（刑法学专业论文）实行行为着手问题研究.pdf

摘要 摘要 “着手实行 是犯罪未遂概念的核心要素之一，认定着手的标准在我国关系 着犯罪预备与犯罪未遂的界限，在一些不处罚犯罪预备形态的国家关系着罪与非 罪的界限，所以着手的认定关乎行为人的刑事责任的大小和有无，对着手的认定 标准正确界定意义重大。大陆法系关于如何认定“着手 争论激烈，主要有主观 说、客观说和折中说等，各个学说内部也有不同观点。除了一般犯罪的着手认定 标准需要界定，一些特殊类型犯罪着手实行的认定标准也需要个别讨论。 刑法理论中实行行为的范围界定应从形式和实质两个方面，形式上行为人实 施了符合刑法分则某一条文类型性规定的犯罪构成的客观要件行为，实质上行为 人实施这样的行为具有侵害该法条预设的法益的现实危险。对比中外关于着手认 定的各种标准，笔者认为一般犯罪着手认定必须立足于客观说，同时要考虑到行 为人的主观方面。行为人在主观犯意支配下，实施的与犯意一致的，侵害法益已 经达到引起某种犯罪结果发生的危险程度的刑法分则规定的实行行为时，就是实 行的“着手 。 基于笔者对一般犯罪着手认定的标准，学理上一些特殊类型犯罪的着手认定 标准应该在这个基础上，并根据犯罪特殊情形个别界定。间接正犯着手认定一般 以被利用者的着手为标准，而在利用者对被利用者的行为或者身体达到完全控制 程度时，应该从利用者的利用行为中找寻着手时点。原因自由行为的着手应该坚 持行为与责任并存原则，其原因行为就是实行行为，着手时点应从其原因行为中 找寻。行为人在特定的危急状态下负有特定的义务，主观上放任或者决意不履行 这样的特定义务，以至于达到可能产生危害结果发生的危险程度时即为不作为犯 罪的着手时点。 司法实践中存在着一些着手认定的疑难问题。谋而未行的共犯着手认定应该 坚持共同犯罪整体考察原则，只要其他人已经着手犯罪构成要件客观方面的行 为，共谋共同实行但是没有实际参与正犯实行行为的应该认定为着手，根据共谋 者在共同犯罪中所起的作用的大小来衡量其刑事责任。陷害教唆行为是可罚的， 从教唆行为一开始就在形式上和实质上达到着手的标准，具备了社会危险性，其 着手应从教唆行为开始认定。组织犯的着手认定分为两种情况：组织犯和正犯分 工的场合，正犯的实行行为着手即是组织犯的着手时点；如果某种犯罪的组织行 为已经被刑法分则加以明确规定为犯罪，比如我国刑法第1 2 0 条和第2 9 4 条规定 的组织、领导恐怖组织罪和组织、领导黑社会性质组织罪，行为人一旦开始了组 织行为就构成本罪的着手。我国刑法中聚众犯罪首要分子的着手时点是实施“聚 摘要 众 行为时，即首要分子策划、组织和纠合不特定的众人来同时参加某种具体的 危害行为，因为聚众行为本身属于实行行为的开始，而且具备了社会危害性。 关键词：实行行为实行行为的着手实行行为着手的标准 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h eb e g i n n i n go fe x e c u t i v ea c t i so n eo ft h ec o r ee l e m e n to ft h ec o n c e p to f c r i m i n a la t t e m p t i no u rc o u n t r yr e c o g n i z e ds e to fs t a n d a r d sr e l a t i o n sw i t l lt h el i m i t s o ft h ec r i m i n a lp r e p a r a t i o na n dt h ec r i m i n a la t t e m p t ，i ns o m ec o u n t r i e st h a ta r en o t p r e p a r e dt op u n i s ht h ec r i m i n a lp r e p a r a t i o nt h es t a n d a r dr e l a t i o n s 、析t ht h eb o u n d a r y b e t w e e nc o m m i t t i n gc r i m eo rn o t s o ，t h ei d e n t i f i c a t i o no ft h eb e g i n n i n go fe x e c u t i v e a c ti sr e l a t e dt ot h el e v e lo fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y d o c t o r sh o t l yd e b a t e do nt h e b e g i n n i n go f e x e c u t i v ea c ti nc i v i ll a wc o u n t r i e s t h e r ea r et h r e ev i e w si n c l u d i n gt h e s u b j e c t i v et h e o r y , t h eo b j e c t i v et h e o r ya n dt h ec o m p r o m i s et