（国际法学专业论文）关于FOB下托运人法律地位若干问题的研究.pdf

上海海事大学硕士学位论文 摘要 近几年，随着改革开放的不断深入，我国的f o b 贸易逐年增多，因而关于f o b 下的一些问题也日益显现出来，其中，最有代表性的无疑是“根据f o b 贸易合同产 生的国际海上货物运输中的托运人的法律地位”这个问题，而这个问题又主要集中 在两个方面：第一，是否应该将f o b 贸易的卖方视托运人；第二，无论是否将f o b 贸易的卖方视托运人，f o b 贸易的买卖双方在国际海上货物运输的整个环节应该承 担怎样的权利和义务。 针对这个问题，我国海商法在制定的时候，出于种种原因和考虑，在其第 4 2 条第3 项中赋予了f o b 中卖方托运人的资格，却因此导致实践中各个部门产生 了一系列的问题甚至混乱。例如，理论界对此颇有争议，而司法部门又不能形成统 一的裁判，这又进一步加剧了航运中各方当事人的困惑和抱怨。 有鉴于此，笔者翻阅了国内外一些学者的著作以及国外的一些判例后认为，两 种托运人的规定缺乏法理基础，而且制订的时候预见性不够。所以，不应把f o b 中卖方视为托运人，而应该对其在海上运输中的法律定位重新定位。综合卖方在整 个贸易和运输中的特点及作用来看，参考我国民法通则及合同法的立法规 定，笔者以为：卖方交货给承运人的行为实际上是一种保管提存行为，即，卖方和 承运人之间是保管提存法律关系。理由在于：第一，符合保管提存的概念及特点； 第二，和法律规定并行不悖；第三，是“提单法律关系”理论的衍生。 笔者斗胆提出了一种全新的设想后，进一步研究了在这种假定的法律框架下几 个在实践中比较常见的问题并提出了自己不成熟的观点。其中包括：提单记载问题； 承运人听从指示的问题；托运人的识别问题；运输过程中f o b 买卖方对承运人的权 利问题；目的港无人提货时由谁承担责任的问题：承运人无单放货时该向谁承担责 任以及承担什么责任的问题。 7 基于以上的分析，笔者对我国海商法的修改也提出了一点意见，目的是希 望以立法的形式明确托运人的范围，同时对几种常见法律问题中的各方当事人的权 利和责任进行确定，从而使之符合我国经济发展及航运实务的一般需要，符合商法 确认交易顺利、可靠、安全的理念，方便国际贸易和航运实务中各有关当事人的商 业运作。 关键词：f o b 贸易的卖方，托运人，保管提存法律关系，事实上的合同 上海海事大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s 。a st h er e f o r m sa n do p e n i n gf u r t h e rd e v e l o p s 。t h ea m o u n to f f o bt r a d ei si n c r e a s i n g ，s o ，s o m eq u e s t i o n sr e l a t et ot h ef o bt r a d ei sb e c o m i n g m o r ea n dm o r ep r o m i n e n t i nt h e s eq u e s t i o n s ，t h em o s tr e p r e s e n t a t i o n a lq u e s t i o n i s t h el e g a lp o s i t i o no ft h es h i p p e rc o v e rt h ec a m a g e so fg o o d sb ys e aw h i c hi s e n g e n d e r e db yf o bt r a d ec o n t r e c r ，a n dt h i sq u e s t i o ni n v o l v e st w oa s p e c t s ，o n e i s 。w h e t h e rw ec o u l dd e f i n et h es e l l e ru n d e rt h ef o bt r a d ec o n t r a c ta st h e s h i p p e r ，a n dt h eo t h e ra s p e c tj s 。w h e t h e rt h es e l l e ro ft h ef 0 8 t r a d ec o n t r a c tj s t h es h i p p e r , t h es e l l e ra n db u y e ru n d e rt h ef o bt r a d ec o n t r a c ts h o u l dp o s s e s s w h a td g h t sa n do b l i g a t i o n sc o v e rt h ec a r r i a g e so fg o o d sb ys e a ”l a m e n t e d l y , t h e r ea r es om a n yd i s p u t e si nb o t hl e g a lt h e o r ya n ds h i p p i n gp r a c t i c e ，s ot h e q u e s t i o ni sm o r ep r o m i