（诉讼法学专业论文）论刑事诉讼审前程序中的司法审查.pdf

内容摘要 y 3 9 8 57 本文认为司法审查制度的确立是司法文明、科学的体现，是程序公正、 控审分离等诉讼原则的内在要求，有其深厚i ：j 勺理论基础。司法审查制度能 有效约束控诉机关的追诉权，保护有关公民的合法权利，足西方国家的重要 诉讼制度之一。我国由于种种原因没有确立这样的制度，对司法审查制度 的理论研究也极少，而研究和确立这一制度对我国进一步深化司法体制改 革和革除司法实践巾的腐败现象又是极其必要的，因此笔者不揣浅薄，试 对该制度进行探讨。 ，全文共分四个部分。第一部分从司法审查制度的由来入手，全面地分 析了司法审查制度的历史沿革，审前司法审查的概念、特征，进而分析了 司法市裔制度赖以建立的理论基础。在介绍两大法系司法审查制度及其差 异的同时，从价值选抒、政治哲学传统、法律文化传统等方而分析了产生 差异的原因。 第二部分全面分析了我国司法审查的现状，指出我国检察监督中的立 案监督、侦查监督只是侦控机关的内部监督，而所谓的“预审”只是二步 审查，都不具备司法市查的本质特征，并在此基础上分析了我国缺乏司法 审查制度造成的种种危害。 第三部分从我国刑拆目的、庭审方式等方面论述了移植司法审查制度 的必要性、迫切性；从认识上及立法关于侦查机关职权、检察机关性质等 方而分析了我国移植司法市查制度存在的障碍。在区分侦查权与司法权， 沦述检察机关的双重性质的基础上提出了解决问题的办法。 笫四部分在上述关于司法审查制度的系统分析的基础上，指出我国的 市前程序不符合现代诉讼的基本要求，因而主张移植司法市查制度，并提 出了设立这一制度的一系列具体构想。i a b s t r a s t i ti sa r r u e di nt h i st h e s i st h a tt h ee s t a b l i s h m e n to fj u d i c i a ii n v e s t i g a t i o n s y s t e m ( j i s ) r e f l e c t sac i v i l i z e d ，s c i e n t i f i ci u d i c a t u r e ；m e e t s t h ei n t e r n a l d e m a n d sf r o ms u c h l i t i g a t i o np r i n c i p l e s a s p r o c e d u r a lj u s t i c e a n dt h e d e t a c h m e n to fi n v e s t i g a t i o nf r o mp r o s e c u t i o n ，a n dt h u sh a sas o l i dt h e o r e t i c a l f o u n d a t i o n j i s w h i c hm a i n t a i n sa ne f f e c t i v ec o n t r o lo v e rt h ep o w e ro f p r o s e c u t i n go r g a n s ，p r o t e c t st h el e g a lr i g h t so fc i t i z e n sc o n c e m e d ，i so n eo f t h e i m p o r t a n tp r o c e d u r a ls y s t e m si nt h ew e s t e r nw o r l d e s t a b l i s h m e n ta sw e l la s s y s t e n m t i cs t u d yo fj i si no u rn a t i o nw i l lp l a ya ni m p o r t a n tr o l ei nd e e p e n i n g t h er e f o r mo fj u d i c i a ls y s t e m sa n de l i m i n a t i n gt h ec o r r u p t i o ni nj u d i c i a l p r a c t i c e t h ea r t i c l ec o n s i s t so ff o u rp a r t s a t i e ri n t r o d u c i n gt h eo r i g i no fj i s t h e f i r s tp a r tg i v e sat h o r o u g ha n a l y s i so ft h eh i s t o r i ce v o l u t i o no fj i sa n d n o t i o n s ，p r o p e r t i e si n v o l v e d ，t h u sa n a l y s e si t st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n i nt h e i n t r o d u c t i o no ft w oj 1 s sa sw e l ia si t sd i s t i n c t i