（民商法学专业论文）我国房地产投资信托法律机制研究.pdf

丛晓艳：我国房地产投资信托法律机制研究 中文摘要 房地产投资信托是一种以发行收益凭证的方式汇集特定多数投资者的资金，由 专门投资机构进行房地产项目投资经营管理，并将投资收益按比例分配给投资者的 一种信托制度。房地产投资信托的基本性质是信托。具体说来，房地产投资信托是 一种投资基金。房地产投资信托的基本理念，起源于1 9 世纪中叶在美国马萨诸塞 州波士顿市设立的商业信托。1 9 6 0 年，美国房地产投资信托法正式创设了房地 产投资信托这一概念。房地产投资信托有两种典型形式公司型房地产投资信托 和信托型房地产投资信托。通过比较两种房地产投资信托形式的异同，我们发现中 国选择了信托型房地产投资信托。 与其他投资工具相比，房地产投资信托继承了房地产投资高收益的特点，而且 它资金流动性较强、变现快，分散风险和破产隔离的优点尤为突出。这使得我们研 究房地产投资信托的意义凸显出来，我们要运用房地产投资信托法律制度解决房地 产业投资大、资金流动速度慢以及高风险的弊端。我们要研究投资者如何在法律规 定的框架内，利用房地产投资信托获得更多的收益。 在经历了曲折反复之后，房地产投资信托最终在美国的商业投资领域占有了一 席之地。亚洲的日本、新加坡以及我国的香港和台湾地区也引进了房地产投资信托， 并根据自身经济发展的特点选择了适合自己的模式。在房地产投资信托发展的这一 历史过程中，许多经验值得我们予以借鉴。我国引进房地产投资信托，面临着投资 环境上和制度上的障碍，以及我国现有房地产投资信托产品的先天不足等不利因 素。环境上的障碍主要是商业伦理的沉沦信赖关系的缺失。制度上的障碍主要 表现在：相关法律法规还不健全，缺乏税收上的优惠，上市交易的限制和主体资格 准入的限制。 我们要立足于本土的实际情况，因地制宜地寻找适合我国房地产业发展现状的 房地产投资信托法律制度模式，改造和完善我国的房地产投资信托法律制度。这主 要体现在：要构建相关制度来保障房地产投资信托具备设立的条件，完善受益人大 扬州人学硕十学位论文 兰 会制度保证投资人的合法权益，消除制度上的障碍使房地产投资信托的受益凭证能 够上市交易。房地产投资信托制度的基本性质是信托，投资人不直接参与基金财产 的经营，而是由基金管理人对基金进行经营管理。因此，为了保护投资人的利益， 对房地产投资信托加强监管变得尤为重要。 关键词：房地产投资信托，制度价值，法律移植的障碍 丛晓艳：我国房地产投资信托法律机制研究 3 a b s t r a c t t h er e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t ( r e i t s ) i saf i d u c i a r ys y s t e mt h a ti s s u e s b e n e f i c i a r yc e r t i f i c a t e t oc o l l e c ti n v e s t o r s c a p i t a la n ds p e c i a li n s t i t u t i o n a li n v e s t o r s i n v e s tr e a le s t a t ea n dm a k ep r o p o r t i o n a la l l o c a t i o n t h en a t u r eo ft h er e a le s t a t e i n v e s t m e n tt r u s ti st r u s t s p e c i f i c a l l yi t sa ni n v e s t m e n tf u n d i t sb a s i ct h e o r yc o m e s f r o mt h e19 t hm a s s a c h u s e r st 】s t t h ea m e r i c a nr e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s ta c t c r e a t e dt h ec o n c e p to fr e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t t h er e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t h a st w ot y p i c a lf o r m s ，i n c l u d i n gt h ec o r p o r a t et y p ei n v e s t m e n tt r u s ta n dt h ec o n t r a c tt y p e i n v e s t m e n tt r u s t b yc o m p a r i s o n ，w ef i n dt h a tc h i n as e l e c t st h ec o n t r a c tt y p ei n v e s t m e n t t r u s t w h e nc o m p a r i n gw i t ht h eo t h e ri n v e s t m e n tt o o l s ，t