n e n td a yb yd a y i nt h i sa r t i c l e t h ea u t h o rt r i e st oa n a l y z et h eq u e s t i o ni nf o u rs e c t i o n sb y m e a n so fr e f e r r i n gt ot h ep o s i t i o nc o n c e r n i n gt h i sp r o b l e mi no t h e rl a w sa n d j u d s p r u d e n t i a lp r i n c i p l e s i nt h ef i r s ta n ds e c o n ds e c t i o n so fm ya r t i c l e im a k es t u d i e so ns o m e s h i p p i n g - l a w sa n dh a df o u n dt h ec h i n e s em a r i t i m ec o d ec o n f i r m st w ok i n d so f s h i p p e r , w h i c h ，ib e l i e v e ，h a sl e dt om a n yq u e s t i o n s 。e v e nc o n t r o v e r s i e si n d i f f e r e n td e p a r t m e n t s t h e r ea r es o m ef i e r c ed i s p u t e si nt h ea c a d e m i cc i r c l e s ， w h i l et h ej u d i c i a ld e p a r t m e n te i t h e rc a n n o ta c h i e v ea na g r e e m e n to nt h i sa r e a ， w h i c h ，c o n s e q u e n t i a l 嗽g i v e sr i s et ot h ei n c r e a s i n gb e w i l d e r m e n ta n dc o m p l a i n t f r o mt h ec o n c e r n e dp a r t i e s s o a 舱rm a k i n gs o m er e s e a r c ho ns o m er e l e v a n t w o r k sa n dc a s e s 。t h ea u t h o ra r r i v e da tt h ec o n c l u s i o nt h a tt h es t i p u l a t i o no ft w o k i n d so fs h i p p e rh a sn ot h e o r e t i c a lb a s i sa n dl a c ko fp e r s p e c t i v ev i e w t h u s ， t a k i n gt h er e l e v a n tt r a d ec u s t o m sa n dl a w sa n dr e g u l a t i o n ss u c ha st h ec m il a w a n dt h ec o n t r a c tl a wi n t oc o n s i d e r a t i o n 。t h ea u t h o rh o l dt h ev i e wt h a tt h ed e l i v e r y o fg o o d sb yt h es e l l e rt ot h ec a r r i e ri sak e e p i n g d r a w i n ga c t i v i t y , w h i c h ，i na n o t h e r w o r d ，c o n s t i t u t e sak e e p i n g - d r a w i n gl e g a lr e l a t i o nb e t w e e ns e l l e ra n dc a r r i e r i nt h et h i r dp a r t , t h ea u t h o rm a d ef u r t h e rr e s e a r c ho ns o m eg e n e r a lp r a c t i c e q u e s t i o n su n d e r ap r e s u m p u v el e g a ls y s t e mw h i c hi sc o m eu pw i t hb yt h ea u t h o r ， a n db n n gf o r w a r dm yo w et e n t a t i v ei d e a s ，s u c ha st h er e c o r d a t i o ni nt h eb l 、t h e i d e n t i f i c a t i o no ft h es h i p p e r 、t