o n s r e a s o n sw h i c hb r i n ga b o u t s u c hd i s t i n c t i o n sa r ea n a l y s e df r 0 1 1 1t h r e ea s p e c t s ：p o l i t i c a la n dp h i l o s o p h i c a l t r a d i t i o n v a l u eo p t i o na n dl a w f u l l yc u l t u r a lt r a d i t i o n t h es e c o n dp a r ta n a l y s e st h es i t u a t i o no fi u d i c i a li n v e s t i g a t i o ni no u r n a t i o n ，i n d i c a t e st h a tl e g i s l a t i v es u p e r v i s i o n ，d e t e c t i v es u p e r v i s i o na r es i m p l y t i mi n t e r n a ls u p e r v i s i o n so fs u p e r v i s o r yo r g a n s ，a n dt h es o c a l l e dp r e l i m i n a r y i n v e s t i g a t i o ne q u a l st w o - s t e pd e t e c t i o n ，b o t ho fw h i c ha r el a c ko fi n t r i n s i c q u a l i t yj u d i c i a li n v e r s t i g a t i o np o s s e s s e s ，t h u sa n a l y s e st h ev a r i e t yo fd a n g e r s r e s u l t i n gf r o mt h ew a n to f j i s t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h en e c e s s i t yo ft r a n s p l a n t i n gj i si nt e r m so ft h e g o a lo fn a t i o n sc r i m i n a i i a w s u i ta n dt r i a ip r o c e d u r e a sw e l ia st h eo b s t a c l e st o t r a n s p l a n t i n g j i si nt e r m so fu n d e r s t a n d i n ga n d l e g i s l a t i n gt h ep o w e ro f i n v e s t i g a t o r yo r g a n sa n dn a t u r eo fp r o c u t o r a t e o nt h eb a s i so fd i f f e r e n t i a t i n g i n v e s t i g a t o r yr i g h tf r o mj u d i c i a lr i g h t ，d i s c u s s i n gt h ed o u b l eq u a l i t i e so f p r o c u r a t o r a t e ，s o l u t i o n st ot h o s ep r o b l e m sh a v eb e e np u tf o r w a r d t h ef o u r t hp a r ti n d i c a t e sn a t i o n st r i a lp r o c e d u r e sc a n n o tm e e tt h eb a s i c d e m a n d so fm o d e r nl a w s u i t ，t h u s s u g g e s t st r a n s p l a n t i n gj i s ，a n dp r e s e n t sa s e r i e so fd e s i g n sf o rs e t t i n gu pt h i ss y s t e mi nt i mn a t i o n 一一 论刑事诉讼审前程序中的司法审查 引亩 j l ：t j 习诉讼木质上足侦控机关代表同家剥有关公民进行的司法追诉活动。侦 控机关捌有强大的侦查权，如果不加限制难免会滥用侦查权，侵犯公民个人权 利，所以必须剥侦控机关进行监督利制约。正是基于剥国家权力的疑虑和对公 民人权的关怀，英美国家确立了程序公证、控审分离等诉讼原则，并由此诞生 和发展丁瞽在约束国家权力，保护公民权利r j jj i 0 班司法q t 查制度。在诉讼民主 化、利学化的时代潮流推动下，大陆法系国家也纷纷进行了刑事诉讼制度的改 革，其中一些国家在诉讼理论上确立了保护人权、平等武装等理念，在诉讼制 度l 二移植了沉默权、市i j 司法审查等制度。 