（民商法学专业论文）优先购买权制度研究(1).pdf

内容摘要 优先购买权作为民商事法律中的一项重要的制度，是指特定人约定或 依法律规定，在特定的买卖关系中，于所有人出卖财产时，依法享有在同 等条件下，优先于其他人购买的权利。我国现行法律对优先购买权的规定 颇不完善，导致在理论和实践中的诸多混淆，文章在肯定这一制度存在价 值的基础上，对优先购买权( 主要侧重于承租人的优先购买权和共有人的 优先购买权) 的一些基本问题进行了理论上的探讨，期能澄清理论上的困 惑且能裨益于实践。 在结构上，除了引言和结语，文章分为六部分。依次为优先购买权的 概念，特征和种类，优先购买权的历史沿革，优先购买权的法律价值分析， 优先购买权的法律性质分析，优先购买权的法律效力以及优先购买权的行 使。 首先，文章通过对优先购买权内涵和外延的冥定，分析了优先购买权 的概念，并将其与优先权概念进行比较，得出优先购买权并非优先权的结 论。文章进一步分析了优先购买权的法律特征，它们分别是：优先购买权 是对私法自治原则的一种限制；优先购买权具有法定性；优先购买权具有 一定程度的依附性。依据不同的标准可以对优先购买权进行不同的分类， 其法律意义在于不同的优先购买权竟合时，可以确定不同的处理原则。 第二部分，文章对优先购买权的历史沿革分别从中国法制史上的优先 购买权和外国法制史上的优先购买权进行了考察。对前者分别介绍了中国 古代的优先购买权制度和现行法上的优先购买权制度，对后者分别阐述了 大陆法国家的优先购买权制度和英美法国家的优先购买权制度。 第三部分，文章从法律的价值理论) 手，分析得出优先购买权具有稳 定社会秩序，简化物上关系，降低交易成本，促进物尽其用等价值和功能。 同时，文章也指出，优先购买权制度中也存在着某些违背其价值目标实现 的因素，但这并不足以成为废弃优先购买权的理由，我国民事立法应该保 留并完善优先购买权制度。 第四部分，对于学界难以达成共识的优先购买权的法律性质，文章首 先分别对当前流行的期待权说、附条件的形成权说、债权或请求权说、物 权说进行了介绍和评析，其中重点反驳了物权说。认为优先购买权的对抗 效力有别于物权的对抗效力，仅从优先购买权具有对抗效力出发印得出优 先购买权具有物权眭的观点似有不妥，而将优先购买权直接归入物权的做 法更有待商榷。我们应该明确这样的理念：对抗效力不是为某一种或某几 种权利所独有，它应该具备开放性，哪种权利具有对抗效力取决于此种权 利设计所欲达到的社会目的，凡只有具备对抗效力才能实现制度设计的初 衷的，我们就可以赋予其对抗效力，优先购买权的对抗效力即是如此，因 为只有赋予其对抗效力，才能切实的维护优先购买权人的利益，否则优先 购买权的优先”就无从体现。尔后文章从民法上的权利体系理论入手， 得出如下结论：在讨论优先购买权的性质时，我们就不应仅从某一角度来 审视，更不应该作出非此即彼的论断，而是应该从民法上的权利类别出发 来厘定优先购买校酌法律性质，从而分析得出优先购买权是与物权和债权 并列的一种财产权、形成权、绝对权、专属权、从权利。 第五部分，文章分别从出卖人权利人和第三人三个角度对优先购买权 的法律效力进行了论述，重点探讨了优先购买权对第三人的效力，认为应 将第三人区分为善意第三人和恶意第三人两种。在第三人为恶意的情况下， 出卖人与第三人的买卖合同的效力不可概而论，而应区分不同情形具体 分析：出卖人与第三人恶意串通订立的买卖合同一律无效；出卖人与第三 人没有串通所订立的买卖合同视合同履行情况而定：如果合同未履行，标 的物所有权末转移，合同有效；如果合同已履行，标的物所有权已转移， 权利人请求法院撤销买卖行为的，合同自始无效，权利人不行使撤销权( 放 弃优先购买权) ，买卖合同有效。在第三人为善意的情况下第三人的利益应 该受到保护，至于第三人是否应该实际得到标的物的所有权，要区分其与 出卖人所订之买卖合恩是否已屋彳亍面定，如果未履行，权利人的优先购买 权不受影响，权利人仍可基于优先购买权实际取得标的物所有权如果合 同已履行完毕，善意第三人可取得并保有标的物所有机 最后一部分讨论了优先购买权的行使问题。分别从优先购买权的行使主 体、行使期限、行使条件以及优先购买权的冲突及其解决等方面进行了论 述。 a b s t r a c t p r e - e m p t i v er i g h l r e f e r st ol h ep r i v i l e g eg r a n t e db yl a wo rc o n w a c tt op l 矾如a s e f i l eo 场鳅i na d v a n c eo ft h et h i r dp 田l yo fs 撇c o n d i t i o n s i ti sm 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m p t i v er i 出t b a s e d0 1 1d i f f e r e n ts m d , 雹- d , p l 等a q ) i i v er i g l l t c a nb ec l a s s i f i e di n t od i f f e r e n t 锣p e s i t sl e 斟s i g n i f i c a n c el i e si nt h a tw em a y d e t e n n i n et h ed i f f e r e n tp o c 蛾p r i n c i p l ew h e nd i f f e r e n tp r e - e m p t i v e 璃出 c o n f l i c t s h 1 位s e c o n d 眦妇锄t l l o r s t u d i e dt h el l i s 呻0 f m e 胀嘲删v e r i g h ti n 眦c h i n a 锄df o r e i g n 啪r i e s , f r o mw h i c hw ec a nc o n c l u d ep 1 c - e m p t i v er i g h t c o m e s i n t o b e i n g f o r t h e n e e d o f s o c i e t y d e v e l o l l n e n t h t h e t h i r d p a r t , t t l e a u t h o r s t u d i e d t h e l e 鲥v a l u e o f p r e - e m p t i v er i g h t i t p l a y s a ni n d i s p e n s a b l er o l ew i t hr e s p e c tt os t a b i l i z i n gt h ee c o n o m i c a l 咄d e c r e a s i n g t h e c o s t o f 的n s a c t i o n a n d p r o m o t i n g t h e h a r m o n i o u s o f s o c i e t y a t t l l e 姗c t i m e ， t h ea r t i c l ea l s op o i n t e do u t1 l l 咄p r e - e m p t i v er i g i ta l s oc o n t a i n 伽f a c t o r sw h i c h v i o l a t et h er e a l i z 缸i o no f f l a ev a l u eg o a to f i tb u tt h a ti sn o t 蚰c i e n te n o u g ht ob e l h er e a s o no f a k 啪d ( 疵i i 唱p 1 静a q m v en g h ls ot h ea u t h o rc l a i m sw es h o u l dk e e p 刹锄帜1 d 位p l 争髓1 p 帆啦虹 h lt h ef o u r t hp a r t , 恤a u t h o r 锄1 y 捌t h en m l n o f p r e - e m p t i v er i g a t t h e m 肿s o m et y p i c a lt h e o i e sa b o u tt h er 1 躲o f p r e - e m p l i v er i g h t , t h r o u g h 疆1 a 慨 越dc o m m e i ：血培岘t h ea u t h o rd r a w st h ec o n c l u s i o nt h a t 皿争删v er i g a ti s 脚o f p l d l 期锣i i g h 曲s 0 蛾e x c l u s i v e r i g h t , s u b 【玳l j i l 疵d g h i nt h et i l t hp a r t , a 1 1 ea t a h o rs t u d i e dt h el e 酬e f f e c to f 弘争e l l 叫v e 吼m e 越m 饼t h i n k st h a tp 争既叩曲er i g hc a nr e s i s tt h et h i r dp e r s o nw h oh 舔e v i l i n t e n t i o n s j f t l l ec o n t r c tb e t w e e l lt h es e l l e rt h et h i r dp e r s o nw h oh a se v i li n t e n t i o n h a sb e e nf u l f i l l e da n dt h eo w n e r s h i po f l h ep r o p e a yh a sb e e ns h i f