h e o r y t h e r ea r ed i f f e r e n t v i e w si ne v e r yt h e o r y e x c e p tt h es t a n d a r do ft h eb e g i n n i n go fe x e c u t i v ea c tn e e dt o b es e t ，t h es t a n d a r do ft h eb e g i n n i n go fe x e c u t i v ea c to fs o m es p e c i a lt y p eo fc r i m e a l s on e e dt ob ed i s c u s s e d d e f i n i n gt h es c o p eo fe x e c u t i v ea c tm u s tb ei nf o r ma n ds u b s t a n c er e s p e c t i n f o r mr e s p e c t ，t h ec r i m i n a li m p l e m e n t e dt h eb e h a v i o rw h i c hc o n s t i t u t i n gt h eo b j e c t i v e e l e m e n t so fc r i m ep r o v i d i n gb yc r i m i n a ll a w i ns u b s t a n c er e s p e c t , t h ea c tw h i c hw a s i m p l e m e n t e db yt h ec r i m i n a lm u s th a v er e a ld a n g e rt od a m a g el e g a li n t e r e s t s c o m p a r i n gt h ec h i n e s ea n df o r e i g nc r i m i n a ll a wb yav a r i e t yo fp e r s p e c t i v e so nt h e i d e n t i f i c a t i o no ft h eb e g i n n i n go fe x e c u t i v ea c t ，it h i i l l 【t h ei d e n t i f i c a t i o no ft h e b e g i n n i n go fe x e c u t i v ea c tm u s tb eb a s e do nt h eo b j e c t i v et h e o r y , t a k i n gt h e s u b j e c t i v ea s p e c t so fh a m a nb e h a v i o ri n t oa c c o u n ti nt h em e a nt i m e u n d e rt h e c o n t r o lo ft h es u b j e c t i v ec r i m i n a li n t e n t ，e x e c u t i v ea c tw h i c hd a m a g i n gl e g a li n t e r e s t s t oc a u s es o m ed e g r e e so fr i s ko fc r i m er e s u l t si nl i n ew i t ht h ec r i m i n a li n t e n ti st h e b e g i n n i n go f c r i m e b a s e do nt h es t a n d a r do ft h eb e g i n n i n go fe x e c u t i v ea c tb ya u t h o r , t h es t a n d a r d o ft h eb e g i n n i n go fs o m es p e c i a lc r i m e sm u s tb eb a s e do nt h i ss t a n d a r da n dt h e s t a n d a r ds h o u l db ed i f f e r e n tu n d e rs p e c i a lc i r c u m s t a n c e s t h es t a n d a r do ft h e b e g i n n i n go fi n d i r e c tc r i m i n a li sd e t e r m i n e db yt h eu s e do n ei n t h i sk i n do fc r i m e w h i l et h ec r i m i n a lu s e dt h eo n et oa c h i e v ec o m p l e t ec o n t r o l ，t h es t a n d a r do ft h e b e g i n n i n go fi n d i r