（政治经济学专业论文）基于行为经济学的法经济学效用函数建构.pdf

博士学位论文 摘要 法经济学是运用经济学的方法和理论考察、研究法律规则和法律制度的形成、 结构、效果及对经济影响的学科，它是法学和经济学科际整合的边缘学科。从学 科整合的一般规律和要求来说，它应该包含所整合各学科的最基本理念，是其最 基本理念的综合和精炼。由于法经济学最初由经济学界创立，自然所秉持的是效 率理念，这与法学的公平正义理念发生了根本冲突。理查德波斯纳将效率与公平 正义统合为效率的解决方案并未被主流法学界认可，因为抛开公平正义价值的法 经济学分析丧失了法学意义上的合法性。法经济学要真正进入法律实践而实现其 学科目的，其基本理念必须涵括公平正义。 必须寻找新的分析范式重构法经济学的价值，使其同时注重公平正义和效率， 并在此基础上建立新的法经济学效用函数。行为经济学因而进入了法经济学学者 的视野。行为经济学是以心理学、生理学、伦理学为基石，以实验的方法研究经 济现象的学科。由于其理论更接近经济社会现实，从而对经济社会具有更好的解 释力和预测力。 行为经济学的经典实验“最后通牒”博弈及其进一步细化的独裁者博弈和公 共品博弈试验实证了公平与效率都是人类的内生偏好，这对法经济学具有重大意 义。以公平和效率并重的人类偏好为前提重新构建效用函数，不但能修正仅以效 率为人类偏好的主流法经济学效用函数的不足，而且还为重新构筑整个法经济学 提供了理论基础。因为综合了经济学和法学的最基本理念，这种基于行为经济学 而建构的新的法经济学效用函数既取得了经济学上的实证性，又取得了法学意义 上的合法性。 本文从行为经济学理论中概括出公平的内涵和外延，将纷繁复杂的公平统一 为规则公平和分配公平。并在此基础上展开论述其对法经济学效用函数的影响。 通过实证规则公平对效率的影响，解析效率概念的内涵及价值判断、批驳以 波斯纳为首的主流法经济学的“效率至上论”的逻辑矛盾，本文论证了效率是规则 公平的函数，并总结出规则公平对法经济学效用函数的影响：规则公平不但直接 影响法经济学的效用，而且通过对效率的决定作用间接影响法经济学的效用函数。 分配公平对法经济学效用函数的影响表现在三个方面：分配差别的大小直接 影响法经济学的效用函数；通过影响经济效率而间接影响法经济学的效用函数： 通过影响规则公平而影响法经济学的效用函数。所以，规则公平虽然对分配公平 具有支配作用，但分配公平也会影响规则公平，分配公平与规则公平是一对矛盾 基于行为经济学的法经济学效用函数建构 体。本文结合罗尔斯的正义两原则与阿马蒂亚森的能力平等理论解决了分配公平 与规则公平的矛盾，实现了分配公平与规则公平的平衡，即基本能力的保障和能 力发展所需条件的平等是分配公平和规则公平的平衡点。 通过规则公平、分配公平对法经济学效用函数的影响的分析论证，本文认为 基于行为经济学的法经济学的效用函数是由三个变量决定的：规则公平、分配公 平与效率。其中，规则公平是起决定性作用的变量，分配公平是起重要作用的变 量，而效率除自然因素外，是由规则公平与分配公平决定的。故在此基础上建立 了基于行为经济学的法经济学效用函数，并通过分析作为公共物品的公平在供给 上具有短缺的趋势，以及对“效率优先，兼顾公平”的述评而提出了政策建议：公 平至上，效率自在其中。 关键词：法经济学；行为经济学；效用函数；规则公平；分配公平；效率 1 i i 博i j 学位论文 a bs t r a c t l a wa n de c o n o m i c si sa l li n t e r d i s c i p l i n a r ys u b j e c tc o m b i n i n ge c o n o m i c sw i t h l a w b ya p p l y i n ge c o n o m i c sm e t h o d sa n dt h e o r e t i c a l ，i tf o c u s e so nt h ef o r m a t i o n ， s t r u c t u r ea n de f f e c t i v e n e s so fb o t ht h el e g a ls y s t e m sa n dl e g a lr u l e sa n dt h e i ri m p a c t s o ne c o n o m y f r o mt h eg e n e r a lr u l e sa n dr e q u i r e m e n t so fd i s c i p l i n e si n t e g r a t i o n ，i t s h o u l di n c l u d et h eb a s i ci d e a sw h i c ha r ei n t e g r a t e da n dr e f i n e df r o mt h eb a s i c c o n c e p t so ft h ev a r i o u sd i s c i p l i n e s l a w a n de c o n o m i c sw a sf i r s ts t u d i e di nt h e e c o n o m i cf