h er l g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h es e l l e ra n dt h eb u y e r - 2 一 上海海事大学硕士学位论文 u n d e rt h ef o bc o n t r a c ti nv o y a g ea n ds oo n i nt h ei a s tp a r t t h ea u t h o ra d v a n c e ss o m ea d v i s e m e n tt ot h em o d i f i c a t i o no f t h ec h i n e s em a n t i m ec o d ea n dt a k e sas u m m i n g u dt ot h ea r t i c l e a i lj na l l ，t h o u g ht h ea r t i c l ei sn o tt h a tw e l lc o n c e i v e d ，ih o p ei t nh e l pf i n d t h es o l u t i o nt ot h ea b o v e - s a i dq u e s t i o n s ，a n dm e e tt h ed e m a n do fp r o m o t i n gt h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n t si no u rc o u n t r y m i c h a e lz l m n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o j i a n gz h e n g x i o n g k e y w o r d s ：t h es e l l e ru n d e rt h ef o bt r a d ec o n t r a c t 。s h i p p e r , v i r t u a lc o n t r a c t ， k e e p i n g - d r a w i n gl e g a lr e l a t i o n - 3 - 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均己在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：燃日期：啦 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 沙 上海海事大学硕士学位论文 引言 近几年，随着改革开放的不断深入，我国的f o b 贸易逐年增多，因而关于f o b 下的一些问题也日益突出，其中，最有代表性的无疑是“根据f o b 贸易合同产生 的国际海上货物运输中的托运人的法律地位”这个问题，而这个问题又主要集中在 两个方面：第一，是否应该将f o b 贸易的卖方视托运人；第二，无论是否将f o b 贸易的卖方视托运人，f o b 贸易的买卖双方应该承担怎样的权利和义务。而我国海 商法规定了两种托运人并存的情形，却未对两种托运人的权义加以区分，使二者 的权义在特定情况下将产生一定的重叠和冲突。所以，对于两个托运人并存时( 比 如在f o b 贸易条件下) ，哪一个托运人有权要求承运人签发提单、享有货物的控制 权、有无单放货索赔权等问题，历来聚讼纷纭，在司法理论及实践都存在不少的争 议，经济的高速发展又使得该问题日益突出。本文试图根据我国其他的相关法律及 法理学的一般原理，从正反两个方面对该问题进行论证，明确托运人的范围，同时 对几种常见法律问题中的各方当事人的权利和责任进行确定，使之符合我国经济发 展及航运实务的一般需要，符合商法确认交易顺利、可靠、安全的理念，方便国际 贸易和航运实务中各有关当事人的商业运作。 上海海事大学硕士学位论文 第一章我国现行法律的规定及实践中存在的问题 第一节现行有关法律的规定 f o b 贸易合同下的运输中，卖方到底能不能成为托运人是一个看似简单但又很 复杂的问题，这个问题是否能够得到解决又直接影响到如何对卖方进行保护的问题 的解决。那么，国内外现行法律关于托运人的定义是仟么? 从目前国内外调整运输 的法律来看，直接给托运人下定义的法律规定主要有： 海商法第4 2 条第3 项：“托运人，是指：本人或者委托他人以本人名义 或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；本人或者委托他人以本 人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。” 国内水路货物运输规则( 货规) 第3 条第6 项：“托运人，是指与承运人订 立运输合同的人。” 国际集装箱多式联运管理规则第4 条第7 项：“托运人，是指本人或委 托他人以本人的名义与多式联运经营人订立多式联运合同，将货物交给多式联运经 营人的人。” 1 9 7 8 年联合国海上货物运输公约( 汉堡规则) 第1 条第3 项：“托运人， 是指其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人或指其本 人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关的承运人的任何 人。” 