（民商法学专业论文）论营业质权.pdf

iii 摘 要 摘 要 营业质权是传统大陆法系的概念，具有悠久的历史，目前世界上大多数国家和地区 都有专门针对营业质权的立法。营业质权以小额质押借贷的方式满足社会对资金的需 求，弥补主流金融行业的不足，在现代社会生活中仍然发挥着重要的作用。 由于我国对营业质权的理论研究尚不充分，在民事法律制度中，并没有关于营业质 权制度的具体规定。文中在通过对营业质权的概念进行界定，以及将其与典权、普通动 产质权以及让与担保制度进行比较分析后，认为营业质权不同于典权以及普通质权，是 一种特殊的担保物权，其最显著的法律特征是流质契约条款的许可。因此，将营业质权 定义为：营业质权是指营业质权人占有出当人提供担保的物或财产权利，给予出当人一 定数额的借款，若质当人在约定的质当期限届满而不能予以回赎时，则该物或财产权利 即归营业质权人所有或者由营业质权人以其价值优先受偿的特殊担保物权。 在营业质权 关系中，营业质权人是依法从事典当质押业务的当铺或者典当行，用以设定质权的物称 为当物，设定营业质权的行为，通常称为当。营业质权其通过占有标的物来确保债权的 实现，具有担保金钱债权的功能。营业质权因当铺营业而发生，是民间长期存在的一种 资金融通方式，作为一种长期存在的社会现象，有其存在的客观需求。 营业质权在我国已经有了长足发展，然而，由于缺乏法律的有效引导和规制，依然 存在着诸多问题。2005 年商务部颁布了新的典当管理办法后，部门立法的局限性更加 突出， 体现在法律、 法规之间的冲突， 法律、 法规的规定与现实操作之间的冲突等方面。 为了更好地引导和规范我国营业质权的发展， 有必要对其进行深入、 系统的研究。 在英、 美、瑞士、台湾等国家和地区，由于这些国家的营业质权具有悠久的历史且对营业质权 立法较早，营业质权制度比较完善。通过对这些国家和地区有关营业质权的立法思想及 立法体例的考察同时结合我国现行的典当管理办法的具体规定，分析我国营业质权 立法的不足和缺陷，进而提出我国应当完善营业质权制度，在提升立法层次、制定专门 的行业立法的同时，完善营业质权的相关配套立法。 本文分为四个部分，首先从营业质权的基本理论入手，界定营业质权的概念，将营 业质权与相关类似权利进行比较，论述营业质权的特征的同时分析营业质权的性质、功 能和法律关系。其次通过比较法考察，深入探究有关国家和地区关于营业质权立法的基 本特点，立法实践中的差异。并结合我国的实际情况，在对我国现行的营业质权制度进 iv 行评析的基础上， 进而提出应充分借鉴瑞士、 台湾等国家和地区的立法经验和立法模式， 全面完善有中国特色的营业质权制度。 关键词：营业质权，流质契约，典当 v abstract business pledge is a traditional concept of continental law system, which has been in existence for thousands of years. nowadays, there are special legislations of business pledge in most countries and regions in the world. meeting the capital demand by offering small load, covering the shortage of mainstream financial sector, business pledge has so many functions and still plays an important role in modern society. the paper discusses the definition of the concept of business pledge, compares it with the pawning right, common chattel pledge and the system of alienation guarantee, concludes that it is a special real security, and its most remarkable characteristic is the permission of fluidity contract clause. thus, business pledge is defined as this: business pledgees accept the chattel and possession right of pledgors as pledge guarantee while lending certain amount of money, and they have priority of compensation of pledged assets when pledgors do not pay off the debt within prescribed