i e l d ，s on a t u r a l l y ，i ts h o u l dc o m p l yw i t ht h ec o n c e p to fe f f i c i e n c y h o w e v e r ， t h i si sc o n t r a d i c t i o nw i t ht h ec o n c e p to ff a i r n e s sa n dj u s t i c ei nl a w r i c h a r dp o s n e r t r i e st os o l v et h i sc o n t r a d i c t i o nb ym e l t i n gf a i r n e s sa n dj u s t i c ei n t oe f f i c i e n c y r i c h a r d ss o l u t i o ng i v e su pf a i m e s sa n dj u s t i c ew h i c hl o s tt h es e n s eo fl e g i t i m a c y ，s o i th a sn o tb e e na c c e p t e db yt h em a i n s t r e a mo fj u r i s p r u d e n c e t h e r e f o r e ，l a wa n d e c o n o m i c sm u s tc o v e rf a i r n e s sa n d j u s t i c ei ni t sb a s i cv a l u ei no r d e rt oe n t e rt h el e g a l p r a c t i c ea n da c h i e v ei t sd i s c i p l i n ep u r p o s e i ti sn e c e s s a r i l yt ol o o kf o rn e wa n a l y t i c a lp a r a d i g mo ft h er e c o n s t r u c t i o no fv a l u e i nl a wa n de c o n o m i c s t h a ts h o u l de m p h a s i z ef a i r n e s sa n dj u s t i c ea n de f f i c i e n c y s i m u l t a n e o u s l ya n de s t a b l i s han e wu t i l i t yf u n c t i o no fl a w a n de c o n o m i c so nt h i sb a s i s t h u sb e h a v i o r a le c o n o m i c se n t e r e dt h ev i s i o no fl a wa n de c o n o m i c ss c h o l a r s i ti sb a s e d o np s y c h o l o g y ，p h y s i o l o g y ，e t h i c sa n du s i n ge x p e r i m e n t a lm e t h o d st oa n a l y z et h e e c o n o m i cp h e n o m e n a b e h a v i o r a le c o n o m i c si sc l o s e rt or e a le c o n o m i ca n ds o c i a l w o r l d ，s oi th a sm o r ep o w e r f u la b i l i t yi ne x p l a i n i n ga n dp r e d i c t i n g t h ec l a s s i ce x p e r i m e n t a l ”u l t i m a t u m ”g a m e ，d i c t a t o rg a m ea n dp u b l i cg o o d s g a m e ( w h i c ha r et h ef u r t h e rr e f i n e m e n to f ”u l t i m a t u m g a m e ) i nb e h a v i o r a le c o n o m i c s h a v ed e m o n s t r a t et h a tf a i r n e s sa n de f f i c i e n c ya r eh u m a ne n d o g e n o u sp r e f e r e n c e s t h i s r e s u l ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c et ol a wa n de c o n o m i c s e s t a b l i s h i n gan