通过比较，我们不难发现，托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托 他人为本人与承运人订立运输合同的人，而该定义也得到各国各法律规定的认可， 但是，托运人是否是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交 给承运人的人? 各法律规定就显得不一致了，国际集装箱多式联运管理规则认 为同时具备。与承运人订立合同”和4 将货物交给承运人”这两个条件才能成为托 运人，货规则认定将货物交给承运人的人不是托运人，海商法和汉堡规则 却都加以了肯定，只不过，海商法变换了汉堡规则中的“o r ”字代之以“；”， 因此，也就意味着，根据海商法，f o b 贸易下的卖方是具有托运人的资格的。 有鉴于海商法的广泛适用性，使得这一规定恰恰成为了本文所讨论的所有问题 的根源所在。 海商法之所以作出这样的规定，一方面是避免在实际业务中的具体做法和 上海海事大学硕士学位论文 法律规定相抵触1 ，另一方面是为了保护在f o b 中处于相对弱势的卖方2 。可见，立 法者的出发点是非常好的，但是由于考虑得不够周全，使得这样的规定却在实践中 产生了一系列的问题甚至出现了混乱。 第二节实践中存在的问题 一、理论界存在的分歧 前已述及，由于我国海商法在两种托运人之间使用了。；”，因此在理论上 出现了三种观点：a 两种托运人并存说3 。该观点认为，从海商法的文义上看，第 一种托运人基于契约关系而产生，可称为订约托运人或者契约托运人；第二种托运 人基于法律的直接规定而存在，是法定的托运人，只要是实际将货物交给承运人的 人就可以被依法识别为第二种托运人，可称为实际托运人或者交货托运人4 。这种观 点是严格从法条的文义出发所做出的解释。b 提单记载说。该观点认为，以提单 证明的运输合同与以托运单为载体的运输合同会因提单的流转而分离，两种托运人 可能会分别存在于该两种合同中，但只有实际交货给承运人的人被记载在提单。托 运人”栏中，才能被识别为第二种托运人。这种观点是从立法初衷出发做出的解释， 但在法条文义上却缺乏相应的依据。c 托运人单一说。该观点认为，我国 海商 法在两种托运人间用“；”是立法疏漏，参照汉堡规则的精神做出解释，只 能根据具体案情确定一个托运人，托运人不能为二人。 总的来看，三种观点在理论上各执一词，互有优缺点，没有统一的说法。 二、司法部门存在的分歧 由于在理论上各方所持观点不一，且都是。公说公有理，婆说婆有理”，谁也无 法说服谁，反映到司法实践中，就出现了如下三种不同的典型判决： 案例一“和田”轮案5 1 提单上有关。托运人”栏内常填写的是买卖台周中的卖方，但买卖合同如以f o b 价格条件成交，安捧运输 是买方责任，托运人应是买方，这样就和海商法第4 2 条第3 项第1 耳的规定( 订约托运人) 发生了抵触； 为了不影响实际业务中的具体做法，故设立了该项第2 目，即将实际上向承运人提交货物的人也作为托运人 2 海商法 主要编委之一的尹东年教授；。当初立法时考虑列f o b 下卖方处于相对弱势的地位，因而将其拉 进运输合同中来，以提高对萁的保护。” 转引自李轶川：“论实际托运人概念之非必要性，兼论托运人的识别2 0 0 2 年2 月2 2 日发表于中国涉外商 事海事审判嘲。 4 国际贸易中，f o b 条件下的卖方虽然不与承运人签订运输舍周，但向承运人交付货物，在学术上，有人持 国际贸易中的这类卖方在海商法研究范畴中称为实际货主或实际托运人、交货托运人这里为了便于区分，借 鉴学术上的某些观点，将以自己名义向承运人办理托运手续，订立运输合同的人称为订约托运人( 也称为契约 托运人) ，将与承运人没有运输合同关系而实际向承运入交货的实际货主姑且称为交货托运人 最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案胡选，2 0 0 0 年第4 辑，第2 7 7 - - 2 8 2 页。卖方温阳公司持 f o b 买方为托运人未背书而由自己背书的指示提单向银行议付被拒绝后诉承运人上海远洋运输公司无正本提 单放货赔偿货款案0 人民法院出版社2 0 0 1 年第1 版 上海海事大学硕士学位论文 【案情】1 9 9 2 年1 月3 0 日，北京市温阳贸易进出口公司( 以下简称温阳公司) 与新加坡金太平企业( 以下简称金太平) 签订买卖合同，约定由温阳公司向金太平 出售2 0 0 0 公吨黑豆，总价4 6 8 0 0 0 美元，f o b 新港，信用证方式付款，信用证中要 求提单要注明托运人为金太平。温阳公司将1 0 0 0 公吨货物交给上海远洋运输公司 ( 以下简称上远公司) 的代理人天津外轮代理公司( 以下简称天津外代) 。同年5 月1 2 日，天津外代向温阳公司出具收货单，收货单上载明托运人为温阳公司。本 案货物的装箱单、货物产地证书、植物检疫证书上发货人均为温阳公司。5 月1 3 日， 天津外代向温阳公司签发了三份正本提单，载明：托运人金太平，牧货人凭指示， 装货港为新港，卸货港为雅加达。