t e dt ot h et h i r d p e a s o n , l i a ec 0 删糟c ts h o u l db e j u d g e dt ob ei n v a l i d b u t 珥昏a 呼讯，er i e g ac a r ln o t r e s i s tl h ef f l i r dp e r s o no 、 l l 谢n gg o o di l r e n t i o n $ t h ei m e r e s to fw h o ms h o u l db e p r o t e c t e d i nt h el a s tp w t , 1 l a ea u t h o r 锄曲，捌岫p r o b l e mo f h o wt or e a l i z e 弘争删v e i i g i l 蛳d i s e t t s s i o m 锄m a d e0 1 1 岫c o n d i 蛀o n , p e r i o da n dc o n c 啦研曙o f p 争a n l 蝣v e 啦虹 引言 在社会生活中，有关优先购买方面的- q 琉3 ( 大量发生，但综观我国关于 优先购买权的立法规定，多提及概念和名称，过于简单缺乏可操作性，没 有完整意义的制度架构，比如民法通则第七十八条规定了按份共有人的优 先购买权，只是点到为止，至于该权利如何行使、是否有期限限制等相关 制度要素，均无详尽规定。稍具制度雏形的规定，最早见于1 9 8 3 年国务院 颁布的( 饿市私有房屋管理条例第1 l 条，该条规定：房屋所有人出卖 出租房屋，须提前3 个月通知承相人，在同等条件下承和人有优先购买的 权利。”在这里，仅仅只规定了“出售”和“同等条件”，至于何为“同等 条件”，优先购买权在什么时问行使，以什么方式行使，优先购买权行使的 法律效力以及优先购买权是否会发生冲突等问题均未作出规定，无法满足 实践需要，亟需在未来的民法典中予以完善。规范的精确、内容的完备与 体系的统一是一部优秀的法典应当具备的品质。诚如萨维尼所言：喘t 法律 本身的状况而言，人们期其最具精确性，在适用中则当具统一性。”我们不 应当遗漏对我们生活有影响的任何一项法律制度。而立法上若要完善优先 购买权制度，理论上的准备是必要的。因此笔者将对优先购买权展开全面 的阐述，以期能对相关立法和司法实践有所裨益 一、优先购买权的概念、特征和种类 ( 一) 优先购买权的概念 概念是对专业术语进行系绕陛、概括陛的描述，最为集中地体现了术语 的本质和特征。明确界定研究对象的概念，是进行理论研究的前提和基础， 因为只有厘清研究对象内涵和外延的具体内容，研究才有针对陛优先购 买权的概念是构成优先购买权理论的基本内容，明晰其定义是深入理解优 先购买权相关问题和研究优先购买权的起点和最起码的要求。 优先购买权，亦称先买权，是指特定的民事主体_ 对于所有人所出卖的物 或转让的权利依法享有在同等条件下，优先于其他人购买的权利。 优先购买权的主体是特定的人，即特定的自然人、法人。这种特定性主 要是基于权利人与出卖人之间特殊的法律关系或其先前的法律地位，只有 那些能够满足此项条件的民事主体，才可以拥有优先购买权。优先”一词 至少应当涉及两个主体，也就是说，在优先购买权的枳利人和出卖人之外， 优先购买权的概念中还应当出现其他主体，这样，优先购买权才有铣先” 之实，否则，由于缺乏主体间的比较，在概念中谈及优先”就略显突兀 但其他主体不一定仅指一个主体，因为可能存在多个主体同时要求购买的 情况，因而，优先购买权应当表述为优先于其他人购买”。 优先购买权的对象包括物和权利。基于现代社会财产的资本化趋势，优 先购买权中的购买对象除了物之外，还应当包括权利在现代社会，债权 己不是取得物权和对物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价 值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移 动。”。物的交换与流通已不是主体所追求的最终目的，对权利的获得或者 说对权利所带来的经济利益的追求才是人的最终目标。我国现行法也对几 种主要的权利买卖关系作了相关规定和调整。比如，有关债权的买卖，我 国合同法将其作为合同的转让规定在合同的变更与转让一章中；有关知识 产权的转让问题则由知识产权法作出规定；根据我国民法通则的规定，法 人的名称权、自然人的肖像权等可以依法转让，其转让是由人身权制度加 以规范的 由此可见，我国并不否认权利的买卖，只是在立法体例上，没有将权利 买卖置于合同法关于买卖制度的规制之下，权利的买卖受到特别法或者是 合同法其他制度的调整。物的买卖主要是有体物等实物性财产的买卖，而 权利买卖则是将具有财产内容的权利作为买卖的对象，本质上都是一种交 换关系。因此，仅仅将买卖的标的限于物未免过于狭窄，权利的买卖在现 代社会已愈来愈普遍。既然买卖的对象不仅仅局限于物，还须包括权利， 优先购买权的对象亦无必要将权利排斥在外。