time limit. in the relationships of business pledge, business pledgee refers to the pawnshop or pawn corporation, which should be the specific enterprise approved in accordance with law. pawn refers to the pledge guarantee. business pledge has a function of secure claims. it assures the realization of the rights of the creditor by taking the possession of pawns. it is a special real security by nature. business pledge started from pawnshops, and lasted for a long time as a way of rising capitals in civil society, thus it has a necessity of existence. business pledge has had great development in china. however, due to the lack of effective guidance and regulation by law, there still exist many problems. there are no specific regulations in civil law system for business pledge either as a result of the insufficient theoretical research. the limitations of legislations was even more evident since the ministry of commerce of the peoples republic of china issued a new administrative measures in 2005. these appeared in the conflicts between laws and regulations, rules and practical operation, etc. in order to guide and regulate the development of business pledge in china, it is necessary to study the very theory thoroughly and systematically. as business pledge has a long history in britain, the united states, switzerland, taiwan, and other countries and regions, the relative legislations and rules are well-developed. based on the investigation of the legislative content and system of above vi areas, while combining the current legistation of the administrative measures of pawn, the writer analyzes the limitations and shortages of business pledge in our country, then puts forward the idea that we should perfect the legal system, upgrade the legislation level, make particular regulation and form a complete set. this paper is divided into four parts. first, the writer starts with the basic theory of business pledge, definates its concept and analyzes its nature, function as well as legal relationship. and then, through the comparative study, the fundamental characteristics and the relative merits of different countries. review