h er e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t h a st h eh i g h - y i e l dc h a r a c t e r ，h i g h 1 i q u i d i t y ，q u i c k e rm o b i l i t y ，a n dr i s kd i v e r s i f i c a t i o n ， b a n k r u p t c y - r e m o t ea n do t h e ra d v a n t a g e s t h i si st h em e a n so fo u rr e s e a r c h w ew i l lu s e r e i t st or e s o l v et h ep r o b l e m so ft h er e a le s t a t ei n d u s t r yi n c l u d i n gm u c hi n v e s t m e n t ，t h e s l o wc a p i t a lf l o w ，h i g hr i s k ，a n do t h e rd r a w b a c k s w ew i l ls t u d yh o wt ou s er e i t st o m a k em o r eb e n e f i ti no u rl e g a ls y s t e m t h er e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s th a sg o n et h r o u g hw i n da n dr a i n ，a n df i n a l l yi t h a so c c u p i e da ni m p o r t a n tp o s i t i o ni na m e r i c a a s i a nc o u n t r i e s ，j a p a n ，s i n g a p o r e ，h o n g k o n ga n dt a i w a np r o v i n c e ，f o re x a m p l e ，h a v es e tu pt h e i ro w np a t t e m s w ec a nl e a r n s u c c e s s f u le x p e r i e n c ea n df a i l u r el e s s o n sf r o mt h er e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t w h e n b r i n g i n gi n r e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t ，w ef a c eal o to fb a r r i e r so fi n v e s t m e n t e n v i r o n m e n ta n ds y s t e m a tt h es a m et i m e ，t h e r ea l eb i r t hd e f e c t sa n do t h e rn e g a t i v e f a c t o r so fo u re x i s t i n gr e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s tp r o d u c t s t h eb a r r i e ro fi n v e s t m e n t e n v i r o n m e n ti st h ed i s a p p e a r a n c eo ft h eb u s i n e s se t h i c s t h eb a r r i e r so fl e g a ls y s t e ma r e a sf o l l o w s ：d e f e c to fr e l a t e dr e g u l a t i o n s ，l a c ko ft a xr e v e n u ep r e f e r e n t i a l ，t h el i m i tt o 扬少i 1 人学硕+ 学位论文 p u b l i ce x c h a n g ea n ds u b j e c tq u a l i f i c a t i o na d m i t t a n c e w es h o u l ds t a n do np r a c t i c ei ns e a r c ho fo u rr e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s tm o d e l ， a n dt or e b u i l da n dc o n s u m m a t eo u rr e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s tl a ws y s t e m i tw i l lb u i l d u