实际上，我国部分法律已将 权利列为可以优先购买的对象，譬如公司法中，对于有限责任公司出资的 转让，我国公司法第7 2 条中规定：“经股东同意转让的股权，在同等 条件下，其他股东有优先购买权。”虽然对股权的性质众说纷纭，莫衷是， 但是其是一种权利，当无疑义。 优先购买权一般是基于优先购买权人与财产出卖人有一定的关系，如共 有关系、租赁关系等。优先购买权的“优先”指的是购买顺序上的优先， 从这个意义上讲，优先购买权并不是一种优惠权，因为必须在同等条件下 o 【德】拉德布鲁赫：法学导论 。北京：中国大百科全书出版社。1 9 9 7 年版，第6 4 6 3 页 2 权利人才能行使这一权利。至于同等条件是什么，在理论和实践中均有不 同的看法，一般认为，同等条件是指潜在买受人所愿支付的价款，价款的 支付方式等条件均相同，有关这一问题将在本文第六部分详述。 从我国立法与司法实践来看，我国现有法律规定了承租人、按份共有人、 合做人、股东等所享有的优先购买权。这些优先购买枳从权利本身的性质 来讲，并无实质性区别，只是因为行使优先购买权的主体不一样，而导致 在具体现实中存在细微的差别。 有的学者将优先购买权归入优先权之一种，。这种观点有待商榷优先 购买权不同于优先权所谓优先权( p r i v il e g e s ) ，又称为优先受偿权，是 指依照法律规定，特种债的债权人在债务人特定财产或全部财产上，享有 的优先受偿的权利。优先权起源于罗马法，罗马法为了达到维护社会正义 与应事实之需要的目的，创设了种类繁多的优先权。如被监护人或被保佐 人对监护人或保佐人的损害赔偿优先权；国库对于纳税人的税款给付优先 权；丧葬费用优先权和妻之嫁资返还优先权等。法国和日本的立法将优先 权定位为法定担保物权，( ( 日本民法典将其置放于民法典之物权编中并设 专章予以规范。法国民法典虽然没有独立的物权编，但是，也将优先权 放在抵押权一章中予以规定。而德国法和瑞士法虽然接受了罗马法关于优 先权的立法指导思想，从维护社会正义或基于推行社会政策的角度考虑， 也以特别法的形式，赋予工资、税款等某些特种债权以优先受偿效力，但 不接受罗马法对优先权性质的认定。因而，在德国民法典和瑞士民 法典中，并无优先权制度的专门规定，更谈不上将其定位为独立的担保 物权了。在上述国家的立法中，可以优先受偿的特种债权并未形成一个完 整的制度，而是将之放到程序法或破产法中去解决。我国立法中有关优先 权的规制大体遵循德国和瑞士的立法例，主要见之于有关破产程序的立法 中，如民事诉讼法) ) 和破产法。另外，在其他一些民商事特别法中也 有优先权这一制度，如嗨商法中的船舶优先权、专利法和商标法 中的优先权等。值得注意的是，工业产权l 所谓的优先权与这里所论述的 优先权完全是两个彼此毫不相干的概念，前者是通过确定权利人的专利和 商标申请日来达到保护权利人的工业产权的目的由此观之，优先购买权 。参见袁锦秀：优先购买权法经济学分析，北京：中国民主法制出版社，2 0 0 6 年8 月版，第l - 2 页 o 参见陈亚东：“论优先购买权”，重庆社会科学) ，2 0 0 5 年第2 期，第8 8 页 。参见陈本寒：“优先权一中国立法模式之选择”。中国民商法律嘲h t t p ：w w w c i v i l l a w c o n t e n 与所谓的优先权是两个完全不相同的制度，切不可将两者混为一谈。 ( - - ) 优先购买权的特征 优先购买权是对出卖人出售所有物的一种限制，是对所有权的一种制 约。有关这一权利的法律属性，在学界可谓众说纷纭，莫衷一是，这一问 题，容笔者在下文详述之。但不管怎么样，我们可以看出优先购买权的以 下几项法律特征： 1 优先购买权是对私法自治原则的一种限制私法自治作为民法之最 高基本原则，其最重要的体现莫过于所有权自由和契约自由这两个领域 “所有权为现行私法的秩序之基本，与一定界限内对于外界之事物有完全 支配权。”。所有人在法律限制的范围内，有权依自己的意愿占有、使用、 收益和处分所有物，并排除任何外界之干涉。而优先购买权赋予权利人一 定条件下成为买卖法律关系中购买人的优先地位，实际上构成了对所有权 人选择交易相对方的处分自由的限制。同样，对于第三人而言，由于优先 购买权的存在，交易机会也往往与其失之交臂，从而出现交易受阻，欲达 目的而不能的尴抛局面。 h 、 2 优先购买权是一种法定权利，具有法定性。这是因为优先购买权乃 基于经济合理性和社会利益的考虑而设，对意思自治构成一定的限制，因 而法律对之多有慎重。优先购买权源自法定表明了优先购买权的种类，行 使、效力等必须由法律规定，当事人不得违反。强调优先购买权的法定属 性在理论和实践中并不排除约定优先购买权的存在，其实，按照私法自治 的逻辑，只要不违背强行法的规定，私法主体完全可以根据自己的需要“为 所欲为”，当事人之间当然可以约定优先购买权。但是进入学者研究视野的 应该主要是法定优先购买权，既然优先购买权具有法定性，出卖人就应该 严格按照法律的相关规定，履行自己的义务以保障权利人的优先购买权得 以实现，因此，出卖人的任何侵犯优先购买权的行为，最典型的就是与第 三人恶意串通买卖行为，都会招致相应的法律责任。