我国司法改革也在不断进行，1 9 9 7 年新修订的刑诉法确立了控辩式的庭 t i 模式，f e l t l 7 前程序仍保射i i - - i 的职权主义模式造成审6 “程序与庭市模式的不踟 调，削减了改革的实际成效。审前程序是刑诉中的重要阶段，关系到列犯罪嫌 疑人的保护，证掘栩制的收集和提取，最终在实体和程序两方面影i 响犯罪嫌疑 人的合法权利，所以控辩双方的甲等划抗首先应体现在这一阶段。侦控机关是 拥有侦查权的国家机关，侦杳权属于行政权，具有膨胀性、攻击性，辩方很难 与控方抗衡，但又不得不与之对抗，这需要一种程序上的设汁使控辩双方大体 平衡，市前司法审查制度就是合乎这种要求的制度。司法市查的目的是止中立 的法育( 院) 介入侦查程序，成为控辩双方争议的裁决者，以此约束侦查机关 的权力和保护犯目b 嫌疑人的合法权利。我国没有这种意义上的司法市查制度。 与之类似的是检察监督制度。检察监督的目的也是使侦查机关依法行使权力和 刘公民合法权利予以保护，但检察机关并非纯粹的司法机关，不能成为侦查机 关与犯罪嫌疑人之上的1 - i 立裁判者，事实上检察监督的实际运作已走向其制度 设计的反而，刑讯逼供、j f 法搜查、超；蜘羁押等已成为制度性问题。解决这些 问题必须设立审前司法审查制度，巾立的司法审查机构剥市i j i 程序进行司法 日7 杏。 一、司法审查制度概论 ( 一) 司法审查制度的沿革 司法巾查的理论源于国家机关之f h j 的权力制约，它针剥的主要对象是宪 政国家巾行政权的行使。1 9 世纪初，美国联邦最高法院通过马伯罩诉麦迪逊 一案声称其有权宣川卜一项国会法案无效，其根掘足这项法案违反了宪法，从而 率先确立了司法审查制度。之后f l ：多拉丁美洲国家都不同程度地采纳了这一制 度。二饯后，一些困家如f f 本、德国等也仿效这- - _ f l j q 度建立了宪法法院或宪法 委员会，从而使司法审查制度在世界范围的意义上确立起来。 不过，上述所渭的司法审查仅指由司法机关( 法院或特别机构) 通过审 理具体案r 眇0 断立法机关的立法行为，行政机关或州一级地方政府的某项法令 是否合宪，并宣和违宪的行为或法令无效。 现在的司法i l t 查制度已突破了原来狭窄的含义，它泛指司法机关作为公 矿、中立的裁判者对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，从而维护合 法、适当的行为，撤销违法或不适当的行为。 刑事诉讼主要是国家侦控机关剥犯罪嫌疑人、被告人的追诉活动，因而 刑诉中的司法审查是指在审前阶段，由中立的司法机关对侦控机关强制处分权 的行为予以审查、研：可及事后进行的听审和裁决的一项制度。有人称之为司法 令状制度，笔者认为司法令：吠制度只能表明司法机关列侦查机关采取强制性措 施的1 | 查和许可，而不包括被采取强制性措施的公民认为该措施不适当或违法 而向法院的申请救济，更未强调或包括司法机关刑控诉机关起诉行为的司法审 查，而这些又是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，保障无罪的人不受刑事追 究的熏要措施，因而主张用司法巾查制度比用司法令状制度更确切。在我国， 搜查、扣押、逮捕等也须持证进行，巳有令状制度，但这些许可令状只是公安、 枪察机关通过秘密巾查发，n i 的，根本不经法院的i ；i ：l 法t l 了查，检察机关的起诉行 为更无需法院的审查、确：可，所以笔者认为在我国用司法审查制度比用司法令 状制度一说更有现实意义。 我闻常有人从行政诉讼的角度理解司法审查，即人民法院通过市理行政 案件，维护合法行政行为，撤销或纠币违法或不当的行政行为。还有人认为不 管何利，诉讼都是法院对双方当事人行为的司法审查，因而认为刑诉巾法院的审 判活动木身就是司法巾查。前一种理解过于狭隘，后一种理解又过于宽泛，没 有抓住司法审查的列象是国家机关行使囡家权力的活动这一根本问题。刑事诉 讼q ，司法审查的剥象只能是困家侦查、控诉机关行使侦控权的行为。就刑诉中 的司法审查而言，从已建立司法审查制度的国家看，司法审查的主体是中立的 司法机关( 法院) ，亓：j 法审查的列象是侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人采用的 强制，r l ：j 持施及检察机关的起诉活动。这些活动涵盏整个 川喻段，区i 此本文从 q t i j i 程序整个过程来论述刑诉吖1 的司法市查问题。 ( 二) 司法审查的理沦基础 司法审查制度的确立并非空穴来风而足有其深厚的理论基础。剥封建时 代黑暗、愚昧的司法制度的批判，唤起了人们列文明、科学、公诉的司法制度 的向往，随着程序公证、控审分离及人权保护等原则的确立，司法巾查制度应 运而生。 1 、程序公正原则。实现实体真实和程序公正是刑事诉讼的目的，刑事诉 讼将“查明真相”和“程序正当”作为两大理念，这一点不沦过去还是现代， 也不论东方还是西方，都足相同的。l u 于案件真棚的查明是一个通过证据对 已发生事什的回洌性证明过程，又山于主客观等种种原因，有些证掘可能灭失 了，或者没有被收集，所以通过h e 掘认定的事实和案什真棚总足有u 入的，因 而实体真实并非一定能实现。