ps y s t e mt op r o t e c tt h ec o n d i t i o n st oe s t a b l i s hr e i t s ，c o n s u m m a t eb e n e f i c i a r ym e e t i n g s y s t e mt op r o t e c ti n v e s t o r s l e g a lr i g h t s r e l i m i n a t et h ei r r e g u l a r i t i e so fs y s t e mt om a k et h e b e n e f i c i a r yc e r t i f i c a t et oe x c h a n g ep u b l i c t h eb a s i cc h a r a c t e ro ft h er e a le s t a t e i n v e s t m e n tt r u s ti st r u s t t h ei n v e s t o rd o e s n ta t t a c ht h e m s e l v e st ot h em a n a g e m e n to f t h ef u n da s s e t sd i r e c t l y b u tt h e 如n dm a n a g e r so p e r a t ea n dm a n a g et h ef u n da s s e t s t o p r o t e c tt h eb e n e f i to ft h ei n v e s t o r s ，w eh a v et op a ym u c hm o r ea t t e n t i o nt or e i t s k e yw o r d s ：r e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t ；v a l u eo fi n s t i t u t i o n ；b a r r i e r so fl e g a l t r a n s p l a n t a t i o n 扬州大学学位论文原创性l 声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下独立进行研究工作所取得的研究成果。 除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体己经发表的研究成果。对本 文的研究做出贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名：趁吼 签字同期： 讳年6 月弓日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关 部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，允许论文被查阅和借阅。本人授权扬州大 学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录 到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 学位论文作者签名：碰吃拖 签宁日期：么咖年6 月) 日 导师虢棼蠡 签字日期：妒l o 年b 月弓日 丛晓艳：我国房地产投资信托法律机制研究 三 芦i 已= ji百 一、选题背景 古今中外，财富累积与土地分配利用始终密切关联。检验全世界( 或是全亚 洲、全中国、全美国) 前1 0 0 名富豪的排行榜，我们会发现至少有一半人是从事与 土地或房地产有关的行业。在许多比较先进的国家，为了能够达到均富及维持社会 稳定的目的，国家的政策总是会鼓励一般大众投资于房地产。”房地产投资信托的 基本理念，起源于1 9 世纪中叶在马萨诸塞州波士顿市设立的商业信托。这种房地 产投资信托很快扩展到芝加哥、奥马哈、丹佛等城市。马萨诸塞州房地产投资信托 之所以取得成功，不仅在于它及时地发现了投资者的投资意愿，更重要的在于它平 等地对待所有的投资者。马萨诸塞州房地产投资信托没有为投资者设置过高的门 槛，其投资者有一般大众，也有身价不菲的富商。此后，马萨诸塞州房地产投资信 托一直作为房地产投资的一条渠道。但是房地产投资信托( r e a le s t a t ei n v e s t m e n t t r u s t ，简称r e i t s ) 这一名称是由1 9 6 0 年美国的房地产投资信托法创设的。 继美国之后，房地产投资信托也逐步出现在欧洲、非洲及大洋洲，亚洲的日本、 新加坡、韩国纷纷建立了房地产投资信托市场，我国的香港和台湾地区的房地产投 资信托市场也在快速发展过程之中。2 0 0 8 年1 2 月3r ，国务院在关于当前金融 促进经济发展的若干意见第5 条提出，“开展房地产信托投资基金试点，拓宽房 地产企业的融资渠道。发挥债券市场避险功能，稳步推进债券市场交易工具和相关 产品创新。开展项目收益债券试点。”这表明国家为了缓解房地产市场的资金压力， 拓宽房地产业的融资渠道，已经把发展房地产投资信托提到了议事同程上。