further to explore the basic characteristics and quality. in accordance with actual conditions and base on the analysis of current legal system, the suggestion that we should learn from the experience of other countries fand fully improve the legislation system of business pledge is given. key words: business pledge, mortgage of goods in flow pawn ii 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 引 言 1 引 言 营业质权在实践中以典当行营业活动的形式而存在，是指适用当铺规则设定的当铺 营业质权，是债务人以一定的财物交付于当铺做担保，向当铺借贷一定数额的金钱，于 一定期限内，债务人清偿债务后得取回担保物，在回赎期限届满而债务人不能清偿债务 时， 担保物即归营业质权人所有或者由营业质权人以担保物的价值优先受偿的特殊担保 物权。营业质权有着悠久的历史，同时在新的历史阶段也会发挥其独特的作用。但营业 质权这个概念，在我国的立法中并不存在，现行的典当管理办法虽然从实质上规定 了营业质权，但主要是从行政管理的角度对其作出规定，对营业质权民事关系的规定尚 有欠缺。国内的学术界也未对营业质权给予足够的重视和研究。营业质权在现实的社会 经济制度中并不是主流，但是其以小额质押借贷的方式满足了社会对资金的需求，方便 了群众的生活，促进了社会经济的发展。本论文的意义在于从民事法律的角度入手，分 析营业质权的法律性质，评析我国立法上的不足，以期对该制度的完善提出一些有益的 建议。 一、营业质权的概念与性质功能 3 一、营业质权的概念与性质功能 （一）营业质权的概念与特征 1营业质权概念的界定 根据质权所适用的法律属性，质权可以分为民事质权、商事质权和营业质权。营业 质权，即适用当铺规则设定的当铺营业质权，指的是债务人以一定的财物交付于当铺做 担保，向当铺借贷一定数额的金钱，于一定期限（即回赎期限）内，债务人清偿债务得 取回担保物，回赎期限届满后，债务人不能清偿债务时，担保物即归营业质权人所有或 者由营业质权人以担保物的价值优先受偿。在营业质权关系中，用以设定质权的物称为 当物，债权人即质权人只能是依法从事质押业务的当铺。设定营业质权的行为，通常称 为当，也有称为质押、押当、典当。 设定营业质权的行为称为当，人们习惯于将“典”与“当”并提，称为典当。其实 “典”和“当”是两种不同的民法制度。所谓“当”是一种法律特许的营业，被特许从 事此营业的主体旧称为“当铺” ，现在称为典当行，即营业质权人。急需资金的人从营 业质权人处借款， 而将自己所有的特定动产或不动产移交给营业质权人占有以设定质权 担保，借款人于约定期限届满而不能清偿借款时，当铺取得质物所有权以充抵借款。由 此可见， “当”是一种附担保的借贷关系。因经营“当铺”或“典当行”须有特别的营 业许可。所以在法律上被称为“营业质” 由此可见，营业质权在实际上就是从事质押营业者在具体质押关系中所享有的质 权。对于营业质权概念的界定，在国内现阶段对营业质权的研究中，存在诸多不同的观 点，具有代表性的有以下几种： （1）营业质权，即当铺营业人对于出当人转移占有的动 产，在出当人不能如期返回原从当铺营业人处出借的款项时，就以该动产或者其变价优 先受清偿的物权。 （2）营业质，是动产质的一种，指借款人向特许经营资金通融的 当铺借款而将自己的动产作抵押，于约定期限内清偿借款赎回原物，超过约定期限，当 郭明瑞： 担保法 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 180 页。 梁慧星主编： 中国物权法草案建议稿 ，社会科学文献出版社 2000 年版，第 583 页。 屈茂辉、戴谋富： 论营业质权 ，法学评论 2001 年第 6 期，第 26 页。 论营业质权 4 铺即以质物变卖之价款而获清偿的一种担保物权。 （3）营业质权，是指特定的营业 人以约定的期限和利息向质当人发放借款， 并以质当人交付占有的当物为担保而设定的 质权。 综合上述各观点，笔者认为，对营业质权的概念应当定义为：营业质权是指营业质 权人占有出当人提供担保的物或财产权利，给予出当人一定数额的借款，若质当人于设 定的质当期限届满而不能予以回赎时， 则该物或财产权利即归营业质权人所有或者由营 业质权人以其价值优先受偿的特殊担保物权。 2营业质权的特征 营业质权在性质上属于动产质权，因此其应适用动产质权的一般规定。但是同时， 营业质权又是一种特殊的质权，与普通质权相比，具有自己的特征： （1）营业质权设定目的上的营业性、融资性。