当然，优先购买权虽 为法定权利，但这种权利本质上仍为一种私权，权利人作出放弃权利的意 思表示并无不可。 3 优先购买权具有一定程度的依附性优先购买权的存在以特定的法 律关系为基础，例如房屋租赁关系、财产共有关系、合伙关系、有限责任 。史尚宽：物权法论，北京；中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第5 9 页 4 公司的股东基于出资而形成的股权关系等，这些基础关系一旦消灭，优先 购买权也就丧失了存在的依据首先是因为优先购买权基于经济合理j 陛和 社会利益的考虑而设立，如无基础关系的存在，法律便无从判断有否设置 法定优先购买权的必要和价值。举例说明，如甲与乙之间并无财产共有关 系存在，立法者则无从知道应否从简化物上关系从而最大限度地发挥物的 效用的角度去为甲、乙而后推广到有同一基础关系的人设定优先购买权。 其次，优先购买权由基础关系而生符合法理的要求，在民法理论上，由一 种权利派生另外一种权利实属常见，例如，用益物权即为所有权而派生， 或者说所有权是用益物权的基础权利。这里所指的优先购买权的基础关系， 是指当事人间以一定的财产为标的物而产生的民事法律关系这种基础关 系可以是意定产生的，如租赁关系，也可以是法定产生的，如婚姻关系存 续期间的财产共有关系。至于哪些基础关系应产生优先购买权则由立法者 根据一定时期国家的政治经济政策结合法的价值而定如中国古代推行的 是宗族政策，则设置了亲邻优先购买权，而近代推行发展经济政策，则设 置了促进经济发展的共有人优先购买权等。 优先购买权的依附性，也从另外一个侧面表明优先购买权主体的特定 性，优先购买权不是所有具备民事权利能力的权利主体所普遍享有的民事 权利，这也是优先购买权的彳尤先特性”所使然，只有特定基础关系中的特 定当事人才是这一权利的适格主体，如租赁关系中的承租人，共有关系中 的共有入，合秋关系中的合做人等。优先购买权的主体特定至少包含以下 两层含义：其一，优先购买权只能由确定的主体享有，其他任何入都不得 享有。其二，优先购买权不得转让、继承。对此，我国现行立法未有明确， 但国外立法多有肯定，例如，德国民法典第5 1 4 条规定：“除另有其他 规定外，先买权不得转让，亦不得移转于先买权人的继承人此处所指另 有规定”，主要是指德国合同法第2 0 3 4 条规定的共同继承权人的优先 购买权可以继承又如( ( 瑞士民法典第6 8 1 条第( 3 ) 款规定：优先购 买权既不得继承，亦不得转让。如此规定，一来符合优先购买权保护特定 主体的本意，二来不致于违背出卖人之意愿而产生对出卖人财产不合理之 限制。惟如是，才能达到既最大限度地维护私法自治的空间，又能实现制 度设计的初衷。正如有的学者所言：虫口果优先购买权人转让优先购买权， 则购买人不是法律保护的特殊对象，故而优先购买权丧失其存在的意义”。 毋王利明：。关于我国物权法制定中若干疑难问题的探讨”( 下) 。政法论坛，1 9 9 3 年第6 期，第3 2 页 5 ( 三) 优先购买权的种类 优先购买权基于不同的标准，可以分为不同的种类： 1 以优先购买权发生的原因为标准，可分为法定优先购买权和约定优先 购买权。法定优先购买权是指法律上明文规定的优先购买枫如我国民事 法律中规定的共有人优先购买权、房屋租赁中承租人的优先购买权等约 定优先购买权是指由当事人以契约约定的先买权。这种先买权，我国现行 法律没有规定，但应属合同法调整范畴。此类区分，便于在两种优先购买 权竟合时，法定优先购买权的效力要比约定优先购买权的效力更优先同 时，法定优先购买权一般具有对抗第三人的效力，而约定优先购买枳仅对 契约的相对人有效，不能对抗第三人 2 以优先购买权产生的基础关系为标准，可分为基于物权产生的优先购 买权和基于债权产生的优先购买权基于物权而产生的优先购买权是指法 律基于某种物权而确立的优先购买权。我国法律规定有三种：( 1 ) 按份共有 中的优先购买权；( 2 ) 共同共有中的优先购买权；( 3 ) 有限责任公司股东优 先购买权。基于债权产生的优先购买权是指法律基于某种债权而确立的优 先购买权如我国合同法) ) 中规定的房屋租赁中承租人的优先购买权 3 以优先购买权是否需以具有一定身份为标准，可分为必须具有一定资 格身份和不具有一定资格身份而发生的优先购买权。优先购买权的发生原 因有法律规定和合同规定，其中法律规定者必须具有一定资格身份，而发 生优先购买权如合似人、共有人、承租人等因资格身份而享有优先购买 机约定优先购买权人一般不以具有一定资格身份为必要。区分此类优先 购买权的意义在于在实践中，可以通过审查当事人的身份来确定是否具备 诉讼主体资格和享有实体权利。 4 以行使优先购买权的主体多少为标准，优先购买权可分为单一优先购 买权和多数人- 优先购买权单一优先购买枳是指对标的物只有一入享有优 先购买权。