2 0 0 9 年 3 月1 8 日，央行、银监会联合下发关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平 稳较快发展的指导意见第6 条指出，支持资信条件较好的房地产企业发行企业债 券和开展房地产投资信托基会试点，拓宽房地产企业融资渠道。 d 【荧】陈淑贤、约翰埃单克森、j ：诃等：房地产投资信托结构、绩效j 投资机会，刘洪玉、黄英等 译，经济科学i l ：版社2 0 0 4 年版，中义版序苦第l 页。 扬州大学硕士学位论文 6 二、研究意义 研究房地产投资信托的意义可以概括为理论意义和实践意义两大方面： l 、理论意义 庞德曾经说过：“1 7 世纪以前的古罗马法学家贡献出的规则和概念至今仍为情 境各异的众多民族所使用的事实表明：在人类可以经由理性和经验实现的文明社会 的社会控制中存在着普适性的因素。并不是每一个民族都绝对需求纯然民族性的法 律。”因此，我们可以而且应当借鉴国外的经验来完善我国的相关制度。在研究、 引进房地产投资信托时，借鉴其他国家对房地产投资信托开发的有关成果，对于完 善我国的法律制度具有重要意义。虽然我们对房地产投资信托的理论研究还不深 入，但是实践中对房地产投资信托的需求却与日俱增。用益信托工作室的统计数据 显示，截止2 0 0 8 年7 月3 l 同，我国己经发行的房地产信托产品5 6 款，发行规模 1 0 6 6 7 亿元人民币。2 0 0 8 年发布的集合信托产品中，投向房地产的信托资金为 2 7 2 2 0 亿元，占全部集合信托募集资金的3 2 1 6 。虽然中国的房地产投资信托成 本很高，但为什么发展如此迅速呢? 房地产开发商面对这样一种高成本的融资渠 道，他们究竟会运用到何种程度? 这样一种融资渠道究竟存在何种风险? 这些问 题，是我们亟待解决的。 2 、实践意义 在我国，房地产业已成为与银行业高度依存的一个行业，大约7 0 的房地产开 发资会来自银行贷款。这既制约了房地产业的发展，也为中国金融业带来了很大的 隐患。我们急需一种新的制度来加快房地产金融创新的步伐，改善中国房地产业的 资金状况和资本构成，从而推动中国房地产业继续平稳发展。 另外，如果像某些预测显示的那样，未来中国可能推出的房地产投资信托将包 回【美】庞德：作为中国法摹础的比较法和历史，：f 笑红译，载下健编：两法东渐外国人与中国法的近 代变革，中国政法人学 i ；版社2 0 0 1 年版，第8 l 页。 瘩i t 精力世界采集：房地产信托足投融资双方的选择：火爆背后的风险隐忧值得深思， h t t p ：w w w t r u s t h w s n e t h o t s p o t l i s t a s p ? s e l e e t l d = 7 8 2 9 & c i a s s l d = 1 2 ，最后访问l _ 期为2 0 1 0 年1 月2 9f 1 。 岛张炜：房地产信托“风华i f 茂”：0 9 年能食火热依i l l ，载中国经济时撤， h t t p w w w t r u s t l a w s n e t j h o t s p o t l i s t a s p ? s e l e c t l d = 8 1 4 5 i & c l a s s l d = i 2 ，最后访问 i 期为2 0 1 0 年1 月2 9 1 。 丛晓艳：我国房地产投资信托法律机制研究 2 括廉租房投资信托基金、廉价住房信托基金。山那么，成功地引进房地产投资信托 将会对缓解中国老百姓的“住房难”问题起到一定的作用。 三、研究现状综述 国外研究( 主要指美国) 对房地产投资信托的研究是成熟而全面的。美国对房 地产投资信托的研究，不限于联邦法和州法等法学的宏观角度，而且涉及房地产投 资信托的立法发展历程、税法对房地产投资信托的规制、房地产投资信托结构的发 展与功能变化，运行中出现的问题以及风险的防范等微观方面。代表学者主要有： j a c kh m c c a l l ，c h a d w i c km c o r n e l l ，d a v i dm e i n h o r n ，r o n a l dg r e e n s p a n 等。目前， 美国学者不仅对房地产投资信托进行定性的理论分析，还从分红收益率、净收益、 经营所得资金乘数等经济学角度进行定量分析。这方面最有代表性的经济学论著 是陈淑贤、约翰埃里克森、王诃等著，刘洪玉、黄英等译：房地产投资信托一 一结构、绩效与投资机会。 从对中国期刊网的检索来看，我国近两年对房地产投资信托进行研究的论文增 长迅猛。信托法律网是目前较为专业的信托法律网站。以上两个网站有关房地产投 资信托的文献主要有以下几类：( 1 ) 介绍房地产投资信托的概念、类型、历史沿革； ( 2 ) 分析外国房地产投资信托的运行模式；( 3 ) 从税法角度对房地产投资信托进 行研究；( 4 ) 介绍房地产投资信托高而稳定的收益率，鼓励从事房地产信托投资。 但是这些文章对我国房地产投资信托所面临的问题则缺乏深入系统的分析，照搬外 国模式来构建中国的房地产投资信托，没有把房地产投资信托与我国房地产业发展 的实际情况紧密地联系在一起。笔者在本文将针对我国应当采取何种对策对现有制 度进行改造和完善，作更多的分析研讨。 1 9 9 9 年，陈儒在其博士学位论文中国投资基金业运作机制中提到了“马萨 诸塞投资基金”。