营业质权人以从事放款收当业务为 目的设定营业质权，其一方面是为了担保融资债券的实现，但主要是为了获取债券利息 和其他费用，从而获得利润。 （2）营业质权主体上的特许性。营业质权的主体只能是特 许经营典当业务的企业法人，普通质权则可以是自然人，法人或者其他组织。 （3）发生 前提上的特殊性。 营业质权的设定是与主债权同时发生的， 在出质的时候同时取得贷款。 而从某种角度上来说，营业质权关系中，债权的发生取决于当铺营业人是否接受质物。 营业质权的设定称为“质当” ，其目的是为了“借” ，因“质当”而发生质权，二者是同 时发生的，并且“借”是以“质当”为前提。营业质权以实物担保为条件，以借款为内 容，将借款与担保结合统一起来，质权与债权同时产生，因此营业质权是一种独立的法 律关系，是一种主权利。 3营业质权与类似法律关系的比较 （1）营业质权与典权 典权，是中国特有的制度。典权是指支付典价，占有他人的不动产而为使用收益的 权利。占有他人不动产而享有收益权益的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产 交典权人占有、使用收益的一方为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价为 陈祥建主编： 担保物权研究 ，中国检察出版社 2004 年版，第 209 页。 田丰： 论营业质权 ，山西大学硕士学位论文 2006 年 6 月，第 1 页。 一、营业质权的概念与性质功能 5 典权人为对他人不动产占有、使用收益而付出的对价。 作为典权标的一般为不动产， 实践中常见的是房屋典权。在我国传统民法上，典权通常被看成是一种用益物权，属物 权范畴。但从实际功效来看，实为出典人以转移自己所有的不动产的占有、使用、收益 权来换取典价的一种融资方式，形同于外国物权法中的不动产质权，特别是其作为融资 手段，与我国民间所存在的“当”这样的营业质权极其相似，甚至被人们混为一谈。营 业质权从法律关系上来看，实际是一种附担保的借贷法律关系，属于担保物权，并且是 特殊的担保物权，它不受流质条款的限制：一方到期不赎的，一方就取得所有权。其与 典权有着明显的区别： 第一，典权是一种用益物权，即占有他人不动产而为使用收益的权利。营业质权则 是为借款提供担保而占有他人动产的担保物权。典权具有不动产质的性质，而营业质权 的性质则为动产质。 第二，典权与营业质权的主体资格不同。典权的主体可以为公民个人，也可以是法 人，并无主体资格的限制。而营业质权的主体，由于当铺营业的特殊性，必须经过法律 特许才能经营，有着严格的资格限制，并非所有的人都能成为营业质权的主体。 第三， 典权与营业质权的设立目的不同。 典权是以占有不动产而为使用收益为目的， 而营业质权占有他人的动产的目的是用以担保债的履行。 最后，典权与营业质权的效力不同。典权作为用益物权，典权人对典物享有占有、 使用、收益的权利，可以出租、抵押或让与，且其支付的典价受典物的使用价值以不低 于典物价格的一半为限。而营业质权人对所当之物不得使用收益，在当期未满亦不能让 与，所付当物的价金受当物的交易价值决定，数额基本与当物价格相当。 （2）营业质权与普通动产质权 营业质权作为一种特殊的动产质权，与一般的动产质权相比，除了共同的法律性质 即担保性以外，还有着自己的特征。营业质权与普通动产质权的区别主要表现在以下几 个方面： 第一、流质契约规则的适用。流质契约是指在担保合同中双方当事人之间预先约定 的，在债务人届期未能履行债务时，所约定的担保物即归担保人（债权人）所有或者由 担保人取得该担保物所有权的条款。自罗马法以来，这种约定大多被法律禁止，称为流 质契约之禁止。 德国民法典第 1229 条， 瑞士民法典第 894 条， 日本民法典第 余能斌： 现代物权法专论 ，法律出版社 2002 年版，第 256 页。 论营业质权 6 349 条，我国台湾地区“民法”第 893 条第 2 项，我国担保法第 66 条等，均认为 流质契约为无效契约，不产生法律效力。但是就营业质权而言，借款人通过营业质权人 融通资金，一般期限不长，若按照一般的动产质权的规则，适用于营业质权，势必影响 营业质权应有的简便快捷性。同时流质契约的许可，是营业质权法律关系中的一个重要 特色。在营业质权关系中，营业质权人与质当人约定，在典当期满时，若质当人不回赎 当物，营业质权人既可以直接取得当物所有权，也可以将当物变卖、拍卖，并以其价金 优先受偿。在一般的质押关系中，当事人不得约定主债务未受清偿时，质物归债权人所 有， 即便当物的实际价值超过债权额， 也无需返还； 当物的实际价值不足以清偿债务的， 债务人也不负清偿责任。 第二、转质权的限制。动产质权人对其占有的质物有转质的权利，可以依法将质物 转质而设定新的质权。但是对于营业质权而言，营业质权人不得将质物转质。这是因为 如果允许营业质权人将质物转质，那么当借款人回赎质物时，若发现质物不存在，容易 发生纠纷。另外，当铺营业人向借款人出借资金一般期限短、金额较小，如果允许营业 质权人将质物转质，对于出质人不利。因此，在营业质权中，不允许转质。 第三、营业质权的行使，不进行清算。