多数人优先购买权是指对同一标的物有两上以上的人享有同等 效力的优先购买权，如两人以上共有人都享有的优先购买权就构成多数人 优先购买权。区分单一优先购买权和多数人优先购买权的意义在于两者的 处理原则不同。在单一的优先购买权中，只要先买权人表示优先购买，优 先购买权在同等条件下即可实现。而多数人优先购买权中，先买权人是多 数，这种情况下就会发生优先购买权的冲突，有关这一问题，容下文详述。 5 以优先购买权的标的物为标准，可分为对动产的优先购买权和对不 6 动产的优先购买枫可分物的优先购买权和不可分物的优先购买权区分此 类的意义在于：动产优先购买权与不动产优先购买权两者行使的期问不同， 一般不动产优先购买权的行使期间长于动产优先购买权的行使期间；在多 数人优先购买权并存时，对可分物和不可分物采取不同的处理原则。 二、优先购买权的历史沿革 ( 一) 中国法制史上的优先购买权 1 我国古代的优先购买权制度概览 在我国，优先购买权的历史可谓源远流长，最早可追溯到中唐前，早 在北魏时已经有了明确的记载。其主要有亲族先买权、邻地先买权、典主 先买权及租佃先买权等。 ( 1 ) 亲邻先买权 中国古代有“至亲无断业”、“同族无断业”之谓。所谓至亲指三服以 内，同族指五服以内。出卖财产，特别是田宅、房屋，首先考虑的是亲族。 亲族先买权由此而生。如宋刑统户婚律规定应典卖、倚当物业， 先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不 尽，亦任就得价高处交易。”o 后产不出户”或“亲属先买权”实际已成 为民俗，惯例，在民间的财产典卖活动中极为普遍。甚至在一些农村，土 地买卖之受让人不是宗亲，就是姻亲直至民国初年，这种习俗在民间仍 极盛行。并且出卖之标的不限于土地，而且及于一般农民耕作权的让卖，。 即所谓永佃权让卖中的先买权。此种先买权一直延续至清末制定大清民律 草案，因摒除家族本位，倡私法自治原则而予排除。然在习惯法上，此优 先购买权仍然存在。 ( 2 ) 邻地先买权 中国古代社会是一个聚族而居和安土重迁的小农社会，不但土地相近 便于管理，而且购买邻近士地所需之交易费用和风险均大大降低。土地不 经先买程序而卖与夕i a ，可能令亲族及地邻蒙受不应有之损失。故习惯法 噤治平；清代习惯法：社会与国家) ，北京：中国政法大学出版社，1 9 年版，第6 l 页 。参见傅衣凌：明清农村社会经济，北京：北京三联书店，1 9 6 1 年版，第2 2 、2 3 页；傅衣凌：明清社 会经济史论文集，北京：人民出版社，1 9 8 2 年版，第9 8 页。转引自粱治平：寻求自然秩序中的和谐) ， 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 2 9 页及页注【3 5 】、【3 6 】 7 上多有典卖田房选尽近族、远族，再尽本甲。毋这就是邻地先买权，据( 铭 公书判清明集卷九户婚门取赎“亲邻之法“载：“户斤在百姓多不晓 亲邻之法，往往以为亲自亲、邻自邻执亲之说者，则凡是南北东西之邻， 不问有亲无亲，亦欲取赎。殊不知，在法所谓应问所亲邻者，止是问本宗 有服纪亲之有邻至者。如有亲而无邻与有邻而无亲，皆不在此限。”。 ( 3 ) 典主先买权 典当之制可远溯唐宋乃至六朝之前。典主先买权可查考者，成于宋代。 宋刑统对于以典就卖，典主能否先行购置，律无明文。太宗时侍御史 李范曾就此问题提出疑问，并主张吟后应有已经正典物业，其业主欲卖 者，先须问见典之人承当，即据余上所值钱数，别写绝产卖断文契一道， 粘连元典并业主分文契批印收税，付见典人充为永业。”他的建议被官府采 纳，成为敕令。自此，典主先买权制度得到法律的承认，到北宋时，典主 的先买权优先于亲族先买权和地邻先买权。及至元代，则有不同，( ( 元典章 规定：“以典就卖，先须立限，取问有服房亲，先亲后疏，次及邻人亲徒等 及诸邻处分典卖者听，次见典主。”。可见，典主先买权与亲邻、地邻等先 买权刻顿位在历代有所不同。 ( 4 ) 租佃先买权 租佃先买权指永佃权人在土地所有人出卖所租佃之耕地时，在同等条 件下有比他人优先承买之权利此种先买权在古代社会并无明文规定，只 是普遍存在于民间，民国初年为法令所认可。如我国台湾土地法第1 0 4 条规定：哟基地出卖时，地上权人、典权入或承租人有依同等条件优先购买 之权。”，第1 0 7 条规定：“出租人出卖或出典耕地时，承租人有依同等条件 优先承买和承典之书r 从以上分析可见，中国古代的优先购买权制度具有以下特点：一、与 封建生产方式相适应，限制产业商品化。正如学者所言，我国古代的生产 方式是内向的、封闭的。它“对内要求把劳动人i z l 牢牢固着在土地上为 了维持人口与土地的平衡状态，必须既限制劳动人i z l 外流，又阻止社会人 。