程序公难却不同，只要办案人员与诉讼参与人遵 循法定的程序，以合法的方式进行诉讼便可获得，它是每个案件都应达到，也 都能实现的，但这一被诉讼各方遵守的程序必须是“正当的程序”。 俨当程序是币当法律程序的简称，最早出现于1 3 5 4 年英王爱德华三【l ；| = 第 二：f 八号法令i f l ：“未经法彳 的矿当程序进行答辩，剥任何则产或身份的j 7 h 有 者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权或生命”。 | 2j 英国大法官月宁勋爵认为所渭经正当的法律程序，“系指为了保持同常司法 ：作的纯洁性而认可的各种方法：促使曰了判和调查公j f 地进行，逮捕和搜查适 当地采用，法律救济顺利地取得，以及消灭不必要的延误等等”川。美国学者 戈尔j 一把稃序公i i i 的标准概括为三个方而、九项标濉，其l = | 1 第一方而，即- l ，立， 2 它包含i 项j ；9 | ! 则：( 1 ) 与自身有关的人不应该足法官：( 2 ) 结果小不应含纠纷 解决者个人利益：( 3 ) 纠纷解决杆不应有支持或反列某一方的偏见。美国法学 家罗们特萨默斯对法律t 里i - y - h 的一义问题进行论述时指i | 1 了程序价值的8 项要求，同叫也指出一项法律程序一。股在两利一情况下不具衍“程序合法性”： 一是没有设立必要的规则使官, 员, l j l i 有太多的自由裁量权：二是没有建立一利确 保官员遵守规则的程序机制。 4 1 刑事诉讼作为三大诉讼之一，理应体现以要的标准和要求。刑事诉讼从 结构论l 说足一种三方组合，瞠控辩双方平等对抗，法官居r h 裁判。刑事诉讼 自立案丌始，经侦查、起诉、市判到裁判的执行，与每一阶段棚适应的诉讼主 体的行为及活动都属于刑事诉澄法调整的范围，都具有诉讼的性质。尽管侦查 阶段有其i j 身的特点，但侦查属于现代意义上的广义的刑事诉讼已成为共以， 因此，诉讼的内在要求及诉讼的一般原则和制度应适用于侦查阶段。”】侦查阶 段是刑事诉讼巾的一个重要阶段，它一方面直接影响其后的”f 查起诉的提晴和 巾判的发动另一方而直接影响剥犯1 p 嫌疑人、被告人人身门的| ；i ! ! 制，及对 犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑，因为刑事诉讼的过程主要就足收集证据，查 j 蝈犯罪事实的过程，而证据的i 投集主要在侦查阶段。前苏联学者l i n 波鲁 鲍夫既：“同犯罪进行斗争的成败，在很大程度上决定于足否善_ r 进行侦查工 作。l f ”侦控机关作为控方的核心力量与作为辩方的犯q b 嫌疑人承担的诉讼l l ；t f i , 是天然剥赢的，二者召：诉讼巾的利益关系也是刑立的，足追诉苦与被追诉者的 关系，二者在诉讼过程t 1 1 发生争议或纠纷是不可避免的。一旦发；l 2 t l 纷，l b 追 诉方进行裁决昆然违反以上关于i f 当程序的内在要求和标准，冈为“任何人不 能做自己的法官”。 侦挖机关在侦控活动巾需要采取一系列侦查措施，甚至对犯耶嫌疑人采 i f ) ( 强制性措施，“这些措施具有强制处分的性质，关系到被告人、犯罪嫌疑人、 其他诉讼参与人及其他公民的政治权利、人身自山、则产权利、人格尊严、住 宅安个、通讯秘密以及个人隐私等其木人权，如果不l | j 司法机关随接控制这种 强制于段的采用，听任作为行政机关的侦查机关根据需要n 行决定升实施，势 必剥与j 0 市诉讼有关的或无关的公民的基本人权构成威j l j j , j i 下造成侵害。”1 7 1 1 仟何不受限制的权力部易导致滥用，【i j 侦控机关自己决定足否采取和采 取何利一强制性措施并付i , 者：i m t ，这就是萨默斯所说的“使官员捌有太多的自由 裁量权”。因而搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的采用必须合法、适度， 而日强制性措施的裁决权与执行权要分立，并且，一旦这些措施违法还必须有 有效的救济途径，否则违法行为得不到纠i f ，侵害得不到制l l ：，司法公正也就 荡然无存了。“强制处分权涉及被强制处分一方的人身、删产、住宅等权利， 是否采取强制处分权实质上具有裁判的性质。”【8 】也就是说和犯个_ 巾前阶段 必须有一个巾立、公i f 的裁判者剥控辩双方的诉讼行为予以监督和裁判，特别 是对侦控机关列犯! 限嫌疑人、被告人采取的强制处分行为进行裁判和监督，即 所渭的司法审查。 2 、司法最终裁决原则和控巾分离原则。司法最终裁决原! ! l j 和控审分离原 则是近现代文明国家的刑事诉讼程序中两个极为重要的理论基础，根据前一原 则，所有涉及个人自山、财产、隐私甚至生命的事项，不论是属于程序性的还 是实休性的，都必须i 司法机构通过亲自“听审”或者“聆讯”作i 裁判，而 且这种程序性裁判和实体性裁判具有最终的权威性。根抓后原则，司法职能 必须与追诉职能加以严格区分，而不能山司法机构代行追诉职能，比不能由侦 查或公诉机构兼负司法裁判职能。根据以上原则，既使在巾前阶段，有权决定 对公民基本权利进行限制和剥夺的机构电只能是不负追诉职能的司法机构，而 不能是侦查机构或者公诉机构。这样裁判活动就不仅存在于法庭审判阶段，而 且也存在于巾前的诉讼阶段，爿：被用来决定与个人基木权利有关附一切事项。 