一般动产质权人在行使质权时，应当进行清 算。质权人依法取得质物，或将质物变现为现金时，若其价款超过质权人的债权，超过 部分应当返还给出质人。若质权人依法取得质物或者变现质物后，其价值不足以清偿质 权人的债权时，质权人有权继续向债务人追偿。但因营业质权允许流质契约的约定，营 业质权人在届满后取得质物所有权，当然应免除借款人偿还本息的义务。而营业质权人 取得质物的所有权或者将其拍卖后，不管是否足以清偿债务，均与质当人无关。 （3）营业质权与让与担保 让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于 债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，当债务不履行时，担保权人 可就该标的物优先受偿的权利。让与担保与营业质权的区别主要有以下几点： 首先，让与担保设定时，债务人或第三人为担保债权的实现，要将担保标的物的权 利转移于债权人，例如，如果标的物是动产时，则要将该动产的所有权转移给债权人。 营业质权设定时，仅转移标的物的占有权，而不转移所有权。 其次，让与担保中，因为让与担保权人取得了标的物的财产权利，所以让与担保人 处分该标的物时，无论第三人是否出于善意，均能取得该标的物的财产权利。债务人仅 一、营业质权的概念与性质功能 7 能依债之不履行请求让与担保人赔偿损失。 同时让与担保人也可以就该标的物设定其他 限物权。而在营业质权中，营业质权人取得的是质物的占有权而不是所有权，其不能处 分质物，也不能转质。 （二）营业质权的性质与功能 1营业质权的性质 关于营业质权的性质，有买卖说，即认为营业质权是主权利，没有附随性，营业质 权具有类似“活卖”的性质。特殊物权说，认为营业质权虽然以财产为借贷担保，但当 事人设定典当的目的不在于设立担保物权，而在于设立一种具有担保特点，但有完全不 同于担保的法律关系，随着物权法定主义的缓和，营业质权等习惯法的物权于社会上确 有实益和需要时，应在物权法中加以接受，并将其作为一种独立的物权类型加以规定。 担保物权说，认为营业质权具有融通资金、确保债权的社会事实，具有担保金钱债权的 功能，其通过占有标的物来确保债权的实现。目前理论界比较一致的看法是营业质权是 担保物权的一种，是特殊的担保物权。 2营业质权的功能 营业质权作为一种长期存在的社会现象，具有其存在的客观需求。营业质权因当铺 营业而发生，是民间长期存在的一种资金融通方式。进入现代社会后，典当业的作用发 生了很大的变化，作为一种既有担保借贷性质又有商业融资性质的独特社会现象，具有 其独特的功能： 第一、融资功能。这是营业质权首要的功能性特点。以营业质进行融资是对金融信 贷融资渠道的拓宽和有益补充。质当人以借贷为基础，以质当为条件，将当物移转营业 质权人而换取当金，达到融通资金的目的。而无论质当人是否对当物进行回赎，营业质 权均有其资金融通的功能。但是由于营业质权人自身条件的限制，其交易成本、融资服 务成本比银行等主流金融机构更高。 第二、当物保管功能。在营业质权关系中，质当人通过营业质进行融资，当质当人 在赎取当物时，营业质权的当物保管功能便发挥出来。营业质权人出于维护自身权利的 需要，会在收取当物、发放当金、占有当物的同时，在当期内妥善保管当物，才能在当 论营业质权 8 户回赎时顺利返还。而当出现死当时，营业质权人也能够利用对当物的占有保管通过变 卖等方式迅速合理地变现，从而达到最大限度地化解风险、弥补自身损失，并追求利益 最大化的目的。 第三、商品销售功能。这是营业质权的附随功能。质当人借助营业质进行融资，出 现死当的情况时，营业质权的商品销售功能便得以发挥。营业质权人出于对利益最大化 的追求，对当物的销售利润通常高于其他商业机构。因为营业质权人在收当时会压低当 物估价并按估价打折发放当金， 而在处分死当物品时则会赚取高于当金本息及其他综合 费用之上的利润，这也使人们对营业质权以高价差盘剥为由加以批判。在实际中，营业 质权人向当户发放当金的数额大小， 是根据对本身贷款安全的考虑和对当物死当后市场 行情的判断，况且商品销售成功与否更多地取决于市场的需求。 营业质权的的三项功能相互联系、 相互作用。 资金融通功能是营业质权的核心功能， 制约着其他两项功能的发挥。 当物保管功能是辅助功能， 分别协助其他两项功能而发挥。 商品销售功能是营业质权的派生功能，只能在一定条件下发挥。在空间上，只要有典当 交易活动，营业质权的资金融通功能和当物保管功能就必定存在；而商品销售功能只能 因死当发生而存在。在时间上，只要有营业质交易活动，营业质权的资金融通功能便产 生于收当或续当，其发挥过程通常与典当期限同步；当物保管功能则或者与当期同步或 者超过当期，因而发挥时间可能最长；而商品销售功能产生于死当，因而发挥时间可能 最短。总之，营业质权具有自己的合理性，在社会的经济生活中发挥的作用不可或缺。 二、营业质权的法律关系分析 9 二、营业质权的法律关系分析 （一）营业质权的主体和客体 1营业质权的主体 营业质权的主体包括营业质权人和质当人。 