但是陈儒并没有就房地产投资信托进行更为深入的分析，而是将 其作为投资基金兴起的一个历史背景知识进行介绍的。2 0 0 3 年，毛志荣在其提交的 回中囝房地产信托基金( r e i t s ) 箭钮弦卜：可铁得稳定收益，比p e 具有更多优势，载i ：海会融报， h t t p ：w w w t r u s t l a w s n e t h o t s p o t l i s t a s p ? s e l e c t l d = 7 8 6 0 & c l a s s l d = 1 2 ，最后访问i i 期为2 0 1 0 年1 月2 9i l 。 回李智：房地产投资信托( r e i t s ) 法律制度研究，中陶政法人学2 0 0 5 年博i j 学位论文，第3 页。 扬州大学硕十学何论文 墨 深圳证券交易所综合研究所研究报告资产证券化产品及其交易研究中，第 一次正式地将房地产投资信托作为一种投资工具进行了详细的介绍。时至今同，很 多硕士或者博士学位论文对房地产投资信托进行了介绍，有些已经分析得比较深 入。毛志荣在房地产投资信托基金研究中对房地产投资信托产品的特性及相关 立法进行了系统的分析，并结合我国房地产业、房地产融资状况和法律制度的现状， 指出在我国的市场条件下，契约型上市房地产投资信托基金是我国房地产投资信托 发展的最优模式。李智2 0 0 5 年的博士学位论文房地产投资信托( r e i t s ) 法律 制度研究，从比较法和经济分析两个视角对房地产投资信托法律制度的基本原理、 设立机制、运作机制、风险规避机制以及终止机制进行了剖析。 任纪军则从基金 运作的角度对房地产投资信托的运作策略进行了实务性探讨。 李晓平2 0 0 6 年提出， 在短期内首先通过在海外发行房地产投资信托，等时机成熟时再在我国发展本土的 房地产投资信托。胡敏、张静对我国当前可行的房地产投资信托模式进行了比较 分析，在信托基金数量、资金运用方面、j x l 险控制上提出对策、建议。 王诤诤和 陈华东分析了房地产信托式r e i t s 的运营模式、资会信托式r e i t s 的运营模式，阐 述了房地产投资信托导入我国的意义。 这些文章具有一定的典型性，为进一步研 究房地产投资信托奠定了良好的基础。笔者在对这些成果进行研析的基础上，针对 目前房地产投资信托所遇到的问题，阐述一下改进方案。 四、研究方法 1 、法律比较的方法 “全部比较法的方法论的基本原则是功能性( f u n k t i o n a l i f i i t ) 原则人们不 能够对不可能比较的事物作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、 相同功能的事物才是可以比较的。”丑笔者拟基于功能性原则，就世界其他国家( 地 毛志荣：房地产投资信托基金研究，深圳i j f 券交易所综合研究所研究报告，深圳综研，第0 0 8 9 号，2 0 0 4 年1 月6 同。 售李智：房地产投资信托( r e i t s ) 法律制度研究，中困政法人学2 0 0 5 年博f ：学位论文。 画任纪军：发展j ：市房地产投资信托的路径选择，载房地产金融2 0 0 9 年第9 期。 o 胡洋瑶、刘小民、李晓、f ：李晓f ，房地产投资f 吉托是会渐行渐近，载城市开发2 0 0 6 年第4 期。 胡敏、张静：浅谈房地产投资信托的交易模式，载绛济帅2 0 0 4 年第5 期。 手诤诤、陈华东：房地产投资信托运f i 模式研究，载金融理论j 实践2 0 0 4 年第9 期。 o 【德】k 茨威格特、h 克茨：比较法总论，潘汉典、米健，岛鸿钧，贺卫方译，法律；版社2 0 0 3 年版， 第4 6 页。 丛晓艳：我国房地产投资信托法律机制研究 竺 区) 和我国对房地产投资信托的相关制度进行比较。美国通过国内税收法典等 相关法律文件，澳大利亚通过( ( 2 0 0 1 年公司法和1 9 3 6 年所得税评估法等法 律文件，德国通过投资法和投资税法等法律文件，韩国通过房地产投资 公司法等法律文件，r 本通过投资信托与投资法人法等法律文件，我国香港 地区通过房地产投资信托守则以及台湾地区“不动产证券化条例”等法律文件， 构建起房地产投资信托法律制度。通过分析，我们可以看出这些法律法规在房地产 投资信托制度的发展中所产生的重要作用，以便我国今后在制定有关房地产投资信 托的法律法规时予以借鉴，从而对我国现有法律法规的不足之处进行完善。 2 、法律的经济分析方法 罗纳德h 科斯( r o n a l dh c o a s e ) 在社会成本问题中指出，“各种法律 对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的j 下应是推进市场交换，促成 交易成本最低化。”我国是否要引进房地产投资信托法律制度，还要通过运用定 的经济分析方法，证明其具有理论和实践上的可行性。我们引进房地产投资信托法 律制度，完善相关法律制度的目的，就在于使这些法律制度能够促进房地产投资信 托快速发展起来，降低投资者、房地产商及其他房地产消费人群的交易成本，提高 他们的收益。法律的价值，在于它能够增加整个社会的福利。法律既可以保障人们 的人身和财产安全，也能够促进经济发展，增加个人所分配到的财富。但是，法律 的经济分析方法涵盖了法学和经济学的许多重要问题，由于水平有限，笔者未必能 够很清晰地向读者展示运用法律的经济分析方法分析房地产投资信托问题的好处， 还请读者见谅。 