同时，即使在法庭巾判阶段，司法机构凹要继续就巾n u 追诉活动的合法性进行 司法市查，通过非法征据排除等规则否定非法的追诉活动。刑诉巾的强制性措 施事关犯罪嫌疑人、被告人人身权利、财产权利的限制或剥夺，根掘控市分离 原则不能行使控诉职能的侦查机关行使，根据司法最终裁决原则强制性措施 的采用必须由司法机关通过昕巾作山裁决，刑诉中的司法市查制度的设霄因之 顺理成章。 司法最终裁决和控市分离足现代= j 法文明的休现，它体现了司法权剥行 政权的制约，也体现了闻家剥司法权的尊重利剥公民人权的火怀。 4 ( 三) 两大法系司法市查制度的差异及成因 大陆法系国家和英美法系周家旗本上都山法官决定足否剥犯罪嫌疑人、 被告人采取强制性措施，只是因种种原因而略有不同。 英美法系国家刑事诉讼巾侧重保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，其强制 ，抟施利类较少，适t j ，格。这些i 酮家般把侦控机关视为1 j 犯。嫌疑人地位 相同的一方当事人，为增强犯罪嫌疑人、被告人的防御能力以便同拥有强大国 家权力的控诉方相抗衡，法律对侦控机关剥嫌疑人采取的强制性措施予以f ”格 限制并山法官予以裁决、许可。英国主要的强制性措施基本上只有搜查和逮 捕，搜查、逮捕又都分为有证与无u e 两l , l , j r d 情，其中有证搜查、有证逮捕均需 治安法官同意并签发搜查证和逮捕证。美国主要的强l ，- i - i t 施基本上也只有两 种：逮捕( 包括羁押) 和保释。“美国的习惯法和联邦最高法院剥于某些侦查 活动和强制措施的合法性，尤其足嫌疑人诉讼权利的保障提了严格的要求。 侦查官员保障嫌疑人行使其诉讼权利往往是侦查活动合法性的关键”。【9 j 美国 侦查官员进行有证搜查、扣押、逮捕均需地方法官或司法官的f l 了杏讷：可。为避 免不当的公诉会导致受到一式的国家追诉并山此给被告人命运和十义利带来一 系列消极影响，英美国家普遍建立了专门负责审查起诉的预巾程序。例如，英 榆察机构存决定就“可诉罪”案什起诉时一般必须提交治安法院进行预市。 在美国联邦和一部分州的重罪案1 ，l ：必须经过大陪审团审查公诉程序，大陪审 j 司经审查案件后所作的公诉书爿是检察官起诉的依据。这利列检察机关准帑起 诉的案什进行司法审查的预审程序，目的是及时过滤掉那些不符合起诉条 f b f i , j 案件防j e 公民受到无理山、无根据的起诉。 大陆法系国家注重打击、控制犯罪，在立法上确立侦查机关的绝剥优势 和攻击性的诉讼地位，一般不把侦查机关看作与嫌疑人地位平等的一方当事 人，冈而在侧重追求惩罚、控制犯罪，实现国家刑罚权的诉浍= l 的支配下规定 了种类较多的强制性措施，这些强制性措施分别与嫌疑人罪行轻重、人身危险 性大小相适应。法困刑诉法舰定的主要强制性措施有：传唤、j , j f t 、逮捕、司 法j i 【督和先行拘留。【l o i 法国司法审查制度的特色表现在预i h 法官制度上，预 l t 法宵足从法官- 命的， u ! 1 10 _ f 诉讼- h i l 负i j j # l 土要职能：+ 足领导，指 s j 币剥刖耵案什的侦布，j j 足有权决定褐| 1 l 嫌疑人。根土【i ：1 1 i 行，预巾法官可以自 行侦查，也可以直接指挥警察进行侦查；根掘后者，预审法官根据案情有权签 发传票、拘留证、拘传票和逮捕证。预审法官一身兼二任，既享有侦查权，又 拥有采取强制性措施的裁决权，这与英美国家山与侦查无涉的治安法官或司法 官享有采取强制性措施的裁决权是不同的。这种程序上的欠缺受到法国社会上 和法学界的广泛异议，但法国刑诉法又同时规定不服预巾法官作出的羁押决 定，检察官、被告人和被害人都有权向上诉法院起诉庭上诉，山起诉庭进行复 查，从而在一定程度上弥补了预审法官一身二任的不足。 德国的强制性措施不但包括划人身权利的限制，还包括对人的其他权利 的限制，其种类包括：逮捕、审前拘留、身份认定、带至有关当局、通缉、身 体检查、扣押、搜查等。为了防止实施强制性措施对公民基本权利的侵犯，德 国法律列实施强制性措施的条什和方法作了严格的规定。德国的印前拘留类似 巾困的逮捕，是在较k 叫问内剥夺一个人的自山，而逮捕又类似于我同n 0 刑事 拘留，是在较短的叫m 内剥夺一个人的自由。德国以前也有类似法国的侦查法 官制度，只是二战后为吸取二战期问纳粹政府侦查法官制度侵犯人权的教训革 除了。 英美法系国家的主要强制性措施种类少、适用条件和程序严格，大陆法 系国家的主要强制性措施种类多，并存在或曾经存在过侦查法官制度。英美国 家的司法审查制度较之大陆国家的司法市查制度似乎更合理，更利于剥公民合 法权益的保护。 为什么会出现这种差异呢? 原因是多方面的。英美困家有着自山主义占 主导地位的政治哲学传统。依照英国古典自山主义的思考方式，政府仅仅是利 益发生对立或纠纷时的调解人。这利一自山主义的民族精神被移植到美圈，并得 到1 i 高和发展。英美国家在剥待个人权利与困家权力的关系一h ，更m 视剥个人 权利的保护和对国家权力的限制；在列自山与秩序的选择上，更看重自山。英 美国家认为，法律保护的主要是公民的个体性的权利，要保护公民权利，主要 的防范剥象是国家机关。刑事诉讼本质上是国家的司法追诉活动，活动的展) i ： 必然会干预和限制公民的个人自山，山于公民个人相列弱小，而国家机关则强 6 大有力，如果不加限制难免会滥用司法权力，侵犯公民个人权利，所以必须对 司法机关进行监督和制约。