e wu t i l i t y f u n c t i o no fl a wa n de c o n o m i c sb a s e do nb o t hf a i r n e s sa n de f f i c i e n c yc a nn o to n l y r e v i s et h eu t i l i t yf u n c t i o no fl a wa n de c o n o m i c sm a i n s t r e a me m p h a s i z i n gh u m a n p r e f e r e n c e st oe f f i c i e n c y ，b u ta l s op r o v i d eat h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rl a wa n d e c o n o m i c sr e c o n s t r u c t i o n b yi n t e g r a t i n gt h eb a s i cc o n c e p t si ne c o n o m i c sa n dl a w ， t h en e wu t i l i t yf u n c t i o nb a s e do nb e h a v i o r a le c o n o m i c sh a sa c h i e v e db o t he m p i r i c a l c o r r e c ti ne c o n o m i c sa n dt h el e g i t i m a c yi nl a w 基于行为经济学的法经济学效用函数建构 t h i sp a p e rg e n e r a l i z e st h ec o n n o t a t i o na n de x t e n s i o no ff a i r n e s sf r o mb e h a v i o r a l e c o n o m i c st h e o r y w ed i v i d et h ev a r i o u sf a i r n e s si n t or e g u l a rf a i r n e s sa n dd i s t r i b u t i v e f a i r n e s s w ea l s oa n a l y z ei t se f f e c to nt h eu t i l i t yf u n c t i o no fl a wa n de c o n o m i c s e m p i r i c a lt e s t sf o c u so nr e g u l a rf a i r n e s s si m p a c to ne f f i c i e n c y w ea n a l y z et h e c o n n o t a t i o na n dv a l u ej u d g m e n t so fe f f i c i e n c y i n a d d i t i o n ，w ea r g u e “e f f i c i e n c y s u p r e m a c y i nt h em a i n s t r e a mo fl a wa n de c o n o m i c sr e p r e s e n t e db yp o s n e r t h er e s u l t s d e m o n s t r a t et h ee f f i c i e n c yi st h ef u n c t i o no fr e g u l a rf a i m e s s t h er e l a t i o n s h i p sb e t w e e n t h e ma r e ：r e g u l a rf a i m e s sn o to n l yh a sad i r e c ti m p a c to nt h eu t i l i t yo fl a wa n d e c o n o m i c s ，b u ta l s oh a sa ni n d i r e c ti m p a c tt h r o u g hi t sd e t e r m i n a t i o no ne f f i c i e n c y d i s t r i b u t i v ef a i r n e s s e f f e c t so nu t i l i t yf u n c t i o no fl a wa n de c o n o m i c sc o u l db e d i v i d e di n t ot h r e ew a y s f i r s t ，t h ed i s t r i b u t i o nd i f f e r e n c e sh a v ed i r e c ti m p a c t s e c o n d ， i th a sa ni n d i r e c te f f e c tt h