e c tc r i m i n a li sd e t e r m i n e db yt h eb e h a v i o ro ft h eu s e r t h es t a n d a r d o ft h eb e g i n n i n go fc a u s ef r e es h o u l da d h e r et ot h ep r i n c i p l e so fb e h a v i o ra n d r e s p o n s i b i l i t yc o e x i s t i n g ，t h ei m p l e m e n t a t i o no fa c t i st h ec a u s eo fa c t ，s ot h e b e g i n n i n go fe x e c u t i v ea c ts h o u l db ef o u n di nt h ec a u s eo fa c t t h ec r i m i n a lb e a r sa i i i a b s t r a c t p a r t i c u l a ro b l i g a t i o ni nap a r t i c u l a rs t a t ea n ds u b j e c t i v e l yd e t e r m i n e sn o tt op e r f o r m s u c hs p e c i f i co b l i g a t i o n s t h e nh i sb e h a v i o rp r o d u c e sr e a ld a n g e rt od a m a g el e g a l i n t e r e s t sa n dh a r m f u lr e s u l t s ，i ti ss t a n d a r do ft h eb e g i n n i n go fc r i m ew i t h o u t e x e c u t i v ea c t t h e r ea r es o m ed i f f i c u l tp r o b l e m so nh o wt oi d e n t i f yt h eb e g i n n i n g 。o fe x e c u t i v e a c ti nj u d i c i a lp r a c t i c e t h es t a n d a r do ft h eb e g i n n i n go fc r i m e sw h op l a n e dt o p r o c e e dw i t h o u tc o m p l i c i t ym u s ta d h e r et ot h ep r i n c i p l eo f j o i n tc r i m i n a li n v e s t i g a t i o n a saw h o l e a sl o n ga l so t h e r si nt h i sc r i m eh a v ea l r e a d ys t a r t e dc r i m i n a lb e h a v i o ro f t h eo b j e c t i v ea s p e c to fc r i m i n a le l e m e n t s ，c r i m i n a l sw h o p l a n e dt op r o c e e dw i t h o u t c o m p l i c i t y a l s oh a v e a l r e a d y s t a r t e dt h ec r i m e t h es i z eo ft h e i rc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yi sm e a s u r e db yt h er o l eo ft h ec o n s p i r a t o r si nt h ec r i m e f r a m e d a b e t t i n gh a sm e e tt h ef o r ma n ds u b s t a n c eo ft h es t a n d a r do fs t a r t i n gc r i m ef r o mt h e b e g i n n i n go fa b e t t i n ga c t s ，w i t has o c i a lr i s k ，t h eb e g i n n i n go fc r i m es t a r t e df r o mt h e b e g i n n i n go fa b e t t i n ga c t s t h e r ea r et w os i t u a t i o n si ni d e n t i f i c a t i o no ft h eb e g i n n i n g o fc r i m i n a l sw h oo r g a n i z e dt h ec r i m e ：w h i