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论商业银行法律地位摘要 本文从商业银行定义入手，着重分析制约商业银行法律地位的因素及其保障。商业银行法规定我国商业银行的法律性质是特许成立的企业法人，但是由于政企不分、产权不明以及法制建设落后等因素，导致我国商业银行的法律地位没有得到充分保障。本文从这些制约因素出发，重点结合李克强经济学、公司法人治理结构以及法制建设寻找改善我国商业银行法律地位的途径。关键词 企业法人；产权界定；李克强经济学 一、商业银行的法律定义商业银行的概念区别于中央银行和投资银行，也区别于传统商业银行。商业银行一般指具有现代意义的商业银行，而非传统商业银行。传统商业银行是指以吸收存款、发放贷款、办理结算为基本业务，以获取利润为目的，具有独立法人资格的金融企业，即存储银行。然而传统的商业银行已经被认为是夕阳产业，商业银行必须与时俱进，开拓更加广阔的业务领域，提供更加多元化的服务，具有现代意义的商业银行应运而生。现代意义上的商业银行是指运用公众资金，以获取利润为经营目标，以多种金融资产和金融负债为经营对象，具有综合性服务功能的，并在经济生活中起着多方面作用的金融服务企业1。 然而商业银行的法律定义与经济定义有所差别，根据中华人民共和国商业银行法，其中第二条规定，商业银行是指依照本法和中华人民共和国公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。第四条规定：“我国商业银行是实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的金融机构。商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，并以全部法人财产独立承担民事责任。” 二、商业银行的法律地位（1） 商业银行的经济地位 1.商业银行是企业，具有企业的一般特征。从经济学的角度讲，企业是指运用各种生产要素，向市场提供商品和服务，实行自主经营、自负盈亏、独立核算的具有法人资格的营利性组织。从法律的角度讲，企业是依法成立，具有一定的组织形式，独立从事商品生产经营、服务活动的经济组织。商业银行作为企业，具有一般企业的共性，即依法注册、自主经营、自负盈亏、独立核算以及追求利润最大化。2.商业银行是特殊的企业金融企业。商业银行作为金融企业，其特殊性主要表现在商业银行以金融资产和负债为经营对象，在货币信用领域经营特殊的商品货币和货币资本，其经营内容除了传统的存、贷、汇以外，还包括担保、代理、租赁、信托等金融服务。由于货币的经济职能，使得商业银行的职能也具有特殊性，主要体现在信用中介、支付中介、信用创造、调节经济、金融服务五个方面2。除此以外，商业银行对整个社会经济的影响以及所受社会经济的影响也具有特殊性。3.商业银行是特殊的银行。商业银行作为一种特殊的银行，既有别于中央银行、政策性银行以及投资银行，又有别于非银行金融机构。中央银行是一国最高的货币金融管理机构，在金融体系中居于主导地位，不对客户办理具体的信贷业务，不以盈利为目的，属于管理性金融机构。政策性银行是由政府发起、出资成立，不以盈利为目的，为贯彻和配合政府特定经济政策和意图而进行融资和信用活动的机构，属于政策性金融机构。投资银行，在我国称为证券公司或券商，从事证券经营、项目融资和企业兼并收购等业务，在一定的风险控制前提下追求高收益和金融创新，属于商业性金融机构。非银行金融机构包括保险公司、财务公司、信托公司等，这类机构与商业银行具有明确的业务分工，不从事存储业务，追求利润最大化，同样属于商业性金融机构。（2） 商业银行的法律地位根据商业银行法可知，我国商业银行的法律性质是特许成立的企业法人。 1.特许制特许制与注册制、审批制、核准制以及备案制的主要区别在于未获得有关当局发放的特殊证件不得从事某项经营业务。我国商业银行由国家特许成立，发放银行经营许可证的部门是国务院银行业监督管理机构。2. 企业法人商业银行法规定商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任，具体内容包括：第一，银行承担有限责任，即有限清偿责任，属于民事责任范畴;第二，银行以其全部法人财产承担有限责任，即银行以其全部法人财产对银行债务承担清偿责任，资不抵债的，其多余部分自然免除责任;第三，银行独立承担有限责任，国家以其出资额承担有限责任，不承担无限连带责任。银行作为法人，在法律上具有法人资格和主体资格。三、制约商业银行法律地位的因素（1） 政企不分，商业银行与政府之间的利益界限模糊不清在市场化改革之前，与大多数国有企业一样，我国商业银行在经营管理上同样存在“政企不分”的弊端。近年来，虽然经过了股份制改造和上市，但并未彻底根除政企不分这一弊端。