参见粱治平：清代习惯法；社会与国家，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，第6 l 页 o 名公书判清名集卷9 户婚门取赎类，转引自薛梅卿、赵晓耕主编；两宋法制通论，北京：法 律出版社，2 0 0 2 年版，第2 8 4 页；另见张晋藩主编；中国法制史) 北京：法律出版社，1 9 9 5 年版，第 2 8 9 页 喜宋会要辑稿食货六一民产杂录) ，转引自张晋藩主编：中国法制史，北京：法律出舨社，1 9 9 5 年版，第2 9 1 页。) 。谢在全；民法物权论 上册，北京，中国政法大学出版杜，1 9 9 9 年版，第4 5 7 页 s 口的流入，极力限制土地、劳动力和农产品的商品化、社会化。”。亲族先 买权，地邻先买权与这种内向的、封闭的生产方式正相适应。二、以宗法 制为基础，维护亲族财产之稳定我国古代父母在，子女不准别籍异财 对于家庭财产的处分权统归家长受宗法制影响，家长在出卖产业时，必 先尽亲族，否则将被视为违背宗法族规。三、受小农社会之农耕文化影响， 安土重迁，注重邻里和谐。四、维护特定的社会关系，保护特定人的利益 2 我国现行立法有关优先购买权制度的规定 我国采民商合一的私法体系，体现在优先购买权制度的设计上就是在 民法通则以及( ( 合同法、公司法、合伙企业法等法律及相应的 司法解释中均规定了不同的优先购买权制度。如，民法通则第7 8 条第 三款关于按分共有人的优先购买权，最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行涝( 以下简称意见) 第9 2 条关于共同共有中原共有人的先买权，第1 1 8 条关于房屋承租人的先买权， 合同法第2 3 0 条关于房屋承租人的先买权，公司法第3 5 条关于有 限责任公司股东转让出资时其他股东的先买权，( ( 合秋企业法第2 2 条关 于合伙人转让财产份额时其他合戗人的先买权。我国又是一元两级多层次 的立法体制，故除了民法通则等全国人大制定的法律中规定有优先购 买权制度，这一制度还散见于国务院制定的行政法规中，如国务院僦镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例第2 4 条关于政府对转让士地使用权 的先买权，( ( 中外合资经营企业法实施条例第2 3 条关于合营一方转让出 资额时合营他方的先买权 ( 二) 外国法制史上的优先购买权 1 大陆法系国家和地区的优先购买权制度 ( 1 ) 罗马法和日耳曼法上的优先购买权 大陆法系国家的优先购买权制度最早可追溯到古罗马及日耳曼法时 期。在优士丁尼法中，即有永佃权之规定，其中规定了永佃权人在转让永 佃权时，土地所有人有优先购买权。永佃权人在转让永佃权时，应预先通 知所有人。“应当通知所有主请求其同意，在同等条件下应当优先转让给所 。武树臣等；中国传统法律文化 ，北京= 北京大学出版社，1 9 9 4 年版，第7 2 4 页 o 有关永佃权人转让永佃权时，土地所有人的优先购买权，参见【英】梅因：古代法沈景一译，北京： 商务印书馆，1 9 5 9 年2 月版，第1 7 0 页；【意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，北京：中国 政法大学出敝杜，1 9 9 2 年9 月版，第2 6 页；局橱：罗马法原论 上册，北京t 商务印书馆，1 9 9 6 年 4 月版，第3 8 7 页 9 有主。”。所有人于接到通知后的两个月内，有以同等价格受让永佃权之先 买权如所有人出价低于市价或不愿留买，永佃权人可将其权利卖给他人， 但永佃权人须向所有人支付所获价款的2 的手续费( a u d e m i u n ) 。此种所 有主享有的优先购买权叫做i u sp r o t i m i s e o s 或p r a e l a t i o n s 此外，罗马 法上还有土地所有人对地e 权人转让地上建筑物的先买权，依罗马法，地 b 权人对其建筑物享有使用、出租、转让、继承、抵押、设定役权等权利。 在转让时，原则e 士地所有人并无先买权。但土地所有人在设立地上权时， 可同时设立地e 枳人转让地e 建筑物时的优先购买权。这实际上赋予了土 地所有权人一种创设权，亦即为自己创设建筑物优先购买权。此种先买权 看似约定优先购买权，实则属于法定优先购买权，因为权利的产生完金依 附于土地所有人的单方意思表示，地上权人没有与其商量的余地。罗马法 确立此种优先购买权的理论依据颇似现今法制上房地产转让中所遵循的 “房地一体主义”原则，区别在于，前者强调土地所有权的效力及于地上 建筑物，通过赋予土地所有人对地上建筑物的优先购买权，从而维护土地 所有人对土地昕有权的完全的支配效力，可以简单的表述为铸随地原则” 而房地体主义指的是在转让或出租房屋时，该房屋所占用范围内的土地 使用权亦随之转让或出租，故其遵循的是地随房原则” 日耳曼法上也有先买权之规定。日耳曼法采取集体主义立法原则，在 财产合有之情况下，合有人在所有人转让其财产时，享有优先购买权。财 产合有系基于人与人之间的人格关系。在中世纪的欧洲，有的地方规定， 出售土地时邻居有优先购买权。古代日耳曼法上的土地采总有制度，即所 谓团体主义。