r o u g hi t si m p a c to ne c o n o m i ce f f i c i e n c y t h i r d ，i th a sa n i n d i r e c te f f e c tt h r o u g hi t si m p a c to nr e g u l a rf a i r n e s s t h e r e f o r e ，r e g u l a rf a i r n e s sh a sa d o m i n a n tr o l eo nd i s t r i b u t i v ef a i r n e s s ，b u td i s t r i b u t i v ef a i r n e s sw i l la l s oa f f e c tr e g u l a r f a i r n e s s i ns o m ee x t e n t ， r e g u l a rf a i r n e s sa n dd i s t r i b u t i v ef a i m e s si sap a i ro f c o n t r a d i c t i o n sb o d y b yu s i n g “r a w l s st w o p r i n c i p l e so f j u s t i c e a n d “a m a r t y as e n s a b i l i t ye q u a l i t yt h e o r y ，w es o l v et h ec o n t r a d i c t i o ni nr e g u l a rf a i m e s sa n dd i s t r i b u t i v e f a i r n e s s b e s i d e s ，w ea c h i e v eab a l a n c eb e t w e e nt h e m ，w h i c hc o u l db ec o m p r e h e n d e d t h a tt h eb a l a n c eo fb a s i cc o m p e t e n c i e sr e q u i r e df o rt h ep r o t e c t i o na n dc a p a c i t y d e v e l o p m e n te q u a l i t yo fc o n d i t i o n sa n dr u l e sa r et h ee q u i l i b r i u mp o i n to fr e g u l a r f a i r n e s sa n dd i s t r i b u t i v ef a i r n e s s b ys t u d y i n gt h ei m p a c t so fr e g u l a rf a i r n e s sa n dd i s t r i b u t i v ef a i r n e s so nu t i l i t y f u n c t i o no fl a wa n de c o n o m i c s ，w ec o m et ot h ec o n c l u s i o nt h a tt h eu t i l i t yf u n c t i o n c o u l db ed e t e r m i n e db yt h r e ev a r i a b l e s ：r e g u l a rf a i r n e s s ，d i s t r i b u t i v ef a i r n e s sa n d e f f i c i e n c y a m o n gt h e m ，r e g u l a rf a i r n e s sp l a y sad e c i s i v er o l e d i s t r i b u t i v ef a i r n e s s p l a y sa ni m p o r t a n tr o l e e f f i c i e n c ye x c e p tn a t u r a lf a c t o r si sd e t e r m i n e db yr e g u l a r f a i r n e s sa n dd i s t r i b u t i v ef a i r n e s s c o m b i n gw h a tm e n t i o n e da b o v e ，w es e tu pu t i l i t y f u n c t i o no fl a wa n de c o n o m i c sb a s e do nt h eb e h a v i o r a le c o n o m i c s t h e nw ea n a l y z e t h es h o r t a g es u p p l yt r e n do ff a i r n e s sw h i c hc o u l db er e g a i n e da sp u