政企不分，是相对于政企分离而言的，是指政府通过经济、行政甚至法律手段干预商业银行的经营决策，使银行追求“政绩最大化”而不是“企业价值最大化”，其结果必然导致银行在经营中“重规模轻质量、重速度轻效益”，盲目追求规模扩张。政企不分导致银行不能主动行使经营权，地方政府非理性干预商业银行贷款决策，倒逼商业银行发放有悖于经营原则的低效甚至无效贷款。如“再就业贷款”、“安定团结”等具有政治意义的贷款，发放工资贷款等政策性业务，所有这些都是导致银行信用风险的直接原因。而就在今年二月份，“银行停贷”传闻重挫地产股，引发房地产板块暴跌近5%。这一事件起因于杭州、常州等二三线城市楼盘大幅降价，释放出房地产市场走软的信号，引发外界对中国房地产市场健康状况的担忧，商业银行顺势而为主动进行调整，做出慎贷甚至停贷决策，其中就有兴业银行下发暂停办理房地产夹层融资业务和供应链金融业务的通知。而兴业停贷引发市场进一步恐慌，为稳健开放房地产相关融资业务，银监会应国务院要求出面进行干预，要求各银行认真贯彻落实国家房地产政策，保障房地产市场稳定。这一事件的解决最终归于“政治效益最大化”，由此可以看出，国务院行政权力的扩张强化了政府机构的行政权力本位意识，压制了银行的权力意识，导致银行独立人格塑造所需的权利本位观念难以生成3。（2） 产权不清，商业银行与政府尚未真正实现“两权分离”根据民法通则第五章第一节，产权首先是指财产所有权，即所有权人依法对自己的财产享有占有权、使用权和收益处分权；其次还指与财产所有权有关的财产权，这种财产权是在所有权部分权能与所有人发生分离的基础上产生的，是非所有人对所有人财产享有占有权、使用权以及一定程度的收益处分权。在产权经济学里，产权界定是否清晰合理，有一个产权的制度预期。如果产权界定清晰，规则规范，那么根据产权关系变动权属，所有者与经营者的的权利义务都是明确的，且都能得到各自的预期利益。如果产权界定不清晰，就会导致交易费用的增加以及产权交易的低效甚至无效。根据科斯定理，因为交易费用的存在，不同的权利界定和分配会带来不同效益的资源配置，因此所有产权制度设置是优化资源配置的基础。产权的界定涉及到公司法人治理结构，它是在所有权与控制权相分离的情况下，为解决代理问题而涉及的制度安排。国务院代表国家行使银行的所有权，需要监督管理经营管理权，这就是治理结构。在两权分离下，按照信息不对称的理论，银行作为经营者，可能存在道德风险。由于我国存在货币管理当局即中央银行通过明确的或隐性的金融安全保护机制，如最后贷款人机制和存款保险机制，以维护金融稳定的预期，商业银行等金融机构为获得更大利益可能采取高风险操作，存款人可能不关心商业银行的安全性，而从导致商业银行存在较高的道德风险4。然而商业银行与政府产权界定不清晰带来的弊端远不止如此。从商业银行的发展过程看，国家长期依靠行政权利强行干预商业银行的正常经营，实际上行使了商业银行经营管理权，造成事实上的产权主体缺位，法人主体虚设，导致的结果就是所有者与经营者之间责、权、利关系不清。而这种旧体制的惯性必然影响到金融体制改制后的商业银行，使得其法人治理结构的有效运行受到质疑，其独立法人地位及股东的权利也就无从谈起。由于目前商业银行，尤其是国有商业银行的产权界定不清，产生了高昂的组织成本、普遍的“搭便车”效应、内部控制人问题及外部化问题，这些现象与现代企业制度的要求相抵触5，不利于银行的现代化发展。（3） 执法部门对商业银行法律地位的保障不力一方面由于部分企业存在道德风险问题，按照马克思剩余价值理论，资本家为了追求尽可能多的利润或剩余价值并在残酷的市场竞争中占据一席之位，除了加强对雇佣工人的剥削以外，还要加强对自己企业的组织管理。然而，部分资本家在追求利润最大化的同时往往丧失商业道德，不讲信誉，对于银行的巨额贷款通过申请破产逃避偿债，从而损害商业银行的合法权益。另一方面，人民法院、检察院以及相关部门监管不严，法律监督体制自身的缺陷，使受损银行合法利益难以得到法律保障。例如企业故意拖延银行的债权，超期不偿还贷款，造成银行的呆账坏账增加，即使法庭对此作出判决和裁定，出于执行难的问题也难以保障银行债权得以实现。 四、商业银行法律地位的保障（一）理顺政府与商业银行的关系，重构市场经济条件下政府与银行的关系 2013年3月10日，国务院下发的国务院机构改革和职能转变方案对政府职能转变的重点任务做出了部署，将机构改革和职能转变有机结合，以“权力下放与加强监管并重”为原则，要求加快形成权界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、法治保障的国务院机构职能体系。该方案对重构市场经济条件下政府与银行的关系意义重大。 2013年11月召开的十八届三中全会被认为是全面深化改革的里程碑，其中一个重大的创新与突破是提出治国理政的方略，强调解决政府与市场的关系，特别是提出推进国家治理体系和治理能力现代化。对于深化经济体制改革，全会提出紧紧围绕使市场在资源配置中起“决定性”作用和更好发挥政府的作用，这一方略明确理清了政府与市场的行为边界。商业银行作为市场中不可或缺的重要组成部分，其与政府的关系应遵从市场与政府的关系。