l et h el a b o ro fc r i m i n a l sw h o o r g a n i z e dt h e c r i m ea n dt h eg u i th a sb e e nd i v i d e d ，t h es t a r t i n go f i m p l e m e n t a t i o no fb e h a v i o ro fg u i t i st h eb e g i n n i n go fc r i m i n a l sw h oo r g a n i z e dt h ec r i m e i fac r i m eh a sb e e n o r g a n i z a t i o n a l b e h a v i o ro fc r i m i n a ll a wb e c l e a r l yd e f i n e da sc r i m i n a l ，i ft h e o r g a n i z a t i o n a lb e h a v i o ro fac r i m eh a sb e e nb ec l e a r l yd e f i n e da sc r i m i n a li nc r i m i n a l l a w , f o re x a m p l e ，a r t i c l e12 0a n da r t i c l e2 9 4o ft h ec r i m i n a lc o d ep r o v i d e st h e o r g a n i z i n ga n dl e a d i n gt e r r o r i s tc r i m e sa n dl e a d i n gg a n g l a n dc r i m e ，t h es t a r t i n go f o r g a n i z a t i o n a lb e h a v i o ro ft h ec r i m i n a li st h eb e g i n n i n go ft h i sc r i m e i nc h i n e s e c r i m i n a ll a wt h eb e g i n n i n go fc r i m eo fr i n g l e a d e r si nd e l i c t oi st h et i m ew h e n r i n g l e a d e r ss t a r t e dt h em o bb e h a v i o r t h er i n g l e a d e r sp l a n ，o r g a n i z ea n dg a t h e rt h e o t h e r sa tt h es a m et i m ew h oa r en o tg i v e nas p e c i f i ch a z a r dt op a r t i c i p a t ei nh a r m f u l b e h a v i o r s b e c a u s ea c t so fm o bb e h a v i o ri st h eb e g i n n i n go ft h ei m p l e m e n t a t i o no f b e h a v i o ra n dt h eb e h a v i o ri sh a r m f u lt ot h es o c i e t y k e yw o r d s ：e x e c u t i v ea c t t h eb e g i n n i n go fe x e c u t i v ea c t c r i t e r i o no ft h e b e g i n n i n go fe x e c u t i v ea c t i v l 引言 1 引言 1 1选题背景与问题的提出 实行行为着手问题一直都是理论和司法实践中激烈争论和研究的重点问题， 因为这个问题的认定在德日刑法中事关着行为可罚性的有无，学者们所持的刑法 立场不同，在着手认定的问题上观点也不同。在以日本为代表的大陆法系国家在 实行的着手问题研究上起步很早，有着丰富的立法和司法经验，而且其理论研究 也取得了重要的建树，比如实行着手一般标准的确立、间接正犯、隔离犯、原因 自由行为、不作为犯等特殊犯罪类型的着手问题的研究已经相当的成熟。由于着 手认定的标准不同，在不惩罚犯罪预备形态的国家关系着罪与非罪的问题，在惩 罚犯罪预备形态的国家会导致犯罪预备与犯罪未遂认定上的差别，而犯罪预备与 犯罪未遂的刑事责任迥然不同，所以对于着手认定的标准有待给出一个科学界 定。 “着手实行”是犯罪未遂概念的核心要素之一，但是如何理解“着手实行 ， 却是争论激烈，形成了主观说、客观说、折中说等学说。其中主观说有旧主观说 和新主观说之分，客观说有形式客观说和实质客观说之分，折中说分为主观的折 中说和客观的折中说，各种学说之间争论很多次，但是至今没有形成令人信服的 通说，因为每个学说有存在着一些缺陷而无法解决着手认定的一些问题。鉴于实 行行为着手的认定在理论中如此重要的地位，笔者认为有必要梳理相关理论和学 说，评析各自的优劣之处，在此基础之上提出科学合理的认定着手的标准。 