b l i cg o o d a n dw e r e v i e wt h e “g i v i n gp r i o r i t yt oe f f i c i e n c yw i t hd u ec o n s i d e r a t i o nt of a i r n e s s ”f i n a l l y ， w ec o m et ot h ep o l i c yr e c o m m e n d a t i o n s ：g i v i n gp r i o r i t yt of a i r n e s sw i t hd u et o e f f i c i e n c y k e yw o r d s ：l a wa n de c o n o m i c s ；b e h a v i o r a le c o n o m i c s ；u t i l i t yf u n c t i o n ；r e g u l a r f a i r n e s s ；d i s t r i b u t i v ef a i r n e s s ；e f f i c i e n c y v 博士学位论文 插图索引 图3 1囚徒困境4 2 图3 2囚徒困境的合作解( a ) 4 3 图3 3囚徒困境的合作解( b ) 4 4 图3 4 无责任规则制度下的博弈4 5 图3 5 完全严格责任规则制度下的博弈4 6 图3 6 过失与无过失责任规则制度下的博弈4 7 图3 7 无过失与严格责任规则制度下的博弈4 8 图3 8比较过失责任规则制度下的博弈4 9 图4 1平均分配将减少消费者剩余6 8 v i i l 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名： 喜未主 日期：2 叼年岁月；。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密q 。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： 多萎主 专杉够 日期：2 0 0 罗年于月；。日 啉加7 年s 月扣日 博士学位论文 第1 章前言 “法经济学”( e c o n o m i c so f l a w ) ，亦称“法律的经济分析”( e c o n o m i c a n a l y s i s o f l a w ) ，是“用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论( 或称微观经济 学) ，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究 法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学 和经济学科际整合的边缘学科：一方面，它以人类的法律现象为研究对象，故成 为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它以经济理论和方 法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。”( p o s n e r , 1 9 9 7 译者序) l i j 由于研究者所持的学科立场及研究视角的不同，西方法学界一般把这 一学术流派称之为“经济学分析法学”。为了淡化冠名上的学科倾向，“法和经济学” ( l a wa n de c o n o m i c s ) 应是一个合适的称谓。但本文仍习惯地称之为“法经济学”。 虽然法经济学的渊源至少可追溯到亚当斯密和杰里米边沁，但是经过罗纳 德科斯，杰多卡拉布雷希，加里贝克尔和理查德波斯纳这些当代著名学者的努 力，法经济学于2 0 世纪六七十年代才发展成为经济学和法学领域中的一个边缘学 科。法经济学虽然已在短短的四十来年里取得了丰硕的成果，但其批评与质疑也 一直不绝于耳，主要在于已建构的法经济学效用函数一直没能正确地处理好效率 与公平正义的关系而不被主流法学界所接受，故法经济学基本上成了经济学界“自 拉自唱”的独角戏。 1 1 文献综述 1 1 1 以波斯纳为首的主流法经济学效用函数 1 1 1 1 波斯纳的法经济学效用函数 在1 9 9 1 年的美国法经济学学会全体会议上，科斯、卡拉布雷西、梅因和波斯 纳被授予法经济学的“四位奠基人”的荣誉称号。“在这些学者中，波斯纳既是 教授、学者，又是一名大法官也许是最重要的倡导者。”( m c r c u r o ，a n d m e d e m a ，2 0 0 5 ，6 4 ) 【2 】波斯纳“从法理学的高度，对法律的经济分析学说进行了总 结和概括，确立了法经济学的范畴和理论体系，1 9 7 3 年他的经典著作法律的经 济分析一书的出版，标志着法经济学学派的真正建立。”( 曲振涛，2 0 0 5 a ，8 ) 【3 】以波斯纳为代表的法律的经济学分析理论，作为法经济学的分支，带有更多的 法理学色彩，因此，在美国又被称为经济的法理学( e c o n o m i c sj u r i s p r u d e n c e ) 。” ( 张乃根，2 0 0 3 ，1 3 8 ) 【4 】法经济学效用函数的建立必须以对法经济学价值的确立 基于行为绎济学的法经济学效用函数建构 为基础，而实际上，在法经济学的奠基人及主要代表人物中，只有波斯纳和马洛 伊对法经济学的价值进行了全面和系统的阐述。