至中世纪，伴随着古代日耳曼的亲属团体、家族团体以至村 落团体的总有制度的废弛，首先演绎为对土地进行处分时一定团体成员的 同意权制度。后随土地总有制度的崩溃，向个人所有权推移，同意权逐渐 变为先买权先买权系中世纪日耳曼法上的一项重要制度。 ( 2 ) 近现代大陆法上的优先购买权制度 1 8 世纪后，随着资产阶级革命的成功，自由主义、个人主义思潮勃兴， o 【意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书 ，黄风译，北京；中国政法大学出版社，1 9 9 2 年9 月版，第 2 6 7 页 o 【意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年9 月版，第 2 们页 周裙：罗马法原论上舰，商务印书馆，1 9 9 6 年4 月皈，第3 8 7 页 o 周柑：罗马法原论，上册，北京：商务印书馆，1 9 9 6 年4 月版，第3 8 9 页 o 周柑主编；罗马法，北京：群众出版社1 9 8 3 年1 2 月版，第1 9 5 页 o 【德】弗兰壳阔策尔；。求大同；德国民法典立法的成果与错误j ，中外法学 ，2 0 0 1 年第l 期，第7 页 1 0 所有权绝对，不允许对个人所有权加以任何限制，先买权制度几遭灭顶之 灾。函( 锫国民法典势诞生于这样一个特定的年代，深受个入主义思想之影 响，注重所有权绝对保护? 崇尚契约自由，因而未能直接规定优先购买权， 但后来对法典的修改中已明显有先买权制度之规定，主要在第8 1 5 1 4 条关 于共有人“先取权? ，。第1 8 6 2 条关于合伙人对于公司( 合伙) 股份转让的 先买权；法国乡村法第l4 1 2 - 1 条关于土地相赁中佃农的先买权 德国民法典对先买权作了详细的规定，主要在债的关系法中的第 5 0 4 - 5 1 4 条，物权法中的第1 0 9 4 和1 1 0 4 条，继承法中的第2 0 3 4 2 0 3 7 条；。德国联邦建筑法第2 4 条关于乡镇政府为公蜥9 益的需要，对公 共建设规划内的私有不动产的先买权；安居法第4 条关于公共住宅建设 企业对一定面积的农民私有土地的先买权房屋宅基地法关于房屋所有 人对房屋地基提供者的土地所有人的地基先买权。 瑞士民法典第6 8 1 条关于出卖土地之法定先买权，第6 8 2 条关于 共有人的或建筑权利人的先买权，以及第6 8 2 条关于农业经营和土地的先 买权，此外该法典第7 1 2 条还规定了建筑物区分所有人约定的先买权；瑞 士债法典第2 1 6 条不动产买卖中的先买权，第6 5 0 、6 5 2 条股份有限公司 发行新股时股东的优先认购权。 日本民法典第2 6 9 条规定土地所有人对地匕权消灭时的工作物及 竹木之“收取权”，有人认为系先买权，且准用于永佃权之规定。第9 0 5 条关于共同继承人应继份取回权之规定，有人认为也是先买权。 我国台湾地区( 民法第9 1 9 条典枳人的留买权，。土地法第3 4 条之一关于共有人对于出卖共有土地、建筑物之先买权，第1 0 4 条关于地 e 权人、典权人、承租人于基地出卖时之先买权，第1 0 7 条关于耕地承租 人对出卖耕地之先买权，第1 2 4 条关于永佃权人准用之先买权，耕地三七 。参见陈华彬：物权法研究 ，香港：金桥文化出版( 香港) 有限公司，2 0 0 1 年l o 月版第4 0 1 - , t 0 2 页 o 法国民法典关于优先购买权规定于共有关系中，包括所有权的共有与用益权的共有。前者规定了共 同继承人之间的对遗产份额的优先购买权；后者包括地上权、永佃权、矿权以及动产用益权的共有，此 类共有未规定优先购买权。参见刘云升：先买权制度法律价值等诸问题的探讨兼沦先买权制度在未 来民法典上的定位 ，河北法学2 0 0 0 年第5 期，第3 7 页 。德国民法典) 修订关于债的关系法中优先购买权的规定，见粱慧星主编：民商法论丛，第2 0 卷，香 港：金桥文化出版( 香港) 有限公司，2 0 0 1 年9 月版，第6 7 4 - 6 7 6 页；德国债法现代化法 ，郁建东等 译，北京 中国政法大学出版社，2 0 0 2 年5 月版，第8 卜8 4 页 婚叶知年：。对不动产先买权若干问题探讨”，福州大学学报 ( 哲社版) ，1 9 9 8 年第3 期，第1 9 页。 0 1 9 9 9 年3 月台湾完成民法物权编部分修正草案 ，对典权人之留买权之规定予以修正参见王泽鉴： 物权法上的自由与限制 粱慧星主编：民商法论丛，第1 9 卷，香港：金桥文化出版( 香港) 有限公 司，2 0 0 1 年6 月版，第2 4 9 、2 5 0 页；蔡耀忠主编；中犀房地产法研究 第1 卷，北京；法律出版社， 2 0 0 2 年2 月版，第3 页 1 1 五减租条例) ) 第1 5 条关于承相人之先买权，公司法努第1 1 1 条关于有限 公司股东转让其出资时其他股东的先买权，第2 6 7 条关于股份有限公司发 行新股时原股东的先买枫 2 英美法系上的优先购买权制度 英美法系也有