1 2 研究的目的和意义 着手的认定在不惩罚犯罪预备形态的国家关系着罪与非罪的问题，在惩罚犯 罪预备形态的国家会导致犯罪预备与犯罪未遂认定上的差别，而犯罪预备与犯罪 未遂的刑事责任迥然不同，所以笔者认为着手的认定有待给出一个科学的标准。 笔者试图通过对各种关于着手认定标准的学说做一个比较分析，得出各个学说的 优劣，取各学说优点，得出一个科学合理的标准。这个标准一方面在理论上可以 避免其他学说的一些不足之处，另一方面在实践中也较为容易把握，可以对司法 实践中的疑难问题给予一定指导。对一般犯罪着手标准予以严格的界定，对理论 界和司法实务界都有很大的意义，能够进一步丰富我国刑法理论中的犯罪预备和 犯罪未遂的界限，还能在实践中给予一定程度上的借鉴。在科学合理的一般犯罪 着手标准的指导下，个别特殊犯罪类型的着手认定和司法实践中着手认定的疑难 问题都可以得到有效的解决。 1 引言 1 3 文献综述 国外关于实行行为着手的研究颇多，尤其是以日本为代表的大陆法系国家， 对着手一般都在刑法理论专著中给予专章介绍。如平野龙一的刑法概说、西 原春夫的犯罪实行行为论、大谷实的刑法总论、小野清一郎的犯罪构成 要件理论、野村稔的刑法总论、林山田的刑法通论、川端博的刑法总 论讲义、团藤重光的刑法纲要总论、大蟓仁的刑法概说( 总论) 等著作 都对实行行为着手理论进行了专章探讨。日本刑法理论界对一般犯罪着手和特殊 类型犯罪的着手标准的研究相当成熟，很值得我们借鉴。在我国，学者们大多是 在研究犯罪未遂的成立条件或者实行行为理论时研讨实行的着手问题，实行的着 手研究目前仍然从属于犯罪未遂或者实行行为问题的研究。除了张明楷教授主编 的未遂犯论，高铭暄教授主编的刑法专论( 上编) 、马克昌教授主编的犯 罪通论、赵秉志教授所著犯罪未遂形态研究、陈兴良教授所著的本体刑法 学、何荣功博士所著的实行行为研究、钱叶六博士所著的犯罪实行行为着 手研究等论著对刑法中的实行着手理论作了较为全面的研究，其他大多是千篇 一律停留在泛泛而谈的层次上，相应的讨论远没有达到应有的规模和深度。国内 关于实行行为着手问题的论文主要有：赵秉志的论原因自由行为中实行行为的 着手问题、何荣功的论实行的着手、陈家林的论实行行为着手的认定、 冯殿美的实行行为的着手及其认定一兼论西原春夫的犯罪着手学说等。这些 论文对研究实行着手问题有着很大意义，但总体而言，国内发表的针对着手问题 研究的论文数量还是较少，就研究内容来看，要么只是停留在对德日刑法理论中 有关实行的着手的学说的简单的介绍上，要么就是就事论事，局限在一些个案上 比如抢劫罪、盗窃罪、保险诈骗罪的着手问题研究上。我国刑法学界对着手问题 没有深入、全面和系统的研究，所以没有取得实质性的突破和进展。笔者认为有 必要梳理国外和国内的相关理论和学说，评析各自的优劣之处，在此基础之上提 出笔者关于一般犯罪着手认定的标准，并以案例来说明自己标准的合理性。在此 基础上，针对一些特殊类型犯罪的着手和司法实践中着手认定的疑难问题也进行 个别探讨。 1 4 研究方法及结构安排 本文综合运用比较分析、归纳论证、逻辑分析、语义分析、价值分析等研究 方法对实行行为着手的标准进行了较为全面系统的归纳、分析、比较和论证。论 文除引言和结论外共分三部分：第一部分是先对实行行为的范围进行界定，接着 通过对比中外刑法理论中关于着手认定的多种观点，笔者进行分析指出其中合理 和欠妥之处，从而得出一般犯罪着手的认定标准；第二部分针对若干特殊犯罪类 2 1 引言 型的着手认定进行探讨，这些特殊类型的犯罪包括间接正犯、原因自由行为和不 作为犯；第三部分针对司法实践中着手认定中的疑难问题一一分析，包括谋而未 行的共犯的着手问题、陷害教唆中着手认定、组织犯的着手时点和聚众犯罪中首 要分子的着手认定问题。 2 关于着手问题的基本理论概述 2 关于着手问题的基本理论概述 2 1 实行行为范围界定 实行行为在刑法理论上占据着很重要的位置，具有使犯罪定型的功能。它是 犯罪构成要件中的核心，对犯罪的成立和实行的着手问题有着很重要的意义，是 研究着手实行不可缺少的前提条件。因为我们研究着手，就是指行为人开始实施 了犯罪构成中的实行行为，是已经从犯罪的预备阶段跨越到了犯罪的实行行为阶 段，而且着手实行的行为并不是另一个犯罪阶段，而是实行行为的一部分。 那么在理论上实行行为究竟是指什么呢? 在日本刑法理论上，最开始学者们 都立足于形式主义对实行行为着手下的定义：符合构成要件的行为就是实行行 为。后来，大多数学者对实行行为的定义增加了新的实质上的界定，比如西原春 夫教授认为：“从形式上看，实行行为是开始实施符合构成要件的行为；从实质 上来看，可以解释为发生了法益侵害的现实危险。 n3 大谷实教授认为：“成为实 行行为，仅在形式上满足构成要件要素还不够，还必须是具有实施行为的话，通 常就能引起该构成要件所预定的法益侵害结果程度类型的危险，换句话说，必须 是具有侵害法益的现实危险的实质，在形式上和实质上都符合特定构成要件。， 幻 而且在有着大陆法系传统的我国台湾地区，对实行行为的理解也是如此，都结合 形式和实质对实行行为给予定义，如高仰止教授认为：“实行者，实践刑法各条 构成事件之行为也。易言之，即实施犯罪内容的行为。