营业质权人是指“收受一定物品为条件，并按相应估价放款的人” ，也称承当人、 典当行。根据我国现行法律以及部门规章的规定，营业质权人应当为独立核算、自主经 营、自负盈亏的企业法人。然而对于对于营业质权人的组织形式及设立条件。我国典 当管理办法第 3 条规定： “本法所称典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活 动的企业法人，其组织形式与组织机构适用中华人民共和国公司法的有关规定。 ” 同时， 典当管理办法第 8 条规定： “典当行注册资本最低限额为 300 万元；从事房地 产抵押典当业务的，注册资本最低限额为 500 万元；从事财产权利质押典当业务的，注 册资本最低限额为 1000 万元。 ” 质当人，又称借款人、债务人、出当人，是指将一定物品（动产、财产权利）交付 于营业质权人做担保换取相应贷款的人。 质当人应当为具有相应的行为能力的自然人。 对于行为能力欠缺者如未成年人、精神状态失常者等与营业质权人订立的合同，应适用 民法通则中的有关规定予以调整。 我国的典当管理办法并没有对质当人的资格做出特别的限制。仅规定在质当人 办理出当和赎当的，应当持有相应的身份证件。若出当人是单位，只需按照一般的民事 规范进行处理。在我国台湾地区，未成年人、酒醉及神态失常者，不具有出当人资格， 但是未成年人持有家长身份证或者户口薄者，可以成为出当人。 2营业质权的客体 营业质权的客体，即营业质权法律关系中双方当事人权利义务指向的对象，也即当 杨红： 中华人民共和国物权法担保物权研究 ，中国社会科学出版社 2007 年版，第 211 页。 屈茂辉、戴谋富： 论营业质权 ， 法学评论 ，2001 年第 6 期，第 28 页。 史尚宽： 物权法论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 422 页。 论营业质权 10 物，同时也是营业质权的标的物。世界各国家和地区的立法上对于典当物都有不同程度 的限制。我国典当管理办法第 27 条的规定，典当行不得收取下列财物：依法被查 封、扣押或者已经被采取其他保全措施的财产；赃物和来源不明的物品；易燃、易爆、 剧毒、放射性物品及其容器；管制刀具，枪支、弹药，军、警用标志，制式服装和器械； 国家机关公文、印章及其管理的财物；国家机关合法的除物权证书以外的证照及有效身 份证件；当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产；法律、法规及国家有关规定 禁止流通的自然资源或者其他财物。 除此之外，出于对一般民事行为进行监管的需要，对国家统收、专营、专卖物品做 出了限制性规定，典当行收取这些当物时须经有关部门批准。例如，营业质权人不得收 当身份证、国家机关公文印章等；或者是出于对绝当物品处理的考虑，如国家统收、专 营、专卖物品等。 在我国传统的营业质权理论中，营业质权的主体只能为动产，而不能为不动产和财 产权利。财产权利主要是指股权、债券、提单、票据、知识产权等。 “有价证券，虽在 法律上视为动产，因其可以通过权利质押方式融资，且本身代表一定数额的金钱，持票 人无需借助当铺获取资金，若允许以有价证券设定营业质权，因其不适用禁止流质约款 规则，难保不损害借款人利益，因此不宜以之设定营业质权。 ” 我国在 2005 年修改的 典当管理办法将权利质权纳入到规定为营业质权的经营范围之中。 笔者认为财产权利可以作为营业质权的客体，主要可以从以下两个方面加以考虑： 首先，由于财产权利并非立即使用。其必须通过在一定的时间、地点、机构中才能 兑换为现金。同时作为债权凭证，存款单在未到期进行提取现金时，其遇到的利息损失 问题，都导致财产权利人经济利益的损失。因此应当允许出当人利用财产权利来进行典 当以换取一定当金，既可以解决出当人对不希望折价兑换现金的需求，又可以使营业质 权人获得应有的收益。 其次，由于财产权利质押业务是典当行的传统业务，在法律中允许设立财产权利质 押，为开展此项业务提供了法律依据。我国现实社会中利用财产权利用来典当已经成为 常见的现象，同时利用财产权利来进行质当，在国外也广泛存在。 “常见的用于典当的 财产权利包括：债权，如银行定期存款单、债券、本票、汇票、仓单、提单等；股权， 如股票等；无体财产权，如专利权、著作权等。 ”同时，财产权利设定营业质权具有一 屈茂辉、戴谋富： 论营业质权 ， 法学评论2001 年第 6 期，第 28 页 二、营业质权的法律关系分析 11 定的优势，其最大的优势就是提高了效率，财产权利与实物分离降低了出当人的出当成 本同时也可节约营业质权实行的成本。 （二）营业质权的效力 1营业质权人的权利和义务 营业质权人的权利主要有： （1）对质当物的占有权，在营业质权人占有当物期间， 其占有权受法律保护，出当人或第三人不得加以侵害。 （2）收取本金、利息的权利及费 用求偿权。 （3）收取当物孳息权。在营业质权关系中，除当事人另有规定外，原则上应 由营业质权人收取当物孳息，以抵充当金、利息及额外费用。 （4）取得当物所有权或优 先受偿权。