司法权力可能干预或侵犯的对象通常集中于刑事被 告人，所以要保护的中心人物就是被告人。 自山主义传统观念支配下的对自由的价值选择在刑事诉讼巾表现为通过 正当程序的规定保障嫌疑人、被告人的人权，限制侦控机关的权力，使控辩双 方权力( 利) 对应，平等对抗。正当程序的原义就是指刑事诉讼必须采用正式 的起诉方式，并保障被告人接受陪审团裁判的权利。后来其适用范围扩大凡 是剥夺某种人利益时必须保障他享有被告知权、陈述权和倾听的权利，进而形 成为英美法中人权保障的根本原则。】 正当程序观念的产生和发展也与英美国家的诉讼文化传统直接相关，具 体表现在：( 1 ) 刑事诉讼结构上，英美国家采取由一般市民组成陪审团认定案 件事实，陪审团的评议不提示理由。在这种诉讼结构下，结果是否符合案件的 客观真实无从检验，只能由审判程序的正确来间接支持结果的公正性，于是程 序的公正与否具有决定意义。( 2 ) 遵循先例原则。在贯彻遵循先例原则n - j ，双 方当事人特别是律师要尽量找出有利于已方的先例，并通过辩论说服法官。在 这种制度下，辩论的技术与程序就具有重大意义，程序公证也显得十分重要。 以上种种原因必然导致英美国家赋予嫌疑人、被告人剥抗侦控机关的权利，如 沉默权、询问时的律师在场权、非法证据排除等，而给予侦控机关有限的权力 并刚加f ”格的司法令状制度。 与英美国家不同，大陆法系的主要国家相剥较长时期的集权主义传统培 养了公民对国家权力的信任。在国家及社会的整体利益与公民个人权利之间的 选择上偏重前者；当两者发生冲突时，不惜牺牲公民个人的些利益来保全国 家及社会的整体利益。为维护国家利益和社会秩序，刑事诉讼以惩罚犯罪为目 的，追求惩罚犯罪的效率，忽视刘嫌疑人、被告人的人权保障。为打击犯罪， 把实体真实主义作为刑事诉讼的出发点，为防止有罪的人逃脱法律的制裁，对 证据材料的真实性要求就超过了取得证据的程序是否合法的要求。当揭露犯罪 行为真相的需要与保护嫌疑人、被告人权利的要求之间发生冲突时，宁可采用 限制乃至侵犯被告人权利的方式或手段去进行。 7 为有效追究犯q e ，在侦查模式一i - 实行堆轨式侦查，即，f ! i 杏活动仅山代表 国家的侦查机关单独进行，公民个人无权进行侦查的一种侦查体制。这种体制 f ，警检一体化，高度集巾并享有较大的侦控权力从而保证侦查迅速而富有成 效地进行。咀法国为例司法警察、司法警官、共和固检察官、预市法官都有 权侦查。在德国，侦查主体也很广泛，警察、检察官和预审法官都享有一定的 侦查权。虽然法、德等国刑诉法规定剥嫌疑人、被告人采用强制处分措施需要 司法审查，但担任司法审查的预审法官和侦查法官，却非单纯履行审判职能的 法官或消极地接受司法审查的中请。这与英美国家山专司审判职能的治安法官 或地方法官消极接受侦控机关的中晴签发司法令状是不同的。例如法国的预审 法官既负责领导、指挥剥现行重罪和轻罪的侦查，又负责批准拘留、逮捕、司 法j l 【督和i 旆时羁押并进行预审。德国的侦查法官在紧急情况下，可不经检察官 的请求而依职权直接自行采取有关措施。 二、我国司法审查的现状及分析 如果简单地把刑事侦查中的司法审查理解为山司法机关剥侦查机关的职 权行为进行监督的话，那么我国刑事诉讼巾也存在司法市查。研究我国刑事诉 讼巾的司法市查制度! 瞄须以我罔独特的检察制度为起点。宪法舰定人民检察院 和人民法院都是我国的司法机关，分别行使检察权和审判权，并规定检察院是 国家的法律j l ：f 督机关。刑诉法规定检察院负责刘7 h 事案件的检察、批准逮捕、 检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉以及列刑事诉讼进行法律监督，它 即是办案的专门机关，又是诉讼的监督机关。检察机关的诉讼监督，特别是检 察院作为法定的司法机关有权决定是否批准公安机关提请批准逮捕的请求，这 一点的确酷似西方同种情形的司法审查，但能否据此认定我圈刑诉巾就存在完 整意义上的司法审查制度呢? 这要从检察院的诉讼监糈职能l 全面分析。检察 院的诉讼j l f f 督分为立案监督、侦查监督、审判监督乖j 执行监督等部分。 ( ) 检察机关的诉讼j 临督不能等同于司法审查。 榆察院的立案监督是指检察院认为公安机关应当立案侦杏而不立案的案 件，有权要求公安机关说明理i l 或者通知其立案侦查的诉讼活动。这足针剥我 国司法实践p 有案不立、不破不立的现象设立的。侦查监懵足指榆察院划公安 机关提清批准逮捕的案件案件复杂n 勺犯罪嫌疑人被捕后侦杏褐押期限届满不 能侦查终结的案件，以及公安机关侦查终结移送起诉的案什进行审查，并作出 干应决定的诉讼行为。 榆察机关的立案脏督和侦查监督是控方的内部监督，与亓1 法机关划侦控 机关的外部司法审查是不同的，冈为公安机关承担的侦查职能与检察机关承担 的侦查、起诉i 弧能同属下控诉职能。所嗣控诉职能足指向法院起诉j ：f | l 庭支持 控诉，要求追究被告人冈其犯罪行为所应承担的刑事责任。“在现代诉讼t - h 认为侦查是公诉的必要准备，非经侦查，便无从确定应否起诉，冈此，从广义 上既侦查也是行使控诉职能。”i t 2 1 我阑：法上没有枷定检察机关有权指挥、领导公安机关进行侦查，即臀 检合一模式，而是规定公安机关与检察机关、法院棚互独立，但能7 i 据此认为 检察院与公安机关完全分离、互不相二r 呢? 