。 硕1 ：学佗论文 2 2 3 利益相关者理论 “利益相关者 一词最早是由斯坦福研究所的一些学者提出的，他们对利益 相关者的定义是对企业来说存在这样一些利益群体，如果没有他们的支持，企业 就无法生存。该理论认为公司的经济本质是相关利益者的一组契约。所谓利益相 关者，最基本的理解就是所有受公司经营活动影响或影响公司经营活动的自然人 或社会团体，包括投资者、雇员、债权人、顾客、供应商、政府、管理者等所有 这些在企业的财富创造活动中做出特殊投资的主体都应该享有风险控制权。 利益相关者理论的中心思想是：公司是由不同要素提供者组成的一个系统， 公司的价值形成是由多种因素促成的，公司价值的最大化取决于公司所有利益相 关者的共同行动。因此，公司不仅仅是为股东利益最大化服务，还应为所有公司 利益相关者创造财富服务。既然公司应该为所有的利益相关者财富最大化服务， 这就要求利益相关者享有参与公司治理的权利。此外，在现代市场经济条件下， 公司是一个责任主体，在一定程度上还必须承担社会责任。公司的价值不仅体现 在为股东创造财富方面，还体现在公司为社会创造财富、提升价值方面。 利益相关者理论的主要依据是与股东一样，债权人、职工、供应者、客户都 承担了公司的相应风险，故应分享公司的所有权。股东，特别是分散和被动的股 东在一个大型公司里通常是处于劣势地位，但其他的利益相关者特别是职工，却 可能会处于一个优势地位来行使与所有权相关的权利和职责，基于以上原因，该 理论将企业理解为利益相关者的合约，利益相关者理论要求区分公司的利益和股 东的利益，其财务目标是追求公司利益最大化，也即相关者利益最大化。受利益 相关者理论的影响，在公司的决策过程中，要反映其他利益相关者的愿望，体现 全体利益相关者的作用。以此理论为指导而构建的公司治理结构彻底改变了单边 治理的治理式，强调了一种利益相关者广泛参与的共同治理的模式。他推动了公 司治理理念的变化和公司治理结构的变化，使人们进一步认识到，公司治理是由 各利益相关者组成的个系统，经营目标是利益相关者的共同利益。 我闸琏会管理公j 可内部治理完善的法律问题研究 第3 章国外基金管理公司内部治理的模式与评价 由于各国的经济发展水平、社会结构、文化传统、历史传统、市场环境、法 律观念及其他因素的不同，现行各国法制关于公司内部治理结构的模式的规定并 不一致，在公司治理效果上也表现不同。近年来，有的学者认为随着经济全球化 的发展，不同的公司治理模式存在趋同倾向，也有的学者认为世界公司治理模式 不会趋同。通过对国外主要的公司内部治理模式的比较研究，了解国外法制发展 动态，将有助于考量我国现行公司内部治理结构，加强公司内部治理的法律规制。 根据国外基金组织形式的不同，基金内部治理结构可分两大类来阐述：契约型基 金的治理和公司型基金的治理。 3 1 契约型基金治理模式 契约型基金的治理结构主要指的是基金持有人、基金管理人、基金托管人之 间权利义务关系的一系列制度体系。目前，国际上契约型基金的治理结构模式大 致有三种： 3 1 1 德国模式 德国在1 9 5 6 年制定了投资公司法，明确了它的投资基金一律采用契约型。 该法的两个特殊的设计是“特别财产”和“保管银行”。特别财产是投资公司募集 并管理的基金，由于其特殊的法律地位，投资公司与保管银行不得请求对其强制 执行，而此特别财产分割的权益由受益证券加以表示。这样，特别财产与信托法 上的“信托财产”并无二致，投资者的地位与信托受益人的地位也无区别。区别 在于：通过两个契约并存来规定投资者、投资公司( 管理人) 、保管银行之间的法 律关系：一是投资者与投资公司订立信托契约。投资者购买受益证券时，取得信 托契约委托人兼受益人的地位，投资公司则处于受托人的地位，是“特别财产 的名义持有人，负责财产的运营；二是投资公司与保管银行订立保管契约。保管 银行负责“特别财产”的安全与完整，并依投资公司的指示处分该财产，同时负 责监督投资公司依信托契约办事，并对其特定的违法行为提出诉讼，甚至有权停 止投资公司权利的行使。因此，该法以特别财产为中心，规定了投资公司、保管 银行、受益权者三足鼎立的法律关系。保管银行是基金的守卫者，此保管银行不 同于美国投资公司法的保管银行，其权限较广而功能较大。 德国契约型基金是建立在合同法的基础上的，并受国家投资公司法的约 束和德国联邦银行委员会的监管。基金管理公司负责基余投资交易。基金托管人 顺i j 学位论文 除了保护基金资产，接受基金管理人的指令外，还承担出售、赎回基金份额的责 任。因而基金托管人既是托管商，又是销售商和过户商。基会托管人的任命要经 过联邦银行委员会的批准。联邦银行委员会在特定条件下可以直接任命基金托管 人。基金管理人受基会托管人和联邦银行委会的监督，任何一方可以对基金管理 入违反投资者利益的行为进行起诉。联邦银行委员会可以免去在业务方面不合适 或违反监管法律的基金管理人3 1 。 3 1 2 英国模式 英国契约型投资基金称为单位信托。最仞由贸易和工业部负责管理，现在由 非政府机构一一证券投资委员会( s i b ) 来负责，金融局( f s a ) 负责单位信托的注册。 按照英国19 8 6 年金融服务法第81 条的规定，传统信托法上的受托人职责由 信托型基金中基金管理人与基金保管人分担。基金管理人管理单位信托资产，基 金托管人代表投资者持有资产，并且负责监督和确保基金管理人按法规进行合理 而有效的投资。基金托管人有权监督基金管理人的工作，并可以选择和更换基金 管理人。 3 1 3 日本模式 日本的投资基金主要为契约型，称为“证券投资信托基金”。根据1 9 51 年证 券投资信托法，投资者和基金管理人以及基金保管人之间的权利和义务均由一个 信托契约来规范。在同本的证券投资信托契约中，投资决策权属于作为委托人的 委托公司，受托人只须遵照委托公司的投资指令处置信托财产，对信托资产不负 有积极行为的义务，属于信托中的简设信托；而投资人作为受益人，在资金的运 用上没有发言权，所以投资基金实质上是由基金管理人即委托公司全权负责运营。 因此，为了防止委托公司的道德j x l 险，日本证券投资信托法对投资信托公司 的设立、信托契约的签订条款、委托公司的行为准则与兼营其他业务等做了严格 的规定。一家公司要从事投资信托管理必须先要从大藏省取得许可证；委托公司 欲经营信托契约业务以外的业务必须