五、论文的总体思路 本文从房地产投资信托的基本理论开始阐述，进而分析其制度价值，发现中国 现有制度中存在的问题，再找出解决问题的途径。最后得出的结论为：只要我们将 那些制度上的障碍消除了，房地产投资信托是可以在中国获得更好发展的。 。【天】理a 德a 波斯纳：法律的经济分析( 一j ：) ，蒋兆康译，中国人订科全书 ：版社1 9 9 7 年版，中文版 译者序占第5 、6 页。 扬州大学硕士学位论文 1 0 1 房地产投资信托的法律结构分析 房地产投资信托涵盖了投资学、信托法、投资公司管理、房地产投资信托法律 制度、房地产物业管理等许多领域，我们暂选房地产投资信托法律制度这一领域作 为研究范围。如果我们想要充分利用房地产投资信托法律制度，我们首先要知道什 么是房地产投资信托，该制度包含着何种法律关系，这种法律关系如何影响着房地 产投资信托的运作和发展。 1 1 房地产投资信托涵义的界定 1 1 1 房地产投资信托的概念 美国1 9 6 0 年通过房地产投资信托法( r e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t a c t ) 创设 了房地产投资信托( r e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t ，简称r e i t s ) 这一名称。在我国， 关于r e i t s 的译法有不动产投资信托、房地产投资信托、不动产证券化等。就不动 产投资信托与房地产投资信托两个名称而言，笔者认为，美国的r e i t s 主要是指与 房地产有关的投资，而对于房地产一级投资新建房地产，即对土地的直接投资 较少，而不动产的外延相当广泛；就房地产投资信托与不动产证券化而言，笔者认 为，证券化虽然强调了不动产以证券形态进行交易，但是并没有体现出r e i t s 的信 托性质。“房地产投资信托”这一名称既明确了r e i t s 所投资的领域为房地产，又 明确了r e i t s 的信托性质，而且还可以看出其是以一种投资基金的形式表现出来。 综合这几方面，笔者选取房地产投资信托这一名称。 依据美国的房地产投资信托法，所谓的r e i t s 是由专业人员管理的房地产 类的集合资金投资计划( c o l l e c t i v ei n v e s t m e n ts c h e m e ) 。其最初被定义为一个由多 位具有不同功能的受托人担任管理者所组成的不具有法人资格的组织，该组织享有 可以转让的受益权益。在我国学者对房地产投资信托所下的定义中，笔者更赞同 以下的定义：房地产投资信托是一种以发行收益凭证的方式汇集特定多数投资者的 资金，由专门投资机构进行房地产项目投资经营管理，并将投资收益按比例分配给 李雅萍：小动产投资信托的法律分析与屯法建议，华东政法大学2 0 0 7 年博上学位论文，第2 页。 丛晓艳：我国房地产投资信托法律机制研究 旦 投资者的一种信托制度。与美国房地产投资信托法对房地产投资信托的定义 相比，这个定义更为完整。 1 1 2 房地产投资信托的性质 1 1 2 1 房地产投资信托的基本性质是信托 所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将特定财产移转给受托人，受托 人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，管理或者处分 该财产所形成的法律关系。按照组织形式的不同，房地产投资信托可以分为信托型 房地产投资信托( 又称契约型房地产投资信托) 和公司型房地产投资信托。在信托 型房地产投资信托中，投资人既是委托人又是受益人，其与受托机构之间存在信托 法律关系。投资人将信托财产交由受托机构进行经营管理，所得收益归投资人所有， 受托人一般为信托投资公司，受托人可以收取一定数额的佣金或者管理费。在公司 型房地产投资信托中，按照英美法系的观念，投资人作为股东，公司董事对股东承 担信托责任。因此，在公司型房地产投资信托中也存在信托法律关系。 1 1 2 2 房地产投资信托是一种投资基金 具体说来，房地产投资信托是专门投资于或者主要投资于房地产业的一种投资 基金。所谓投资基金，一是指众多投资人为获取投资收益，将其数额不大的资本集中 起来形成的、由特定经理机构运用于投资活动的资本的集合。其也可指基金所属 的法律主体。在房地产投资信托中，投资者为了获得更多收益，借助于房地产投资 信托这种投资工具，由基金管理人将集中起来的信托基金投资于房地产及与房地产 有关的不动产。 1 2 房地产投资信托法律关系 房地产投资信托的第一步是信托原理的应用。房地产投资信托将民事信托原理 应用于商事领域，将直接投资转变为间接投资。房地产投资信托的投资过程、主体 之间的权利义务关系、投资收益及责任分配等都是运用信托原理来实现的。狭义来 陈和午：房地产信托投资基金( r e i t s ) 能拯救楼市吗，载每l i 经济新闻2 0 0 8 年1 2 月6f ， h t t p ：w w w t r u s t l a w s n c t h o t s p o t l i s t a s p ? s e l e c t l d = 7 9 2 0 & c l a s s l d = 1 2 ，最后访i u 】l j 期为2 0 1 0 年1 月2 9fj 。 