， 33 那么对于实行行为的 内涵，笔者认为应该做以下的理解：首先，实行行为是刑法分则中由立法者预先 设定的构成要件中的客观行为，它是抽象的和规范的，是一种法律上的定型。其 次，实行行为是具体符合构成要件的行为，刑法中构成要件的规定都是抽象的， 但是作为符合这种抽象规定的行为在现实中都必须是具体的行为。比如故意杀人 罪中的客观实行行为是“杀人 行为，但是在现实中的杀人行为有枪杀、用刀砍 死的、用药毒死的行为等等。所以从事实层面上来说，至少某一行为开始符合刑 法分则关于某种犯罪构成要件行为的一部分时，才可以称为实行行为。实行行为 应从形式上和实质上两方面综合界定，形式上行为人实施了符合刑法分则某一个 条文类型性规定的犯罪构成的客观要件的行为，实质上行为人实施这样的行为具 有侵害该法条预设的侵害法益的现实危险。 2 2“着手”的概念 “着手”这个词一般从字面上来看是“动手做某事 的意思。在刑法理论的 4 2 关于着手问题的基本理论概述 历史发展中首次提出“着手这个词的是刑事古典学派大师贝卡利亚，并且是他 第一次将“着手”和“犯罪未遂”二者联系起来，这样一来犯罪意义上的“着手 就是指“动手实施犯罪”。在刑法立法史上，法典中首次引入“着手实行”一词 的是1 7 9 6 年的法国刑法典，这标志着“实行着手 正式立法化了，从该法典 中可以看出，要成立犯罪未遂就必须具备“着手实行”，引入“着手概念的重 要意义就在于区分犯罪预备形态和犯罪未遂形态。后来“着手”的概念被引入 1 8 1 0 年的法国刑法典、1 8 5 1 年的普鲁士刑法典、1 8 7 1 年的德国刑法典。n 1 在普 鲁士王国刑法典中，德国在立法上首次采用了“着手实行”的概念。日本具有 近代性格的日本帝国刑法初案对未遂犯的规定虽然没有明确地使用“着手 这个词，但是该初案中隐含着未遂的前提包括“着手”。而日本明治3 4 年的的刑 法草案第5 5 条最先明确使用“实行的着手”一词，后来日本的现行刑法和刑法 修正草案都使用了“实行的着手”这个概念。 现在大部分国家都在立法上认可了“实行的着手 是犯罪未遂成立的前提， 但是在认定着手的标准之前，有必要先弄清楚着手的概念是怎样的。因为在着手 认定问题上很久以来在日本就存在着主观说和客观说之争，所以对着手所下的定 义也有很大的区别。首先，主观说也即新派学者的观点，他们认为犯罪是行为人 人格危险性的使然，危险性格是追究其刑事责任的基础，所以新派学者们普遍认 为实行的着手是行为人的犯罪意思被发现的时候。持此种观点学者对着手下的具 有代表性的定义如下：如宫本英修说：“这样来考虑，犯罪实行的着手就是具有 完成力的犯意的表动，或者说这种犯意的表动是犯意的飞跃的表动。， 5 3 木村龟 二也认为：“当行为表示出行为者的犯罪意思没有二义的、不可能取消的确实性 时，就是着手。州胡从持主观说的学者对着手所下的定义来看，他们都是把行为 人的犯罪意思已经表现出来作为标准来认定着手。客观说有形式和实质客观说之 分。持形式客观说的学者对着手的定义有自己的特色，比如盐见淳认为：“开始 实施处于构成要件行为之前位置的行为时，就是实行的着手。， 7 3 实质客观说内 部又分为行为危险说和结果危险说。大蟓仁是行为危险说的代表人物之一，那么 他对实行的着手所下的定义为：“站在尊重犯罪概念中的自由主义原理的立场上， 必须以客观说的思考为基调，而且以构成要件理论为前提，应当认为，开始实施 作为构成要件内容的实行行为，即开始实施对实现犯罪具有现实危险性的行为时 是着手。舭引平野龙一是持结果危险说的代表学者，他给着手所下的定义是：“之 所以处罚未遂犯，是因为其行为具有发生结果的具体的危险；未遂犯是具体的危 险犯，故只有当行为发生了具体的、迫切的危险时，才是实行的着手。” 9 3 因为 日本学者内部存在着各种认定着手标准的立场，所以学者们对“着手 的概念也 有着不同的看法。 2 关于着手问题的基本理论概述 意大利著名的刑法学者杜里奥帕多瓦尼认为：“以实行行为的开始作 为未遂犯可罚行为的起点。玑1 0 3 我国台湾地区的著名学者韩忠谟认为：“须所开始 实行者为犯罪行为，此所谓犯罪行为，即表现犯意之行为，凡行为人认识之内容， 与某种犯罪行为之侵害性及违法性( 反社会性) 相当，更进而为行为之实行者。” 口妇可以看出他在着手认定上的观点是赞同着手实行就是着手实施实行行为，与 杜里奥帕多瓦尼的观点一致。马克昌教授认为犯罪的着手是犯罪人开始实施刑 法分则条文中所规定的具体的犯罪的实行行为。高铭暄教授认为：“所谓已经着 手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯 罪行为州1 2 1 从高铭暄教授的观点中我们可以看出，他没有明确指出着手实施 的是实行行为，这点和日本大部分学者明确指出着手实施的是实行行为略有不 同，但是可以得出他所说的具体犯罪构成要件中的犯罪行为其实就是某个罪名罪 状表述中的客观实行行为。陈兴良教授和高铭暄教授的观点基本一致，他也没有 明确说明刑法分则中规定的具体行为到底是怎样的行为，但是他有解释说：“从 客观方面看，犯罪的着手属于犯罪实行行为的起点，它已经超越了为犯罪的实行 创造有利条件的预备阶段，从而对刑法所保护的法益造成了现实的危险。