不过，由于波斯纳是主流法经济 学的代表，马洛伊为非主流学派( 并且其对法经济学价值的重新阐述是在对波斯 纳的价值观批判的基础上建立的) ，故法学界的反对者主要针对波斯纳进行批驳。 波斯纳的法经济学价值观为“效率至上论”。“效率至上”实质上就是法律的制 定与实施应以追求社会的财富最大化即效率为目的，效率可以替代正义、权利成 为法律的基石。 1 追求社会财富最大化的理据 波斯纳认为财富最大化就是把功利主义的某些思想和康德哲学的传统融合在 一起，强调人的尊严和自律；并且，财富最大化作为一个道德概念比功利主义和 康德哲学都要优越。“功利主义之所以让如此多的道德哲学家恶心，在于功利主义 似乎在邀请社会大举侵入个人自由的领域但是不折不扣地坚持个人自由或自 主，完全不管社会中人们的幸福或效用，看起来也同样不对，同样让人无法接受。 因此如今人们日益感兴趣，想努力把功利主义传统和康德主义传统以某种形式结 合起来可以把财富最大化伦理看作是这些对立的哲学传统的一种混合。” ( p o s n e r ，2 0 0 2 a ，6 5 6 6 ) 1 5 具体来说，有四个理由： ( 1 ) “财富同效用正相关，尽管不是完美的相关，但是，就基于自愿的市场 交易模型而言，追求财富最大化要比古典功利主义更尊重个人的选择。”( p o s n e r ， 2 0 0 2 a ，6 6 ) 【5 】 ( 2 ) “经济自由是另一种可以更坚实地建立在财富最大化而不是在功利主义 基础上的价值。无论你依据平等的理由可以对自由市场提出什么反驳意见，市场 经济会最大化一个社会的财富，这几乎是经济学家的普遍看法( 包括马克思主义 经济学家) 。应当明确，这是一个经验的判断，但它所依据的基础要比自由市场会 最大化幸福的主张更为坚实。”( p o s n e r ，2 0 0 2 a ，6 7 ) p j ( 3 “财富最大化原则鼓励并奖励传统的、与经济进步相联系的卡尔文主义 者或新教徒的美德和能力。”( p o s n e r ，2 0 0 2 a ，6 8 6 9 ) 【5 1 ( 4 ) “财富最大化之所以是一种更可以得到辩解的道德原则，还在于它也为 分配和校正正义提供了一个更坚实的基础事实上，这一原则规定了建立一个 人身和产权体制，这个体制如果很理想就会延伸到所有稀缺的、受珍视的物品， 不仅是不动产和动产，而且还有人的躯体甚至观念。”( p o s n e r ，2 0 0 2 a ，6 9 ) 【5 】 尽管在伦理和道德上如此优越，波斯纳还是认为赞同财富最大化的最强有力 的论点其实并不是道德的论点，而是实用主义的论点，即“只要看看周围的世界， 我们就会看到，一般说来，生活在多少能允许市场自由运作的社会中的人们不仅 比生活在其他社会中的人们更富裕，而且也拥有更多的政治权利，更多的自由和 尊严，也更多的得到满足( 证据是，例如，他们不大容易移民) ，因此财富最大化 2 博十学位论文 也许是实现各种道德目的的最直接的路径。”( p o s n e r ，2 0 0 2 b ，4 7 7 ) 【6 j 2 追求财富最大化实质上就是以效率取代正义 ( 1 ) 正义的效率含义： “正义的第二种含义也许是最普遍的含义是效率。在其他许多例证中 我们将看到，当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有 让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿描述为不公正时，这就 意味着仅仅是一种浪费资源的行为。即使是不当得利的原则，也有可能来自于效 率的概念。只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里， 浪费是一种不道德的行为。”( p o s n c r ，1 9 9 7 ，3 0 ) 【l j “财富最大化进路的另一寓意是，谁没有足够的挣钱能力来支持哪怕是最低的 像样的生活水平，他对资源配置就没有发言权，除非是他们构成了那些有财富者 的效用函数的一部分。这一结论看上去也许把个体的具体能力禀赋看得太重了。 如果你碰巧生来弱智，那么你的净社会产出就为负，你对生活资料就不享有权利， 尽管也不值得责备你为什么养不活自己。这个结果很刺激现代人的情感，但在我 看来不可避免，这也与任何主要的伦理系统不矛盾。”( p o s n e r ，2 0 0 2 a ，7 6 ) i s j ( 2 ) 以卡尔多希克斯效率取代帕累托效率 “在本书中使用的不太苛刻的效率概念即卡尔多希克斯( k a l d o r - h i c k s ) 概念由于在现实世界中几乎不可能满足帕累托优势存在的条件，而经济学家 对效率概念谈论较多，- 很明显，经济学中起作用的效率概念并不是帕累托优势意 义上的。当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制或某些其他政策或关 于世界状况是有效率的时，他十有八九说的是卡尔多希克斯效率，这正如本书将 要谈到的那样。”