徐开墅主编：民商法辞典( 增订版) ，：海人民j l j 版 2 0 0 4 年版，第3 0 6 页。 扬州大学硕十学位论文 丝 说，只有投资人( 委托人兼受益人) 与受托机构，即可构成房地产投资信托的主要注 律关系的主体。从广义束说，房地产投资信托的主体还包括其它专业机构，例如布 动产管理机构、信用评级与增级机构、担保机构、律师事务所、会计师事务所等。 这些主体是为了使房地产投资信托顺利运作，更好地保障投资者利益而加入的。虽 然有关行政主管机关是房地产投资信托的监管者，按理说其应该是参与者，但是， 因为并不负担房地产投资信托法律关系的义务，也不享有权利，因此，行政主管柳 关并非房地产投资信托法律关系的主体。 信托型房地产投资信托，又称为契约型房地产投资信托，是依据信托合同设立 信托基金，向投资者发放受益凭证并由基金管理公司依据信托合同进行投资。投资 基金一般由银行担任托管人。受益凭证是一种有价证券，并且是信托财产的证明， r 投资者根据其购买的受益凭证分享投资收益。在契约型房地产投资信托法律关系中 存在两层信托关系：一是投资者与投资公司之间的信托关系；二是投资公司与基金 管理人、基金托管人之问的信托关系。在第一层信托关系中，投资者是信托关系的 委托人，同时也是受益人，投资公司是受托人。在第二层信托关系中，投资公司是 信托关系的委托人和受益人，基会管理人是信托关系的受托人，基金托管人也是信 托关系的受托人。投资者是整个房地产投资信托法律关系的最终受益人。值得注意 一 的是，基金管理人和基金托管人共同充当基金法律关系中的受托人，但不是信托法 上的共同受托人。因为基金管理人和基金托管人对委托人不承担连带责任。基金管 理人与基金托管人就基金财产的保管签订基金财产托管合同，基金托管人按照法律 规定以及基金管理人的授权以基金管理人的名义保管基金财产，其与基金管理人之 间形成委托代理关系，基金托管人仅对委托合同确定的义务负责，基会管理人对基 金财产的管理负最终法律责任。 公司型房地产投资信托中存在两层法律关系：一是投资者与投资公司之间的法 律关系，这种法律关系受公司法调整；二是投资公司与基金管理人、基金托管人之 间的信托关系。在公司型房地产投资信托当中，房地产投资信托表现为具有独立法 人资格的公司。公司型房地产投资信托依公司法的规定设立，其组织结构类似于股 份有限公司，通过发行股份将投资者的资金集中起来。投资者是房地产投资信托公 丛晓艳：我国房地产投资信托法律机制研究 旦 司的股东，房地产投资信托基会财产是房地产投资信托公司的法人财产。由投资者 ( 股东) 选举董事会代表其利益集中行使股东权，公司董事会聘任基金经理进行日 常经营事务管理，基金经理与其他投资者签订投资合同，进行房地产投资活动。公 司型房地产投资信托的设立要在工商管理部门和证券交易委员会注册，同时还要在 股票发行和交易的所在地登i k 英美法系将董事经理与公司之间的关系视为信托关 系，同时对具有某方面专业知识的董事在其特长领域提出更高的要求。这样做不仅 可以加重董事经理的职责，强化其经营管理公司事务的责任心，保护广大股东的利 益，而且更为重要的是可以协调各部门法之间的关系，加强它们之间的衔接，完善 公司法的法律体系。与契约型房地产投资信托相比，公司型房地产投资信托的优势 在于其具有一个独立的基会董事会。基会董事会能够根据市场的变化及时调整投资 计划，从而为投资者获得更多利益。无论公司型房地产投资信托还是契约型房地产 投资信托，都是以房地产投资作为主要业务。 1 3 房地产投资信托各方当事人的权利义务 房地产投资信托共有三方当事人，即投资人、基金管理人和基金托管人。笔者 在本部分将区分契约型房地产投资信托和公司型房地产投资信托，对三方当事人之 间的权利义务关系进行更为深入的分析。 1 3 1 投资人的权利和义务 在契约型房地产投资信托当中，房地产投资信托的投资人是信托关系的委托人 兼受益人，按照其与基金管理人( 一般是信托投资公司) 的信托协议约定，享有获 得房地产投资信托的投资收益的权利，同时负担按照信托协议的约定支付基金管理 人佣金的义务。在公司型房地产投资信托当中，房地产投资信托的投资人是公司的 股东，其享有按照公司章程的规定获得股息和盈余分配的权利，同时按照公司章程 的规定负担按时出资的义务。 1 3 2 基金管理人的权利和义务 在契约型房地产投资信托当中，基金管理人的权利是按照信托协议的约定获得 佣金。在公司型房地产投资信托当中，基会管理人的权利是按照公司章程的规定获 扬州大学硕士学缱论文旦 得报酬。对于基金管理人来说，其所负担的义务才是房地产投资信托法律关系的主 要方面。基金管理人的义务主要包括两大方面：一是谨慎投资的义务，二是忠诚义 务。在契约型房地产投资信托当中，从谨慎投资义务方面来说，基会管理人要按照 信托协议约定的目的，经营管理信托财产，并按照信托协议的要求将投资所得的收 _ 益分配给受益人。从忠诚义务方面来说，一是要求基金管理人只能为了受益人的利 益进行投资经营活动，二是要求基金管理人不能进行自我交易，除非信托协议另有 。 约定。在公司型房地产投资信托当中，基金管理人同样要按照公司章程的规定进行 投资经营，除非有股东大会的决议否则不能进行自我交易。但是总体上来说，公司 法较信托法减轻了董事经理等受托人的责任，在投资经营中赋予了他们更多的决策 权。 