该批货物运抵目的港后，由于无人凭正本提单提 货，而港口当局不允许豆类货物存放予码头仓库内，只能直接卸至货车上拉走，承 运人上远公司在卸货港的代理在未收回正本提单的情况下，将货物交给金太平。温 阳公司于5 月2 9 日将全套单据提交中国银行北京分行议付。但温阳公司在提单背 面以自己的名义空白背书，被银行打“x ”。银行并以单据超过信用证有效期为由拒 付，将全套单据退回温阳公司。湿阳公司于1 9 9 3 年4 月1 3 日向天津海事法院起诉， 要求上远公司支付货物价款2 3 0 1 0 2 美元及其利息，并承担诉讼费用 【判决】天津海事法院经审理认为；提单未经托运人背书，温阳公司未能证明 其具有提单合法当事人的地位，其与上远公司不存在权利义务关系，对上远公司无 诉权。据此该法院于1 9 9 3 年1 2 月2 1 日裁定驳回温阳公司的起诉。温阳公司上诉 后，天津市高级人民法院经审理于1 9 9 5 年2 月2 0 日做出终审裁定：维持原审裁定。 温阳公司不服上述终审裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为： 温阳公司通过正当途径取得提单，在未结汇之前，仍持有全套正本提单，其诉权应 予保护。据此，该法院于1 9 9 7 年1 2 月3 日裁定撤销上述两裁定，并指定天津海事 法院再审。天津海事法院经再审认为：温阳公司不是提单载明的托运人，不具有在 该提单上背书的资格和权利，其自行背书违背了提单流转的程序和通常做法，造成 提单背书无效，导致货款未能收回，与承运人上远公司没有法律上的利害关系。上 远公司将货物运抵目的港后，在无人凭正本提单提货，而港口当局不允许豆类货物 存放于码头仓库内的情况下，将货物交给提单上载明的托运人并无不当。温阳公司 同意买方金太平的要求，将金太平填写在提单中托运人一栏内，此种做法使温阳公 司丧失了在提单上背书的资格和权利，由此导致不能议付货款和对货物失去控制权 的风险及损失责任应由温阳公司自行承担。依据海商法第7 1 条的规定，该法 院于1 9 9 9 年4 月1 日判决：驳回温阳公司的诉讼请求。温阳公司上诉后，天津市 高级人民法院经审理，于1 9 9 9 年1 2 月2 1 日判决：驳回上诉，维持原判。 案例二韩遴海运有限公司诉烟台土畜产进出口集团有限公司等危险品货物运 上海海事大学硕士学位论文 输纠纷案6 【案情】中化公司为实际货主，将货物交给承运入韩迸公司，但是托运单和韩 进公司签发的提单上都注明托运人是土畜产公司，由于危险品货物在运输途中发生 火灾，给承运人造成损失，承运入向中化公司以及土畜产公司要求赔偿，中化公司 则认为己方并非托运人，无需承担责任。 【判决l 此案经过青岛海事法院与山东省高级人民法院两审，但是两审均认为： 土畜产公司是提单是所列明的托运人，中化公司是实际货主，且将货物交给承运人， 均属我国海商法第4 2 条中所确定的托运人，应对危险品包装不善给承运人造 成的损失承担连带赔偿责任。 案例三7 【案情】原告( 卖方) 与香港k 公司( 买方) 订立了一份出口手套合同，价格 为“f o b 上海0 付款方式“职”；k 公司指定被告为承运人，货物由原告交被告 指定仓库。被告在香港签发具名托运人为买方的提单( 装运港为上海) ；虽曾书面 询问原告是否可以将提单放行给原告，被告仍不顾原告要求将提单交给原告的书面 指示，将提单直接交给了香港k 公司，后者则拒付部分货款。原告以被告越权放单 为由诉至上海海事法院。 【判决】上海海事法院经审理认为：k 公司负责订舱并支付运费，故被告在收 到承运人签发的提单后交于k 公司并无不当。在已有证据证明k 公司为托运人的 情况下，原告的交货行为不能认定为托运人。原告仅凭被告询问是否放单的函，认 为其与被告形成了运输关系理由不当，对原告的诉讼请求不予支持。 综合上述几个典型案例，我们可以看出，连作为裁判方的法院尚不能达成共识， 那么，航运实践的当事人就更是怨声载道了。 三、航运实践中存在的问题 由于有两种托运人定义的存在，实践中，各方当事人对该问题的争议也是不绝 于耳。 首先，从航运公司( 承运人) 的角度上看，航运公司在实务中不得不面对下列 重重困惑，主要有： 第一，难以识别交货托运人。根据我国 海商法的规定，存在着两个托运人， 实践中，这两个托运人承担的义务并不相同，无形之中就要求承运人去识别交货托 运人。众所周知，国际贸易术语解释通则( 唧r 1 卫r m s ) 的各个术语对由谁 订舱的规定都有所不同，因此，承运人识别交货托运人的前提就是必须先知道贸易 青岛海事法院研究室编：( ( 2 0 0 0 ) 海事案铡评析，第6 8 - 8 1 页，2 0 0 0 年第l 版。 7 金正佳主编；中国海事审判年刊( 2 0 0 1 ) ) ，第1 4 1 5 页，人民交通出版社出版，2 0 0 1 年1 2 月第1 版 上海海事大学硕士学位论文 合同是不是f o b 合同，而这在实践中是往往很难做到，也超出了承运人的能力范 围。再者，承运人责任就在于通过运输货物赚取运费，它不会也没有必要去搞清楚 每一票货物里到底有几个托运人? 到底谁是实际托运人谁是订约托运人? 但是，立 法却间接地要求承运人要这么做，似乎太过苛刻，也在无形之中增加了航运成本， 这也许并不是一件好事。最后，就算承运人愿意去识别交货托运人，也是困难重重， 因为具体完成交货行为的人有实际货主、拖车行、拖车司机等，实际货主直接交货 还好说，那么拖车行呢? 