公安机关与犯罪嫌疑人之问足追究 与被追究的剥立关系，检察机关能否独立于二者之外，充当巾立的裁判者呢? 显然不能。第一，检察机关也承担一部分自侦案件，所以在一定意义卜讲它自 身也足侦查机关。第二，不管足公安机关侦查终结，还足其f | 侦终纳的案什揶 山检察机关负责审查起、诉，把犯罪嫌疑人推向审判程序，从诉讼| j 连续性上看， 检察机关的提起公诉无非是接过侦查机关的接力棒。第三，从立案脏督的内容 j 二看，立案舱督的实质是检察机关列其认为应当立案而公安机关不+ 哥立案的行 为进行舱督，目的在于督促公安机关追究犯罪嫌疑人的刑事贞f t 。从剥”r 杏批 准逮捕的请求的处理一l 看，检察机关剥符合逮捕条1 ，| ：的批准速 | i | ，对不符合条 什的，虽不批准，但一般是退【亟l 补充侦查，目的足通过补侦把犯! 限嫌疑人逮捕， 而不是单纯地作出不批捕决定。，f ：且，批准逮捕有错误，要d 借自己而非公安 机关承担责任，所以别逮捕请求的巾查批准，其实也是对f i 己负责，以免遭受 承担错捕的责任。虫果不要检察机关承担错j i | i 责任，那么市杏批j i | i 的过程习= 【| 结 果电确：是另外一个样子，也i f 因如此：立法爿：其承担锚捕的责任。从刘公安机 关巾清延长侦查羁押期限的处理一1 2 看，检察机关儿乎揶是批准。这样做的r q 很| ! j _ l 确，不能冈为侦查寸n - j 不足而使犯! 诽嫌疑人逃脱惩刊。筇川，从_ i l f 灿喻段 9 的补充侦查上看更能况明问题，刑诉法规定公诉人在审判阶段发现案件证据不 足的，可以向法庭申清延期审理，并由检察机关而非公安机关对案, f q ：进行补充 侦查，检察机关的补侦不是对公安机关侦杏工作的否定，而足进一步加强和补 充公安机关侦查的成果，目的仍然足避免因公安机关的侦杏疏漏而放纵被告 人。第h ，从诉讼的后果上看，检察院提起诉讼的目的足要求法庭追究被告人 的刑市责任，而不是使其摆脱追究。如果法庭刑案件作有利丁被：人的处理， 检察机关会认为是公诉失败，为避免失败，检察机关通常以判决有误为由而抗 诉其至一抗到底的也不鲜见。第六，从检察院的内部分工l 看，检察机关内 设侦查、巾查起诉、法纪监督等部门，能否认为这些内部分：r 就能使这些部门 具有不l 司的性质，使其r f l 的某个或某几个部门独立于侦查机关之外呢? 显然不 能。因为内部分工不分家，彼此仍然是同一检察机关的组成部分，有棚同的利 害关系，并且部门成员之f , i j 岜并非截然分离，无论是部门领导，还足撼本成员 都不嗣定，而是相互流动的，足同一机关的成员，况，1 1 晰部门之川足m 作关系。 第七，从反证法的角度看，假如检察机关是独立于公安机关利犯! 僻嫌疑人之外 的巾屯裁判者，那么其职能就不应是控诉，它也就不再是控诉机关了。因为控 诉机关与犯罪嫌疑人、被告人的地位和职能足天然刘立的，它不可能刑犯罪嫌 疑人持超然态度。还有，假如它足巾立的第三者，那么侦查九勺结果就应与其无 利害关系，但事实卜不足，侦查结果足其提起公诉的依据它在讼i 庭卜要i i j 具 公安机关凋查、收集的b e 据，如果u 1 1 据不充分，它还要亲自补充侦查，所以检 察机关与公安机关是同质关系，而与犯罪嫌疑人是追诉与被追诉的刘立关系。 总之，检察机关的立案监督、侦查监督，j 足侦控机关的内部舱督，不足司法 巾查。 检察机关的可7 判监督是指检察机关刑法院的审判活动足甭合法进j 瑚0 监 督。它是检察机关作为国家的法律监督机关剥巾判机关的监督，与司法审查无 关，也不同于检察机关列公安机关或其内部有关部门f 1 9 1 1 , 在仔，它足一种外部舱 督。执行j 阮督是指检察机关刘监狱、看守所、劳改劳教机关的活动足7 i 合法进 行的j 忾督，这电是剥与之没有甑接关系的帆关进, f fr 1 9 5 , l 、部舱督。礼这两种监督 巾，榆察机关不足站在控方的立场i ：而足履行法什赋予它f r j 项号门权j ，这 1 0 与6 l 而的立案监督和侦查监督巾检察机关作为控方，蟊i 在l 劫u z x , j 琦：的立场上 进行的内部监督是迥然不同的。 赋予榆察机关：临楞审判、：l h 懈裁判执行的权力，川f 我罔隋创，早在1 8 0 8 年法国刑诉法典巾就已有类似规定，但随着诉讼文明、诉讼科学的发展，特别 是，r 格的司法独立受到确认后，法冈的枪察官失去了- t - 预法宵裁判的传统权 力。同属大陆法系的德国也禁止检察官监督法官，完全改变了大陆法系国家允 n ：榆察宵i 临督制约法官的传统。赋_ 了，枪察机关j | 在愣市判的权力，硐然能袖定 程度上遏制法官腐败，有利于司法公j f ，但这足建立在检察宵绝对公i f 可靠这 一假想之上的。它的负作用也很明显，那就足破坏控辩甲衡，有碍法官中立。 阏为一i j 榆察官享有监督法官的权力，那么它就不仅足一方当市人，而 足居 于法官之上的“裁判的裁判”了。这一结果也使得辩方无法与之甲等刊抗，法 官也不能不考虑自己作为被监督者的地位，在诉讼巾很可能自觉或不自觉地倾 向控方，从而丧失公正、中立的裁判者品质，使案件的正确处l h 失去保障，司 法公i f 受到影响。冈而，在我用司法独立远末确立的今天，不应强洲加强检察 和l 关列法院的审判峪督。