政府不得直接干预商业银行的经营活动，即政府应减少对商业银行经济行为的过度干预，减少不必要的审批行为，而只行使监督与服务的职能，从而使商业银行更有效率的配置资源，提高自身经营效益，保障商业银行独立法人地位，使商业银行法规定的自主经营权得以落实，从而更好的促进国民经济持续发展。 根据李克强经济学“不出台刺激措施、去杠杆化以及结构性改革”的三大政策支柱，表明我国政府向放权让利的改革不会停滞。其中“不出台刺激措施”同样适用于解决我国商业银行目前面临的政企不分、产权不清、政府干预、内部控制人等一系列问题，使商业银行成为真正意义上的产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业，让改革成为商业银行的最大红利。不出台刺激措施刺激经济，对于商业银行来说，实际上就是政府尽量减少通过调节货币供应量及利率来影响银行准备金存款，从而影响投资和整个宏观经济运行，而是发挥市场自发调节作用，减少政府对银行的政策性业务。央行宣布自2013年7月20日起全面放开金融机构贷款利率管制，取消贷款利率七折下限，由金融机构自主确定贷款利率水平，这一举措推动我国利率从严格管制向市场化进程迈进，同时也说明政府正逐渐放开对商业银行在内的金融机构的严格管制。但是，值得注意的是，虽然政府近期以来的一系列举措都释放出政府简政、放权、让利的强烈信号，但由于国家长期以来经常以维护经济社会稳定为目的，对商业银行进行过度行政干预，短期内理清政府与商业银行的关系有所难度，但我们将看到商业银行的管理体制会有相应的改革，即由“行政化”管理模式向“企业化”管理模式转变。同时，社会主义市场经济的逐步完善也必然使商业银行的市场主体地位和独立法人地位得以明确。 （二）明确产权关系，以法律法规的形式具体规定国家和商业银行的责、权、利明确的产权界定是市场微观基础形成的条件和前提，主要表现在第一，产权主体界定直接为市场交换创造了前提条件；第二，明确的产权权利范围的界定是微观基础逐利性的前提；第三，明确的产权界定也是微观基础平等性特征和自主性特征的物质前提6。其中市场微观基础是指包括境内外的个人、农户、企业和政府在内的各类微观经济主体，商业银行作为企业法人，构成市场的微观经济主体。因此明确产权关系能够确保商业银行的产权主体地位和产权权利范围，从而保障商业银行自主经营和追求利润最大化的经营行为。在原有体制下，商业银行尤其是四大行承担了过多的政策性业务，成为国企最重要的资金供给者，这种金融支持使国有银行付出了沉重的代价，银行呆坏账增加，经营效率低下。商业银行股份制改造是应对产权不清的有效途径。2003年9月，党中央、国务院决定按照“建立规范的公司治理结构，转换经营机制，成为产权清晰、资本充足、内控严密、运营安全、服务与效益良好、具有国际竞争力的现代商业银行”的目标，对国有商业银行实施股份制改革，并选择中国银行、建设银行进行试点。在商业银行股份制改革中，国家注资、处理不良资产、设立股份公司、引进战略投资者、择机上市等方案推动我国商业银行逐渐向产权清晰、资本充足、内控严密、运营安全的现代股份制商业银行发展。目前中国银行、建设银行、工商银行以及交通银行的股份制改革已取得明显成效，中信实业银行、中国光大银行和华夏银行等13家股份制商业银行也陆续建立起来。因此，只有明确了商业银行的产权关系，建立现代金融公司治理结构，才能使国有独资商业银行成为真正的商业银行，只有剥离政策性业务，才能真正搞活国有独资商业银行。明确产权关系，必须做到政府的社会行政职能与商业银行的经营管理职能分离，政府的政策性业务与商业银行的商业性业务分离，国有资产终极所有权与法人产权分离。从法律角度讲，商业银行对国有资产的管理营运机制以及政府对国有资产的监管机制必须建立在法治的基础上，即必须建立健全相关的法律法规，以法律法规的形式具体规定国家和商业银行的责、权、利，利用法律手段完全理清产权关系，从而从根本上保障我国商业银行的法律地位。 （三）对商业银行法律地位的保障，执法部门要给予强有力的支持为使商业银行的经营运行真正得到法律的保护，执法部门要给予强有力的支持，这主要是针对银企关系中企业可能存在道德风险的问题。由于我国企业多数以银行贷款为负债，部分企业甚至使用非法手段来逃避银行债务，如分批抽逃资金，故意缩小或虚报有效资产，申请破产等，这些“金蝉脱壳”的手段严重威胁到商业银行贷款资产的安全，扩大了银行的信贷资金风险，损害了银行的正当权益，制约其安全性、流动性和盈利性的经营原则的实施7。为了保障商业银行的法律地位，不仅要求人民法院、人民检察院等执法部门积极发挥法律监督的作用，而且要求国家立法机关颁布相关法律法规，做到科学立法、严格执法、司法公正、全民守法。执法部门对商业银行法律地位的维护措施分别事前保障和事后维权两种。事前保障是针对商业银行正当权益受损之前的一系列保障措施。一方面，人民法院和人民检察院根据合同法、担保法的法律要求，对银行的借贷合同的合