在当期届满后，若质当人没有回赎当物时，即成绝当。营业质权人可以取得 当物所有权以折抵当金，或可以变卖、拍卖当物取得其价金，以抵充本金、利息及额外 费用，变现债权，达到担保的目的。 营业质权人的义务有： （1）支付当金、返还当物的义务。在设立营业质权时，当质 当人移交当物时，质权人应支付当金。而出当人在规定期限内返还当金、利息及其他费 用回赎当物时，营业质权人应返还当物。 （2）妥善保管当物、不得使用、出租、转质、 转当的义务。由于营业质权人占有了当物，为平衡当事人利益，防止营业质权人滥用其 占有权，因此不允许营业质权人使用、收益当物，也不允许质权人将当物转质、转当， 以保障质当人回赎时，营业质权人能够顺利返还当物。 （3）收当时注意当物是否为赃物 的义务。营业质权人在收当时，应查明当物来源，若其收当物品若被证明有赃物时，赃 物所有人可依当价进行回赎；若营业质权人明知是赃物而收当时，应无偿返还赃物于其 所有人。同时营业质权人在设定营业质权时，还须审查当物的所有权、合法性等。若因 营业质权人对当物的实质审查不严而导致过错，不可对抗第三人。 2出当人的权利义务 出当人的权利主要有： （1）保持对当物的所有权。质当人设定营业质后，其失去的 只是当物的占有，并未丧失当物所有权，因此，质当人其应享有处分当物的权利。 （2） 取得当价权。质当人交付质当物时，有权获得相应的当价，这也是质当人出当融资的本 意。 （3）设定担保权。由于营业质权人占有当物，因此出当人在自己出当的当物上，不 论营业质权 12 得设定需要转移占有的用益权（如租赁权）或担保权（如质权） 。但由于当价一般低于 实际价值，质当人仍可就其差额设立抵押担保或让与担保等其他担保，如质当人可就其 出当的车辆、机器设立抵押权。实践中质当人就当物再设定抵押权或其他担保存在很大 操作困难，但并不能排除这种可能，也不应剥夺这种权利。 （4）回赎权。回赎权是质 当人享有的一项重要权利，质当人在当期内和当期届满时，有权支付当金及有关费用， 赎回当物。一般应在回赎期限内，即在当期届满 5 日内，逾期不赎的视为绝当。回赎权 是一种单方法律行为，可以行使，也可以放弃。在习惯上“出当人仅有出当之权利，而 无赎当之义务” 出当人的义务主要在于瑕疵担保义务， 出当人在质当时， 应说明当物是否存在瑕疵， 包括当物本身的的瑕疵和权利的瑕疵，如果出当人故意隐瞒瑕疵，则需要承担相应的法 律责任。若因质当人瑕疵导致营业质权人蒙受经济损失的，营业质权人同样享有相应的 追偿权。 （三）营业质权的设定和消灭 营业质权依据双方合意而设定，于出当人交付当物占有时成立。一般是由营业质权 人和质当人议定当价。质当人出具有效证件交付当物，营业质权人收取当物进行鉴定， 营业质权人向质当人出具当票、发放当金的行为。营业质权设定的客观结果是质当人将 其对当物的占有权转移给了营业质权人， 但当物的使用权和处分权在双方确定的当期内 并未随当物转移，仍属于质当人所有。营业质权的消灭，是指由于一定的原因，营业质 权双方当事人的法律关系归于结束。营业质权消灭的事由，除了类似于动产质权消灭中 的质物消灭、质权的抛弃等。 1营业质权的设定 （1）质当、收当 质当是指当户以物为担保，并交付于营业质权人，向其借款、支付利息之行为。收 当是指营业质权人占有质当人提供担保借款之质当物，并借与金钱之行为。 质当的流程是： 赵中孚、解志国： 完善当押制度的法律思考 ，中国法学会民法经济法研究会 2000 年会论文。 谢在全： 民法物权论 （上） ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 45 页。 杨铁军： 典当行制度研究吉林大学硕士学位论文，2004 年 6 月。 二、营业质权的法律关系分析 13 1质当人出具有效证件交付当物 设定营业质的必要法定程序是当户凭有效证件出当， 目的在于使营业质权人做出是 否与当户进行典当交易的判断。世界各国和地区均有立法对此加以规定。我国典当管 理办法第 35 条规定：办理出当与赎当，当户均应当出具本人的有效身份证件。当户 为单位的，经办人员应当出具单位证明和经办人的有效身份证件；委托典当中，被委托 人应当出具典当委托书、本人和委托人的有效身份证件。典当行应当查验当户出具的有 效身份证件。对于未成年人、酒醉及精神失常者持物入当时，应拒绝收受。若明知对方 是未成年人、酒醉及精神失常者而收当的，根据民法通则及合同法有关规定， 除经其法定代理人追认外，应认定其行为无效。若限制行为能力人持有家长身份证或户 口簿来出当的，则视具体情况而定。 2营业质权人收受当物出具当票。 营业质权依质权人和质当人的合意而设定，于质当人交付当物之占有时成立。通常 首先由双方对当物估价，而后议定当价，双方签订书面合同（当票） ，完成营业质权的 设立， 因此， 营业质权合同是一种实践合同， 于双方签订书面合同， 转移当物时才生效， 合同表现形式为当票。 当票，是用以证明营业质权人接受当物、质当人取得当金，营业质权关系已经确立 的书面凭证，也是质当人回赎当物的凭证。