它是代表订约托运人交货，还是代表交货托运人交货呢? 上海海事法院前段时问就碰到这样一个案子： 案例四 【案情】卖方是一家国内公司，与外国买方签订了一份f o b 贸易合同，由于双 方以前有贸易往来，双方约定，价款先期从买方在卖方处的押金扣除，卖方将货物 交给买方在国内的代理即可。买方代理收到货物以后向承运人办理了托运手续，托 运人却依然写“卖方”，但是，承运人将货物运到买方国家时，买方突发意外死亡， 造成无人提货产生大量费用，于是承运人起诉卖方要求支付费用，而卖方认为自己 从来就没和承运人接触，且已经将货物交给了买方代理，所以不必承担责任。诉讼 因此产生o 。 与此类似的一个案子是上海弘永服装发展有限公司诉上海中轻国际货运有限公 司及上海亚轮国际货运有限公司一案9 中， 案例五上海弘永服装发展有限公司诉上海中轻国际货运有限公司及上海亚轮 国际货运有限公司 【案情】2 0 0 1 年9 月1 8 日，原告上海弘永服装发展有限公司( 以下简称弘永 公司) 与被告上海亚轮国际货运有限公司( 以下简称亚轮公司) 、美国m i k a d o 国 际贸易公司( 以下简称m i k a d o 公司) 签订了一份协议书，约定弘永公司向m i k a d o 公司出口服装，f o b 上海交货价，m i k a d o 公司负责办理货物运输，由m a d o 公司委托亚轮公司运输货物等。被告徐家伟代表亚轮公司在该份协议书上签字，并 盖有亚轮公司的业务章。1 0 月3 1 日，亚轮公司与徐家伟解除劳动合同关系。2 0 0 2 年1 月、2 月，弘永公司按徐家伟的通知要求将货物送至上海兴豪国际集装箱修理 储运有限公司的仓库。 2 0 0 2 年1 月1 2 日，m i k a d o 公司向被告上海中轻国际货运有限公司( 以下简 称中轻公司) 及徐家伟出具“订舱委托”书，内容为因弘永公司的货物出口至美国， 委托中轻公司办理订舱手续，具体品名件数与弘永公司联系，提单电放至m i k a d o 公司的目的港收货代理t r a n s - - o r i e n t e x p r e s s l l c 。中轻公司就上述货物向海 由于笔者在写论文的时候，此案件还未审理完毕，故此处没有判决结果，仅仅作为引用说明问题。 ( 2 0 0 3 ) 沪海法商初字第4 7 号判决 上海海事大学硕士学位论文 关申报出口并安排出运，报关单上载明发货单位为弘永公司，结汇方式为电汇。涉 案两份海洋提单记载，货物由e v e r g r e e nm a r i n ec o r p o r a ：n o n 运至美国， 托运人为中轻公司，通知方及收货人为t r a n s o r i e n te x p r e s s l l c ，提单上盖 有同意电放的章。3 月中轻公司开具货代发票，向弘永公司收取有关费用未果。货 物已运至美国。m i k a d o 公司提取货物后，未向弘永公司支付货款。7 月9 日， m i k a d o 公司告知弘永公司，因货物有质量问题，其不接受该货物并取消整个订单。 另外，2 0 0 1 年8 月2 4 日，弘永公司与m i k a d o 公司签订协议，内容为依据双方的 出口服装合同，m i k a d o 公司负责货物运输及承担有关费用和风险责任，因此向弘 永公司借款人民币2 0 万元。 永公司为此提起本案诉讼，认为中轻公司、徐家伟、亚轮公司作为共同承运人 未签发提单，违反承运人的强制性义务，造成其款货两空，故请求法院判令中轻公 司等承担连带赔偿责任。 【判决】上海海事法院经审理认为，弘永公司与亚轮公司、m i k a d o 公司之间 签订的货物运输协议仅为一份意向书，并未实际履行，亚轮公司也没有收到弘永公 司的货物；没有证据证明徐家伟与弘永公司订立了海上货物运输合同，徐家伟的行 为也不构成表见代理；中轻公司是买方m i k a d o 公司的货运代理人，无证据证明 弘永公司与中轻公司签订了海上货运合同。涉案贸易合同的结汇方式为电汇，提单 的取得不是弘永公司收取货款的必要条件。弘永公司未收到货款是由于货物的质量 等问题，属于贸易合同纠纷，与中轻公司等无关。据此，一审判决对弘永公司的诉 讼请求不予支持。弘永公司不服该判决提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为， 弘永公司与中轻公司、徐家伟、亚轮公司之间均未形成海上货物运输合同关系，且 弘永公司并不是货物托运入，无权依据海上货运合同主张权利。故判决驳回上诉， 维持原判。 主审法官在判决之后，曾经作过以下分析”：“f o b 贸易合同法律关系与海上货 物运输合同法律关系之间存在密切的联系。f o b 贸易合同关系下的卖方或交货人往 往是海上货运合同关系下的交货托运人，f o b 贸易合同关系下的买方往往是海上货 运合同关系下的缔约托运人，即作为贸易合同的买方，又与承运人订立海上货运合 同，取得海上货运合同上的托运人法律地位。但根据合同相对性原则，又必须对f o b 贸易合同法律关系与海上货运合同法律关系严格加以区分。虽然贸易合同的卖方或 交货人通常构成海上货运合同的交货托运人，甚至缔约托运人( 指非典型的f o b 条件下的情况) ，但仍不宜将贸易合同卖方与交货托运人二者简单地等同起来，不 宜简单地认为凡贸易合同的卖方或交货人即为海上货运合同的交货托运人。