其实，法院、检察院同足国家机关，我们不庸在信任 程度上有所差别。法院裁判不公或程序违法完全可以通过二巾、而1 1 程序解决， 况日法院还受同级人大的舱督、受j 二级法院的监督，即使取消枪察机关的审判 监督权也不会对司法公i f 产生多大影响，反而会理顺法院与俭察院，检察院与 犯罪嫌疑人、被告人的关系，使枪察机关在侦查、起诉过程r l t 改进【作，增强 责任感。 ( 二) 侦查监懵的滞屙与乏力 女1 1l 分析，检察监督之n i l 佳有侦查舱督与司法审查棚关，特别表现在检 察机关刘公安机关提清批捕的审查上，有人认为检察机关的侦查舭督是我国司 法可t 查的特色。不可否认这种脏督对监督和纠j e 侦查机关的侦杏行为起到了一 定的积极作用，但实事求足地乩这与当初设计这一制度的初衷，与现代司法文 明、司法科学的要求还有很大差距。即使勉强认为检察机关的侦侉骱衍足司法 巾杏，那么这种司法巾查也囚其滞后而显得苍白无力。凶兜，侦态舱督严重滞 后。删诉法规定检察机关刑公安机关侦查终结移送起诉的案什进i 刊f 查，分别 作出提起公诉、不起诉的决定，并对公安机关n ：j 侦查活动足甭合法进行监督。 这一舰定既明确了检察机关的侦查航督权，同时也规定了检察舱督的事后惟， 内含了检察机关剥公安机关j l 在督不力的无奈。因为检察机关除了在市查起诉时 对公安机关进行舱督外，一般不能干涉公安机关的侦查活动。枪察机关在巾查 起诉时剥侦查活动的审查一般只是通过j 插而材料进行，但邯丽材制往往足齐备 的，雨不问题。冈为舟移送巾夯起诉j 口，公安机关已列所i 准箭捉交的材料 进行过内部审查，审查的目的便是使之符合提起公诉的形式和实质要什，为此 不足的捌料得以补充、违法的材料得以删除或补j f ，因此枪察机关很滩从移送 的材利小发现侦查活动的违法通常只能发现事实不清、证抓不足，从而退 吲补充侦查。虽然法律规定检察机关可以介入重大刑事案什的侦查，但这种捉 i j “介入只足为了检察机关尽快了解案情，从而快速作足7 刊l b f l l i 边捕犯罪嫌疑 人的清求，以及1 j l l 快巾查起诉的速度，以便在尽可能短的时问内把犯罪嫌疑人 交1 j 审判。这种提前介入是为了配合特定时期“从重、从快”进行“严打”的 刑事政策并非为了 i 【督公安机关剥重大案件的侦查。其次，侦杏峪督实际意 义不大。司法审查主要在侦查机关采取强制处分行为之i 讨实施，而我国检察机 关的侦查监督却是在侦查机关采取强制性措施之后( 逮捕除外) ，这样既不能 在违法强制性措施实施i i 有效阻止，又因事后难以查u f 而无从认定。即使通过 犯罪嫌疑人的申诉、控告或者通过检察机关的市查起诉发现侦杏机关的侦查活 动违法又如何呢? 法律并未规定检察机关对非法搜查、非法扣押等行为r l , j h i 0 裁显然个案件是不会仅因为其q 1 有非法的侦查行为而不被提起公诉，除：怍 犯罪事实不清、证据不足，经两次补充侦查仍不符合起诉条 ，j ：。【 f i ：然违法n 0 侦 查行为不能被撤销，违法行为取得的u e 据不能被排除，那么这种侦查帆懈剥公 安机关的约束作用只能形同隔靴挠瘁，没有实际意义。 ( 三) 我国的预审和审查起诉制度缺乏司法审查的实质内涵。 无论是英美国家，还是大陆嗣家，检察机关的市查起诉活动鄢不被视为 司法审查活动，而是作为一利，与侦查活动不可分割的追诉活动。为避免公民遭 受不当起诉的侵害，检察机构的日t 查起诉活动也同样受法院或j e 他司_ _ ：； 【织的 司法巾查，即检察机构在划公民正式提起公诉i 讨一般要经过预市程序。西方国 1 2 家的预审一般是指f l - i n 审法官或预巾法院( 英国为治安法院) 根据榆察官( 起 诉方) 的请求，在i 听取起诉方和被告方陈述、质证和辩i ；仑i y , j 攮础l 审查征掘是 甭充分，起诉是否有理山，是7 i 符合起诉的条f t ：，以决定是否撤销案件，对嫌 疑人采取强制性措施或决定移送起诉，正式交付审判的诉讼活动。英美国家预 审程序主要限制的是检察机关的起诉决定，其核心理念是让法院或民众剥检察 机构准备起诉的案件进行司法审查，以及时过滤掉那些不符合起诉条件的案 件，防l i ：公民受到无理由、无根据的起诉。大陆法系国家的司法审查一般只针 列检察机关所作的不起诉决定，以防止枪察机关在作不起诉决定时滥用自由裁 量权，从而维护国家、社会和被窖人r r j 和j 益。除此外，检察机关所作的一些有 关提起公诉的决定也要受到法院和其他司法机构的市查，使检察机构准备起诉 的案什受到一定的过滤，从而使被告人免受无根掘的指控。在这一点上大陆国 家和英荚m 家的预日了程序取得一致。 大陆法系国家和英美国家刑事诉讼模式区别明显，但祚预巾制度上却有 惊人的相似之处，表现在：( 1 ) 在是否将嫌疑人提交法院渺0i ：持愤正态度。 ( 2 ) 主持预审的都是法官，而非侦控机构官员。( 3 ) 预巾1 f i 当于市判，具有 鲜明的诉讼特色，控辩双方要充分提证耵i 辩论，辩护律师参与预审，嫌疑人没 有聘清律师的，由预审法官指定。( 4 ) 控辩双方剥预巾结果不服，郝n j 以进行 一定的救济。以英、法两国为例：英困规定刑事案什在j r 式交俐有关法院市 判前必须先交治安法院预审或称起诉审。预审可i h1 名治安法官独任，也可山 7 名以内的治安法官组成合议庭进行，预审时被告人必须f