( p o s n e r ，1 9 9 7 ，1 6 ) i j 】 并且，波斯纳认为没有必要对损失者进行补偿，“对那些由于实施了某条财富 最大化法规而遭致损失的人进行补偿是没有必要的，因为他们已经以随着这些财 富最大化法规的实施而产生的更大福利( 花费的较低成本) 形式得到事前的赔偿。” ( m e r c u r o ，a n dm e d e m a ，2 0 0 5 ，7 7 ) 【2 】也就是说，受损害者已经由于经济的发展 而得到了补偿，没有必要再进行个别的补偿! ( 3 ) 以效率取代正义、权利 “波斯纳的主要理论贡献就是运用卡尔多一希克斯效率标准前后一致地全面分 析了几乎全部的部门法律制度，并且明确地说明了对法律进行全面经济分析的可 能性。由此，他还证明了效率原则在法律价值中具有普遍性，即使传统上认为难 以进行经济分析的家庭法律制度等也可以进行成本收益分析，因此效率可以替代 正义成为法律的基石。”( 曲振涛，2 0 0 5 a ，7 0 ) 【3 j 波斯纳既然认为效率可以替代正义，那么权利也就成了财富最大化手中的“木 偶”：“让产权( 尽管是绝对的) 随交易费用而变，并臣服于和作用于财富最大化 3 基于行为经济学的法经济学效用函数建构 的目标，这就是赋予权利一种比许多权利理论家声称权利所具有的、更低的地 位。经济学家并不仅仅命令创建绝对的权利，之后，就不管不问应把权利授 予谁了。应当明确，如果市场交易没有费用，经济学家就不会关心某种权利起初 应授予谁。资源交换的过程会无须吹灰之力就把权利重新配置给任何最珍视该权 利的人。但是，一旦放弃了这个不现实的零交易费用的假定，权利分派就变成有 决定意义的了。如果交易费用为正( 尽管推断起来还是很低，因为否则的话，创 造一种绝对的权利就没有效率) ，财富最大化原则就要求把权利初始授给那些可能 是最珍视这些权利的人，以此来使交易费用最小化。”( p o s n e r ，2 0 0 2 a ，7 1 ) 【5 】 “也许有人认为我的进路提出了下面这样一个问题，即为什么社会治理规则不 应当是保护和强化个人自主( 这是支撑同意原则的价值) ，而应当是财富最大化 呢? 答案是，正像死扣字眼地坚持帕累托最优标准就什么事也干不成一样，如果 在解释和适用个人自主伦理时完全不管人类的福利后果，那么就会像上一章提到 的并为当代康德派思想家承认的那样，导致大量的苦难。财富最大化作为一种伦 理规范同时看重效用和同意，尽管它不像功利主义那么看重效用，也许也不像康 德本人可能的那样那么看重同意。”( p o s n e r ，2 0 0 2 a ，9 7 9 8 ) 【5 j 故波斯纳的法经济学效用函数可表示为： u = u ( e ，厂( p ) ) ( 1 1 ) 其中，效率e 和公平厂虽然都是其效用函数中的自变量，但由于公平厂是由 效率e 决定的，e 实际上成了效用函数中唯一的自变量。 波斯纳从上世纪7 0 年代成为法经济学的领军人物，一直到其晚年( p o s n e r ， 1 9 9 7 t 7 】，1 9 9 9 8 】) 一以贯之地坚持了其“效率至上论”的法经济学效用函数，是“效 率至上论”的法经济学效用函数的倡导者和最坚定的代表。 1 1 1 2 戴维- 弗里德曼的法经济学效用函数 戴维弗里德曼是诺贝尔经济学奖得主米尔顿弗里德曼的儿子，芝加哥大学 法学院经济学教授，深受波斯纳赏识。波斯纳在法律的经济分析第四版序言 中写道：“我要感谢尤其是戴维弗里德曼，他们为本书提供了许多有益的建 议”。戴维弗里德曼较早就开始了法经济学研究( f r i e d m a n ，1 9 8 8 t 9 1 ，1 9 8 9 1 0 】) ， 他不但认为好的就是有效率的，并且把波斯纳的“效率至上论”推向极致，观点更 为极端与片面，认为效率完全可以取代正义。 “对于好与坏的判断，我不能给出结论，因为我不是这方面的专家。然而，我 可以告诉你们一个重要的判断标准，我们经济学家称之为效率。这个概念具有以 下三个特点：第一，你们所说的好，按我的理解，其核心含义可以用效率来概 括。也就是说，按照我们经济学家的理解，好不好就是有没有效率。第二，经 济学家可以帮助解答诸如某种变化是否会产生更大效率的问题。第三，除了用效 4 博士学位论文 率这个标准，我们经济学家想不出其他更好的衡量标准。”( f r i e d m a n ，2 0 0 3 ， 2 3 1 ) 【l l 】 “我已经把经济效率当成一个规范的标准来讨论，即其乃决定法律应该是什么 的方法而在立法的机制中，以金钱来作为衡量的价值比用一些抽象的幸福之 单位来被衡量的价值更切合实际。”( f r i e d m a n ，2 0 0 0 ，2 4 ) 1 2 】正义无法适当地 解释法律，一则是因为多到令人吃惊的数量的法律问题和正义无关，二则是因为 我们没有适当的理论去判定哪些法规是正义的、哪些又是不正义的。在极大的程 度上，我们的正义直觉是受制约的结果，而不是原因我们认为某些法规是正 义的，是因为我们从小是这样被教大的。在许多、虽然很可能并非全部的案 件中，显示我们认为我们是因为正义才给予支持的那些法规，其实是因为它们是 有效率的。