我国典当管理办法第 30 条规定：当票 是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。当票的性质是 简明形式的质押合同， 即营业质权双方当事人达成的质当人向营业质权人以当物为还本 付息担保的书面协议。 3确定当期 当期，是营业质权的存续期限，即营业质权人与质当人约定的质当人还本付息取回 当物的期限。当期的长短由双方当事人协商确定。根据民间习惯和各国立法例当期一般 定在 36 个月，质当人可以在当期届满时回赎当物，也可以在当期内任何时期回赎当 物，但均应按当期支付利息和相关费用。出于对质当人利益的考虑，部分国家和地区的 立法例都给予一定的回赎宽限期。我国典当管理办法中规定当期不得超过 6 个月， 回赎宽限期固定为 5 天。 （2）续当 续当指质当人在当期届满时不进行赎当，而以原当物在同一营业质权人处继续进行出 论营业质权 14 当的行为。续当标志着上一次营业质权法律关系的结束和新的营业质权法律关系的开始。 我国典当管理办法第 39 条规定：典当期内或典当期限届满后 5 日内，经双方 同意可以续当，续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。续当时，当户应当 结清前期利息和当期费用。续当有利于维护营业质权双方当事人的合法权益，当户可以 此缓解偿债压力，而营业质权人则可以因此多获得一些息费收入。对于续当的次数，世 界大多数国家和地区的典当立法没有规定，过去我国对续当次数有限制，如中国人民银 行典当行管理暂行办法第 30 条第 3 款曾规定：自典当期满之日起 5 口内，经双方 同意，可以续当，但只能续当一次。但 2005 年新的典当管理办法中取消了对续当 次数的限制，续当次数完全由双方当事人决定。 关于续当期限。世界各国和地区的典当立法很不相同，甚至差异较大。一般以最长 出当期限作为最长续当期限，即当期的上限同时也是续当期的上限，二者完全一致。在 美国各州典当法中规定的续当最短期限是 10 天，最长为 12 个月。在我国典当管理办 法中规定典当期内或典当期限届满后 5 日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限 最长为 6 个月。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。续当时，当户应当 结清前期利息和当期费用。 2营业质权的消灭事由 营业质权的消灭原因有以下三种：赎当、绝当、顶当。 （1）赎当。赎当是指出当人在约定当期内，归还营业质权人当金，付清利息和综 合费用，取回当物的行为。赎当行为的发生，表明质当合同得到全面的履行，营业质权 关系终止 （2）绝当。又称死当或流当，指当物因过期不赎而使所有权发生转移的状况。绝 当的发生表明当物的出当人已经放弃了对该当物的处置权， 标志着营业质权法律关系的 消灭。 （3）顶当。又称抵当，即以一种当物换另一种当物，如冬去春来，人们可以用棉 衣顶替夹衣继续当押，并根据当价高低收取差价，换取新的当票。顶当实际上是一种合 同变更，它导致旧营业质权的消灭，新营业质权的产生。 田丰： 论营业质权 ，山西大学硕士论文 2006 年，第 35 页。 李海涛： 质押权法律制度研究 ，黑龙江大学硕士学位论文 2003 年，第 42 页。 三、营业质权制度的域外法考察 15 三、营业质权制度的域外法考察 （一）英国 英国最早的典当行可以追溯到中世纪。伦敦主教迈克尔于 1361 年建立了具有官方 色彩的公共典当行。中世纪时期，英国典当业种类齐全，既有民办典当行，也有教会办 的公立典当行和官办的公共典当行。18 世纪中期以后，银行业成为金融活动的主角。 但是由于当时社会两极分化，银行只为企业、富人和政府服务，工人等收入低微的人需 要借钱，还得去典当行，当时人们称典当行为“穷人的银行” 。近代以来，英国典当业 步入新的历史发展时期。尤其是从 18 世纪中期开始，英国典当业逐渐呈现出一片繁荣 景象，获得了空前的发展。建于 1892 年的英国典当业协会是世界上最早成立的典当业 组织之一。 英国同时也是世界上最早制订完整的典当业法规的国家。1564 年，英国议会颁布 多部典当法规，对英国典当业进行管理。1673，1674 和 1680 年，英国查尔斯二世发布 政令约束典当业中的不法行为。1745 年，英国议会通过保护典当行的法规。1785 年， 英国议会通过典当法规，要求承典人必须持照经营。1872 年，英国议会通过了英国历 史上第一部完备的典当法律， 即著名的 1872年典当法（the pawnbrokers act of 1872） 。 该法曾于 1893 年、1922 年和 1960 年进行了三次的修改，最后一次定名为1960 年典 当商法 。该法对质押贷款的种类和期限做出了规定；并且规定，除利息外，典当行还 可以收取手续费、审核费和表格费，与当息一起合并计算综合费率等。该法界定了英国 典当行只能从事小额质押贷款的性质，它不仅为英国营业质权制度构筑了法律框架，还 影响了其他相关国家的立法。 在此后，英