蚍1 3 1 笔 者认为陈兴良教授在此的解释说明了我国大部分学者所说的具体构成要件的犯 罪行为就是指实行行为，而且我国学界对实行行为的观点一般是：“实施刑法分 则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种犯罪所必需的行为。 口们所以我们可以看出我国学者对着手的定义中的“犯罪行为”就是指“实行行 为 。由此我们认为，“着手”就是实行行为的起点行为，其已进入刑法分则具体 罪刑条款的规范评价范围之中，是实行行为的组成部分。将着手的范围界定为实 行行为起点，而实行行为是在刑法分则中由立法者预先设定的构成要件中的客观 行为，将着手时点界定为实行行为的起点行为，这样是合理的。刑法处罚的对象 就是犯罪行为，分为预备行为与实行行为。实行行为本身就是指被刑法分则类型 化的行为，这个行为是直接由分则进行抽象的规定，这种行为因为具有社会危害 性而被规定，对着手这样的理解不仅在实践中利于把握，而且还体现着手本身在 实质上具备了社会危害性的危险的本质。 2 3 实行行为着手的学说和评析 关于如何认定实行行为着手的标准上，可谓是争论相当激烈，观点纷呈，这 是一个争论不休的问题。大陆法系国家关于此说的观点大致分为三种：主观说、 客观说和折中说。主观说内部又分为极端的主观说和变通的主观说。客观说内部 又分为形式客观说和实质客观说，实质客观说内部又分为行为危险说和结果危险 说。这样一来，不仅学说之间有很大的冲突，各个学说内部本身也存在对立的观 6 2 关于着手问题的基本理论概述 点。我国学者对于实行行为着手问题也有着形式客观说、实质客观说和二元基准 说之分。笔者先对这几种学说进行说明，对该问题的各种观点有个整体的把握， 在此分析的基础之上得出自己的观点。 2 3 1大陆法系相关学说评析 2 3 1 1 主观说及评析 在刑法的基本理论立场上有主观主义和客观主义之分。与古典学派相对，新 派学者普遍持主观主义的立场，他们认为刑罚惩罚的不是行为人基于意志自由实 施的客观犯罪行为，而是主观上的恶性即人身危险性，因为客观上的犯罪行为只 是行为入主观恶性的一种表现，刑罚的轻重标准取决于行为人的危险性，而不是 客观行为及其实害。他们站在主观主义的立场上来考察着手的标准时就会以行为 人主观恶性的表露为标准，所以着手的认定标准就是行为人的主观上犯罪意思被 发现时。 极端的主观说认为实行的着手应该从行为人的角度来考虑，如果行为人自己 认为已经开始实施表征其犯罪意思的行为时就是着手的时点。在德国普通法时 代，这种学说占据了主流地位。根据这种观点，比如行为人夜间想去盗窃一家超 市，为了更好地为盗窃行为做掩饰，下午的时候在一家小商店购买了黑色面罩。 极端的主观说就认为购买黑色面罩的行为是实行的着手，因为购买面罩的行为在 行为人自己看来确实是为了盗窃，是主观上盗窃犯意的表现。极端主观说在判断 着手上存在着明显的缺陷。实行的着手完全取决于行为人自己的认识，只要行为 人自己认为开始实施了表现他主观恶意的行为，就是着手，而行为人的客观上的 行为仅仅具有表现其犯罪意思的存在而已。缺陷之一就是行为人主观上的恶意是 通过行为人自己来认定，不便于实际操作；二是在极端主观说的立场下，任何犯 罪人实施的可能导致其犯罪意思实现的行为都是可罚的，比如买匕首、为了杀人 磨刀、为放火买打火机等行为都是可罚的，这样很容易导致将着手的认定过于提 前，也不利于日常生活秩序和司法实践操作。所以极端主观说存在着很大的缺陷， 逐渐退出了历史舞台，新的主观说就产生了。 新主观说也称为变通的主观说。这种观点认为，不管行为人自己是怎样认为 的，只要客观行为本身能够征表犯罪意图时就是着手的时点，这种观点仍然是以 行为人的主观犯意为标准，其与极端主观说不同之处在于新主观说认为只有在外 部的行为所表动的犯意必须达到使结果可能发生的或者侵害法益到达一定程度 时候才是实行的着手。新主观说的代表人有日本的宫本英修、江家义男等。如日 本的宫本英修认为，犯罪实行的着手，就是具有完成力的犯意的表动，或者说是 这种犯意的表动是犯意的飞跃表动。 1 5 3 新主观说认为实行的着手点是“具有完成 7 2 关于着手问题的基本理论概述 力的犯意表动”或者是“向构成要件行为进一步前进的盖然性的犯意程度”。新 主观说主张从行为人的客观行为来判断行为人的主观犯意是否达到不可以撤回 的状态或者达到了一定的紧张程度。比如前面举例为了盗窃购买黑色面罩的行为 在这里不能认为是犯意的表动，因为尚未达到不可以撤回犯意的状态，只有在行 为人夜晚已经戴着黑色面罩在超市门口等待时机潜入时刻为实行的着手；行为人 为了杀人从口袋里掏抢的行为就可以认定为着手，因为在新主观说看来这个动作 表现了犯意达到了一定的紧张程度；为了入室盗窃行为人打碎玻璃的行为就是犯 意的飞跃即着手。 不管是极端的主观说或者是变通的主观说，都是侧重于行为人主观的犯罪意 思，但是对于行为人的客观行为，认为只是除了具有征表主观犯意的意义，没有 其他任何实质上的意义。主观说的缺陷有以下几方面：第一，这种刑法观是以社 会防卫为重点，但是这样的学说容易会造成侵犯公民的个人自由，这种主观主义 的刑法观由于与人权保护的现代法治观念不符，也与现代各国刑法以行为为中心 构筑刑法的观念不符。第二，主观说在理论上自相矛盾。因为主观主义的刑法观 认为犯罪是行为人的主观恶性的表现，那么认定着手的时候应该根据行为人主观 上意思的危险性去判断。