1 3 3 基金托管人的权利和义务 在两种不同的房地产投资信托当中，充当基会托管人的一般都是商业银行。基 会托管人在两种不同的房地产投资信托当中所享有的权利和负担的义务，基本上没 有差别。基金托管人享有按照托管协议的约定获得管理费用的权利。同时基金托管 人要按照托管协议的约定管理信托财产，并按照相关法律法规的要求监督基金管理 人对信托财产的投资经营活动。 1 4 房地产投资信托的法律形式选择 1 4 1 公司型房地产投资信托与契约型房地产投资信托的比较 公司型房地产投资信托是由投资人设立的公司法人，其财产属于公司所有，其 资产直接置于公司管理人员的支配之下。但也有观点认为，公司型房地产投资信 托的财产是信托财产，属于投资人所有。笔者认为，公司型房地产投资信托的财 m 持该观点的文章有，洪飞：房地产投资信托法律问题研究，复日人学2 0 0 8 年硕? i ：学位论文，第1 5 页：祝 静玉：房地产投资信托基金( r e i t s ) 研究兼议我困r e i t s 的模选择，武汉大学2 0 0 5 年硕十学位论 文，第9 页；陈年：房地产投资信托幕会研究，对外经贸人学2 0 0 7 年硕i j 学位论文，第7 页；付鑫：房 地产投资信托基会柏：商业地产中的应用，东北财经人学2 0 0 7 年硕i ：学位论文，第1 5 页；卫漾漾：房地产 投资信托皋会制度比较研究，对外经贸人学2 0 0 6 年硕i ：学位论文，第5 页；等等。 。也自观点认为，公州型房地产投资信托的财产属十信托财产属十投资人所有。如马千：房地产投资信托 法律i u 】题【e 较研究，中固海洋人学2 0 0 7 年颀l 学位论文，第8 页；唐真龙：债权类r e i t s 和股仪类r e i b 均已蒂坍待发，载i ：海证券报2 0 1 0 年3 月3i j ， h t t p ：w w w t r u s t l a w s n e t h o t s p o t l i s t a s p ? s e l e c t l d = 9 7 3 0 & c l a s s l d = 1 2 ，最后访问l j 期为2 0 1 0 年3 月5u 。 丛晓艳：我国房地产投资信托法律机制研究堕 产属于公司所有，还是属于投资人所有，这实质上是一个关于股权性质的问题。即 股权究竟是所有权，还是其他收益性质的财产权。对于契约型房地产投资信托来说， 投资者的投资属于信托财产。两大法系对于信托财产的归属问题，也有不同的看法。 之所以出现上述不同观点，是由于两大法系对于财产权的分类不同所造成的。大陆 法系传统物权法上有关于所有权与其他权利的分类，而英美法系则没有。一种经济 形式可以通过不同的法律形式表现出来。我们没有必要非要将股权纳入大陆法系传 统物权法的分类，因为大陆法系传统物权理论也是有其局限性的，它也不能把所有 权利类型科学地予以分类。 虽然公司型房地产投资信托和契约型房地产投资信托是房地产投资信托的两 种不同类型，但是由于组织形式不同而产生的利弊却发生了很大变化。公司型房地 产投资信托按照公司治理结构进行组织管理，能够有效防止关联交易的发生，但是 投资人( 股东) 与董事会之间存在信息不对称，而契约型房地产投资信托虽然由专 业管理人员进行管理和投资，其资产由独立的基金托管人进行保管，投资人是委托 人，可以随时要求基会管理人提供投资信息；公司型房地产投资信托的经营范围很 少受到限制，而契约型房地产投资信托只能投资于股票或者债券等法律规定的金融 产品；公司型房地产投资信托有双重税收负担，而契约型房地产投资信托则只对得 到收益分配的投资人征税；公司型房地产投资信托的投资人( 股东) 要求公司回购 其持有的股份受到严格的限制，投资人( 股东) 不能撤回其出资，而开放式基金份 额持有者可以按约定要求赎回其持有的基金份额。 1 4 2 我国房地产投资信托形式的选择 信托法第2 条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任， 将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利 益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”而信托投资公司房地产信托业务 管理暂行办法( 征求意见稿) ( 以下简称征求意见稿) 第2 条规定：“本办法所 称房地产信托业务，是指信托投资公司通过资金信托方式集中两个或者两个以上委 托人合法拥有的资金，按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目 的，以不动产或其经营企业为主要运用目标的，对房地产信托资金进行管理、运用 扬州人学硕十学位论文 堑 和处分的行为。前款所称不动产，包括房地产及其经营权、物业管理权、租赁 权、受益权和担保抵押权等相关权利。”我们可以看出，我国未来构建的房地产投 资信托的类型为信托型房地产投资信托( 契约型房地产投资信托) 。笔者认为，我 国要引进房地产投资信托，首先要考虑与信托法的衔接问题。而征求意见稿 恰恰选择了此种做法，值得赞同。 1 5 本章小结 我们在本章讨论了房地产投资信托的概念，最终将房地产投资信托定义为是一 种以发行收益凭证的方式汇集特定多数投资者的资金，由专门投资机构进行房地产