为了让这点更清楚，当我进行分析时，我已选择完全忽视正义的问题。” ( f r i e d m a n ，2 0 0 0 ，2 3 0 ) 1 2 】 戴维弗里德曼所持有和运用的法经济学效用函数实质上依然是波斯纳的法 经济学效用函数，只不过更为直截了当，完全剔出了公平因素： u = u ( d ( 1 2 ) 1 1 1 3 罗伯特考特与托马斯尤伦的法经济学效用函数 罗伯特考特与托马斯尤伦是继波斯纳后在美国影响最大的法经济学家，他 们合写的教科书法和经济学至今已出了五版。 “确实，要说大多数人，尤其是法学家仅把法律的作用看成提供正义并不言过 其实。与其说我们想取代这一观点，还不如说要补充这一观点。本书将教给你也 要把法律的作用看成按经济理性的标准对法律权利的分配。明确地说，你将学会 评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率。”( c o o t e r ，a n du l e n ，1 9 9 4 ，1 6 ) 【1 3 】本书的目的是对法律作出经济解释并对法律规则的后果做出预测。为了解释 这些规则和它们的后果，我们主张使用微观经济理论的工具。理由是：法律所创 造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些 隐含费用的反应加以分析。而且，我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济 概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。因 此，立法官员和受制于法律的人们的理性行为有多大范围，对法律的经济分析就 有多大范围。”( c o o t c r ，a n du l e n ，1 9 9 4 ，1 3 ) 【1 3 】 “对法律的经济分析中可资炫耀的新颖的实质内容是什么呢? 一种最有 力的主张是，用经济概念替换诸如正义、权利、义务、过失等传统的法律概念可 将法律转变成经济学。根据这一主张，替换之后就可把法律语言作为多余的累赘 丢掉。例如，些理论家主张用经济效率这一概念取代正义概念。公平概念 纯粹是个人偏好的表达在法律上应用更实在的效率概念加以替换是理查 5 基于行为经济学的泫经济学效用函数建构 德波斯纳法官的著作中出现的主题。”( c o o t e r ，a n du l e n ，1 9 9 4 ，1 2 、1 8 ) 【1 3 】 但是，“除了一致性和效率之外，法律官员还受到合理决定观念中固有的约束和规 范，这意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。这些规范扎根于思想和分 析方法的长期传统之中，尤其是扎根于伦理和政治哲学中，这些本身并不是经济 学的组成部分。这个客观事实说明分析法律的经济方法是基本的，但是不完全的。 在这个意义上我们说，我们这本书的目的就是要解释法律的理性，这是解释法律 的一个基本的但是不完全的部分。经济学家被自然科学的模型所迷惑，趋于 把经历了数千年争论磨炼的伦理学理论看得无关紧要。就像沙漠里的预言家，经 济学家的这种狂妄使他们自己与法律理论的主流隔绝了起来。不幸的是，经济学 家对其他传统的蔑视常常导致语言笨拙和论点浅薄，这引起许多法学家对法律的 经济分析的反感。本书的方法是要力图使经济学接触到法哲学，从而将激发合理 行为的情感与解释理性行为的分析方法结合起来。”( c o m e r ，a n du l e n ，1 9 9 4 ， 1 5 ) 【1 3 】 可以明显地看出，考特与尤伦并不主张用效率取代正义，他们认为效率的作 用只在于对法律作出经济解释并对法律规则的后果作出预测，且对解释与预测的 局限性和不完备性也有清醒的认识。这已与波斯纳和弗里德曼的观点有了本质的 区别。并且，他们还对波斯纳和弗里德曼的“效率至上论”进行了严厉的批评，认 为法律所固有的扎根于伦理和政治哲学中的、经历了数千年争论而磨炼成的约束 和规范是不可以被经济模型所替代的。但考特与尤伦仍然把公平与正义作为法经 济学分析的外生变量，并且在其法和经济学著作中基本不考虑公平正义与效 率的关系，在其实际运用的效用函数中完全排除了公平正义的影响，只以效率为 唯一变量，其法经济学效用函数与波斯纳、戴维弗里德曼并无区别。并且在其后 续论文( c o o t c r , 1 9 9 2 14 1 ，1 9 9 4 1 5 】；u l e n ，1 9 9 4 16 1 ，1 9 9 7 1 7 1 ) 以及法和经济学 的后几版中( 2 0 0 2 【1 8 1 】，2 0 0 7 1 9 】1 ) 将上述所引第一版中对- 效率至上论批评的内容完 全删除了。这实际上也代表了大部分西方法经济学家的价值观，如杰多卡拉布雷 希( c a l a b r e s i ，1 9 7 0 2 0 1 ，1 9 9 1 2 1 】) 、加里贝克尔( b e c k e r ，1 9 6 8 2 2 1 ，1 9 9 3 2 3 1 ) ，他 们所持有和运用的法经济学效用函数都为：u = u ( p ) ，效率e 为其效用函数中的 唯一自变量。 1 1 1 4 中国法经济学者的效用函数 我国