但是这里主观说在认定着手的问题上认为应该从行为人 客观上的行为来判断主观上的犯意是否存在，这就和主观主义的刑法观不一致。 日本著名学者小野清一郎曾说：“主观主义者所使用的遂行的、飞跃的概 念，实际上是偷偷地在客观方面谋求着手的认定。州1 6 1 第三，新主观说存在的明 显缺陷在于判断标准的模糊，因为怎样判断是行为人犯意达到了不可撤回的状态 或者是达到了一定的紧张程度，这个判断标准模糊，无法在实践中操作。第四， 这两种主观说还有个共同缺陷就是使认定着手的时间提前。比如前面所说的为盗 窃准备黑色面罩的行为在主观说的理解下就是盗窃罪的着手，这显然是不合常理 的；行为人意图保险诈骗，对自己投保的物品进行了毁坏的行为，主观说认为此 行为反应了行为人主观上的恶性，应认定为保险诈骗罪的着手，明显使着手时点 提前；为杀人而掏抢的行为，一般并不认为这是杀人的着手。因此，主观说容易 导致认定着手的时间点提前，这与现代人权保障和刑法谦抑性精神不符合，主观 说随着时间的推移，现在已不被大多数学者所认同。 2 3 1 2 客观说及评析 客观说建立在新古典主义刑法理论上，持客观主义的刑法理论立场，他们关 注的是行为人的行为本身以及对法益造成的侵害，认为犯罪的本质是客观行为以 及造成的危害；客观主义立足于客观行为和危害，刑罚惩罚行为人的基础也是行 为本身的危险性和行为造成的具体危害。虽然行为人的主观犯意对犯罪本身成立 8 2 关于着手问题的基本理论概述 有一定的意义，但是客观主义刑法观的立足点并不是主观恶性方面。客观主义主 张应在客观行为的危险中探寻未遂犯的处罚根据及实行的着手的时期( 客观的未 遂论) 。口7 1 所以持客观主义立场的学者们认定着手的标准是客观上危害社会的危 险一出现时。客观说有形式客观说和实质客观说，实质客观说又分为行为危险说 和结果危险说。 形式客观说立足于形式的犯罪论和罪刑法定主义原则，这种观点认为实行的 着手是指实施一部分符合构成要件的行为，以此为必要即可，该观点着眼于构成 要件。日本学者川端博教授认为“此说以构成要件为基准，从形式上论及法益侵 害的危险性，认为在实现构成要件的一部分之时点，或从全体上看，可视为定型 的构成要件之行为时点，即为实行的着手。”n 8 3 在德国，学者李斯特、施密特、 希佩尔等都是该说的支持者。在日本，过去持形式客观说的学者有客观主义刑法 学者大场茂马、小野清一郎等。小野清一郎教授曾说到，犯罪的实行是符合构成 要件的行为，着手即是该构成要件行为的开始，或多少实现了一部分。 1 钉在当代 日本刑法理论上，形式客观说的最杰出代表是团藤重光教授，他的学说又被称为 “定型说 ，他指出“关于实行的着手，客观上存在种种学说，我认为只有根据 定型说才能使着手的时间得以明确。实行是指符合基本构成要件的行为，这种行 为的开始正是实行的着手。要有实行行为的开始，第一，必须对基本的构成要件 存在构成要件的故意，如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思，也不成立未 遂罪；第二，必须至少实施了符合基本构成要件的一部分行为。 但在形式客观 说内部也有一些学者认为团藤教授的观点会使得未遂犯的处罚范围过于狭窄，所 以认为不仅实施了符合构成要件的行为是实行的着手，即使行为入实施了与构成 要件行为有“密切联系行为时，也属于实行的着手。瞳们泷川幸辰教授在很早就 提出类似的观点，在现代刑法理论上，植松正和植田重正两位教授是该说的代表 人物。植松正教授指出“关于着手的意义，从客观的方面下定义者，认为实现构 成要件的全部或部分或者与密接的事实是着手。州2 妇近些年，日本学者黑木忍对 实行着手进行了专题研究，在其实行的着手一书中详尽地分析了各种着手的 学说之后，也表达了他赞同密接行为说的观点。他说，通过考察，实行的着手基 本以形式客观说中的密接说是妥当的。 而形式客观说也有各种缺陷，对其的批判有以下几个方面：第一，没有回答 问题，问什么是符合构成要件的行为，却回答符合构成要件的行为就是这种行为， 这实际上犯了同义反复的错误。我国台湾地区学者陈子平教授指出：“实行之着 手属于实行行为何时开始之构成要件该当性问题，因此，此说采取之基准本身并 非不妥，问题在于此说以抽象性之构成要件来解答实行之着手，乃是以问答问。 比2 1 第二，难以在实践中操作。大谷实教授认为，形式客观说在重视形式性上的 9 2 关于着手问题的基本理论概述 一点，和罪刑法定原则上是一致的，但以这种形式的判断基准来区别未遂和预备， 实际上是不可能的。乜3 1 着手认定的意义就在于区分犯罪预备和犯罪未遂两种形 态，而以客观构成要件这种纯粹形式上的判断标准，显得生硬，对于区分预备和 未遂没有什么帮助。第三，对着手的认定过迟。因为形式客观说纯粹依照刑法法 条罪状描述的客观行为为标准来认定着手，实际上缩小了犯罪概念中行为的范 围，所以会导致认定着手的时间推后。按照形式客观说的标准，在拿枪杀人时只 有扣动手枪才是着手，而之前的瞄准受害者的行为不是着手，这显然推迟了着手 的时间。因为形式客观说存在的上述种种疑问，目前，在刑法理论上持该说的学 者并不多，特别在日本和我国的台湾地区，在实行着手问题上，理论上占支配地 位的观点是“实质的客观说。 与形式的客观说主张以构成要件为标准认定着手不同，实质的客观说认为应 以实质标准认定着手，应该