单纯的 m 转引自上海海事法院：“的b 条件下贸易合同交货人与海上货物运输台同交货托运人关系之辨析一。2 0 0 4 年 8 月1 2 日发表于中国涉外商事海事审判同 上海海事大学硕士学位论文 f o b 贸易合同关系中的卖方不一定享有及负担海上货运合同关系中的权义。同样， 为履行贸易合同而从事的“交货”，也不一定构成海上货运合同中的“托运”行为。” 可见，贸易合同下的交货行为与海上货运合同下的托运行为之间，以及贸易合同的 交货方与海上货运合同的交货托运人之间常常是难以区分的。 第二，承运人不知听从那个托运人的指示( 包括按谁的要求签发提单) 。前文 所述，立法者在制定这条规定时，是考虑了卖方的利益的，这也就意味着承运人应 该要听从卖方即实际托运人的指示。但是，实践中，承运人出于其赢利的商业目的 和本质，往往唯订约托运人马首是瞻，尤其是在f o b 合同下，往往都是根据订约 托运人的要求，向订约托运人签发提单，而后由订约托运人交实际货主，除非订约 托运入明示将提单签发给交货托运人，否则一般不直接向提单上载明的托运入( 实 际货主) 签发。也就是说，f o b 下的承运人面临两难的境地：遵守法律的精神可能 赚不到钱，为了赚钱又可能违背法律。怎么办? 更令承运人感到棘手的是，无论向 哪一个托运人签发提单，如果因此产生纠纷，即使案情一样，选择不同的法院进行 诉讼却仍然都有可能败诉，于是，进而又会引发诉讼程序上的一系列闯题。因此， 甚至有些航运企业认为，海商法规定两种托运人的做法，脱离了航运经营的实 际状况，增加了航运企业实务操作的难度。 其次，从买卖双方( 两种托运人) 的权利义务的角度上看，f o b 合同下，整个 交易过程均由订约托运人( 买方) 与承运人传递信息进行联络，由订约托运人向承 运人申报货物的细节，做出托运指示，与承运人商定运费，因此承运人一般向订约 托运人收取运费，所谓交货托运人仅仅是向承运人交货而己。根据合同法的相关理 论，运输合同中托运人一方的主要义务是支付运费，也就是说，实际上，一直是订 约托运人( 买方) 在履行运输合同中托运人的主要义务，而作为交货托运人的卖方 在运输合同中仅仅只是起到一个辅助买方履行义务的作用，如果把其列为托运人， 其实是一种权利与义务的失衡，在某种意义上把本应该是双务合同的海上货物运输 变成了单务合同。 再次，站在三者相互关系的角度来看，如果把卖方视为托运人，那么当订约托 运人买方违反海商法下规定的托运人的义务时，承运人是不是也可以起诉 另一个托运人卖方，要求其履行该义务? 例如，当作为订约托运人的买方不支 付运费时，承运人是不是就可以向作为交货托运人的卖方要求支付运费? 因为海 商法中明确规定托运人的首要义务就是支付运费。且不论卖方是否需要履行，就 算需要履行，对卖方来说也是困难重重首先，要得到订约托运人与承运人之间 的海上货物运输合同的有关信息，这不仅手续上烦琐，而且得到的信息是否真实可 靠还不得而知；其次，卖方在确立f o b 贸易合同中的货物价格时并没有考虑运费， 也就是说，卖方如果支付这笔运费就意味着亏损。这其实是买方的一种变相欺诈。 上海海事大学硕士学位论文 如果是这样，那我们认为“把卖方认定成托运人是对卖方的一种保护”还有什么意 义呢? 总而言之，笔者认为两种托运人的设定在实践中产生了许多问题，我们是应该 对这种不稳定的局面听之任之还是应该积极地研究探讨以致最后解决这个问题 呢? 我想我们应该选择后者。 第二章对两种托运人理论的质疑 正如前文已述，笔者认为两种托运人的规定似乎有诸多不当之处，应该给予纠 正。而事实上，对这个问题，国内外有许多学者也早已经做出了论断，笔者总结之 后，将进一步提出自己的看法。 第一节国内外学者的观点 以笔者目前收集的资料来看，国内有少部分学者认为托运人应该只有一个，例 如：交通部政策法规司、交通法律事务中心编写的海商法条文释义认为；“f o b 条件，安捧运输的买方责任，托运人应是买方”。” 中国人民大学法学院的邢海宝博士亦认为：“在f o b 条件下，合同托运人是收 货人即买方。”1 2 但是国外大部分的学者、专家和法官均认为，托运人应当只有一个，但是对谁 才是真正的托运人却有不同看法。日本的樱井玲二在汉堡规则的成立及其条款的 解释一书中写到：“f o b 条件，安捧船舶是买方责任，与承运人签定运输契约的 也是买方，买方就成为托运人。” 而早在一个世纪以前，b r o u g h a m 勋爵在c o w a s - j e ev t h o m p s o nk e b b l e l l 案中 谈到：“毫无疑问业已证实，事实上也不容置疑，当货物以f o b 伦敦价格条件销售 时，卖方承担装运费用，而买方被视为托运人。” 交通部政策法规司，交通法律事务中心著：海商法条文释义 ，第3 4 页。 转引自郭国汀：“f o b 下向谁签发提单”，2 0 0 1 年发表于中国涉外商事海事审判同。 f 日l 樱并玲二著：汉堡规则的成立及其条款的解释，第1 0 7 - - 1 0 6 页，对外贸易教育出版杜，1 9 8 6 年第l ( 1 8 4 5 ) 5 m o o r e l 6 5 砒仰1 7 3 ，1 7 4 ，转引自卫龙律师：“各种类型的f o b 合同 9 上海海事大学硕士学位论文 随后，b r e t t 法官在s t o c kv 1 n g t i s 培案中则指出：“f o b 术语托运人的责任与 费用应由卖方或买方承担，取决于合同的规定。当f o b 条件用于外销之场合，卖 方通常是托运人。” d u k e 法官在t h et r o m p 案”的判决中认为：“由于合同规定按f o b 哥本哈根条 件交付提单后付款，卖方而非买方，在此种情况下被视为托运人本人。” n 砸l a wo fi n t e r n a t i o n a l n 认d e 一书的作者指出：“买方或卖方应 视为货物的托运人，在卖方负责所有的装运安排的情况下，买方不能视作托运 人，关键在于卖方是否要求付款赎单。( w h e t h e rt h eb u y e ro rs e l l e ri s 幻b e c o n s i d e r e da st h e s h i p p e ro ft h eg o o d s t h e s e l l e ru n d e r t a k e sa l lt h e s h i p p i n g a r r a n g e m e n t si ti su n l i k e l yt h a tt h eb u y e rw i l lb er e g a r d e d 勰t h es h i p p e r t h ec h i e fo f w h i c h i s t oa s k w h e t h e r o r n o t t h e s e l l e r d e m a n d s p a y m e n t a g a i n s t t h e b i l l o f l a d i n g 。) ” 第二节笔者的观点 笔者以为两种托运人的规定实为不妥，理由有二： 第一，从法理学的角度分析，这是缺乏法理基础的。运输合同和贸易合同均是 合同，众所周知，合同法中最重要的一个原理就是合同相对性原理，而如前所述， 海商法在制定时却把贸易合同中的一方直接强行拉入运输合同中，突破了合同 的相对性，势必引起许多问题和麻烦。也有学者以为，这属于合同法上的“涉他利 益合同”。，因此可以突破合同的相对性原理”。诚然，合同法理论上也确实存在此 种合同，在英美法国家，第三人利益合同始终被认为是对古典契约法上合同相对效 力原则( d o c t r i n eo f t h ep r i v i t yo f c o n t r a c t ) 的突破，具有很广阔的使用空间，有的国 家甚至还赋予。第三人”以独立的诉权，但是大陆法上的涉他契约制度则有所不同， 在绝大多数大陆法国家和地区，涉他契约是一种特殊的法律抽象，是人为地将交易 中关涉第三人利益之特定事项与其他事项予以分离后所进行的法律描绘”，在大陆 法系基础上建立起来的我国合同法则受此影响较大，例如，新合同法的第6 4 条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务 或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”，第6 5 条规定：“当事人 1 5 ( 1 8 8 4 ) 1 2 q b d 5 6 4a t p 5 7 3 ，转引自卫龙律师：。各种类型的f o b 合同” 埔 ( 1 9 2 1 ) q s r 3 3 7 ，转引自卫龙律师；。各种类型的f o b 合同”。 转引自郭国汀：。f o b 下向谁签发提单”，2 0 0 1 年发表于中国涉外商事海事审判同 涉他契约为其内容涉及第三人的合同。包括两种情形：其一，合同双方当事人约定，由一方使第三人向另 一方为定给付，此谓“由第三人给付之契约”i 其二，合周双方当事人约定，由一方向第三人为一定给付，此 谓“向第三人给付之契约”。合同法 第“、酤条 坶转；f 自李轶川t 。论实际托运人概念之非必要性，兼论托运入的识别2 0 0 2 年2 月2 2 日发表于中国涉外 商事海事审判两。 ”转引自尹田：“论涉他契约”，法学研究) ，2 0 0 1 年第l 期，第3 3 - 4 9 页。 上海海事大学硕士学位论文 约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定， 债务人应当向债权人承担违约责任。”，有鉴于此，我们应该看到，在我国法律制度 的框架下，此种合同是有其独特性和适用依据的，即第三人在此种合同中是没有独 立的诉权的，在诉讼法和诉讼过程中只能以第三人的身份参与。但是，海商法 却把卖方确定为托运人，那么其实就使得卖方已经享有了海商法其他规定中赋 予托运人的权利，亦即享有了独立的诉讼权利，可以以自己的名义独立提起诉讼。 显然，这和我国合同法上的“涉他利益合同”规定相去甚远，甚至有质的变化。所 以，笔者以为，在我国法律制度的框架下，去认定根据。涉他利益合同”可以突破 合同的相对性原理的说法欠妥。 前面也已经述及，两个托运人的设定使得在运输合同中，各方当事人的权利与 义务失衡。且卖方取得的权利却和其承担的责任之间不存在对应关系卖方并没 有订舱、安排运输，却还要承担支付运费的义务；卖方有交付货物的义务，而往往 得不到提单。显然，这是违反法理学理论的。法理学认为，法律权