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知识产权保护中的相关问题浅析 以知识产权法的现实问题为线索【内容提要】本文从知识产权的总体角度出发，主要针对我国知识产权的相关法律法规和相关法律原则进行浅析，从中得出在我国知识产权保护过程中，法律所存在的一些缺失，在文章结尾对相关的问题提出了相应的解决之道，希望能以个人的绵薄之力，为我国知识产权的相关制度的完善提出些许建议。【关键词】 知识产权 民法原则 侵权 实际损失 归责原则 众所周知，当今社会已经处在了“知识大爆炸”的信息时代，原始的传播途径报纸、书刊、通讯文件正在丧失其在知识传播中的主导地位。随着信息传播途径的增多，人们对信息的接收速度在提高，同时，人们在将知识转成生产力的效率也在提高，但是我们也必须承认，这些传播技术再是人们获得便利的同时，也给知识产权的所有者带来了很多的不便，或者说是损失。在普遍的观念中，知识的产生其客观目的就是为了促进相关产业的发展，但是不容置疑的是并非每个人都享有将知识产权无偿的转化为经济利益的权利。而这就是这篇论文的主题知识产权的保护。一 相关概念的阐释在谈对知识产权的保护之前我们先了解一下什么是知识。把识别万物实体与性质的是与不是，称之为知识。一般认为，知识具有以下几个特点：第一，知识必须存在于一定的载体之上，并能为他人所感知；第二，知识是具有永存性的；第三；知识可以被再现或复制。而其中最容易引起纠纷的特点就是气的可复制性，这不仅体现在 著作权中，而且也很容易引起商标权、专利权的侵权纠纷。在简介完知识之后，我们再来了解一下知识产权的相关概念。知识产权的含义可以表述为：知识产权是人们对其创造性智力成果和工商业标志依法享有的权利(1)杨巧主编：知识产权法法律出版社，2007年版，第5页1)，知识产权的基本特征一般有三个方面：专有性、地域性、时间性。专有性是知识产权人权利享有的基础。若丧失专有性，则很有可能是知识产权的所有权人在丧失获得物质利益的同时，也深刻影响到其进行继续创作的积极性。应该说，专有性在表面上虽然只是对知识产权人个人权利的保护，但究其深意则是对个人劳动成果和智力创造动力的保护。只有更加严格的保障知识产权的专有性，才能更好地体现出法律的公平正义的原则，使我国在自主创新这条路上走的更远。地域性是对知识产权空间上的权利限制。一般情况下“任何国家都不会承认根据别国法律取得的知识产权” (2)冯晓青主编：知识产权法中国政法大学出版社2008年版，第16页2)，而虽然国际经济一体化的进程也正在加速知识产权的跨地域性，但真正要做到知识产权的全球化，其可能性几近为零。首先，发达国家在知识产权的国际贸易中居于主导地位，其贸易顺差有很大一部分来自于知识产权的国际贸易。最典型的国家就是美国，美国1999 年贸易逆差达到2676 亿美元,但在知识产权领域却年年出现顺差,盈余250 亿美元,该年美国知识产权出口额达到370 亿美元,超过了飞机和通信设各的出口(3) 黄静波 - 2005 - Business & Economics - 243 页3) 。所以，要真正使知识产权在全球范围内达到较为低廉的使用成本，几近于是对发达国家外贸的“釜底抽薪”。知识产权的时间性特征，一般是为了权利人自身利益和防止权力被滥用而设立的，也就是说其设立的出发点还是在于对知识产权的推广。按照民法中物权法的相关规定，权力在时间上的无限制性必将导致客观上对他人利用该项权利的限制，从而产生对经济效益的阻碍。所以，知识产权的时间性并没有无权那么强烈。个人认为，这可能也是我国对知识产权相关产业的一种照顾。综上所述，在知识产权的三大特征中，专有性应该是我们进行知识产权保护是所要考虑的核心内容，而地域性、时间性更多是将知识产权与其他财产性权利进行区分，以便其能更好的服务于经济发展。二 知识产权法在实际运用中存在的的相关问题法律与个人利益的冲突知识产权属于私权性质的财产性民事权利，所以按照民法中平等自愿，意思自治的原则来讲，知识产权要被运用于生产领域，应当必须通过知识产权所有者的通过一才能对其进行应用，正如孟德斯鸠所说：“在民法慈母般的眼睛里,每一个人就是整个国家”。同时，知识产权客体的非物质性和易复制性也使得知识产权的保护在实际生活中很难被绝对化。也就是说，知识产权虽然从本质上作为财产权的一种而存在，但它却并不像物权那样具有绝对的独占性，甚至相对于债权而言，知识产权也更容易被侵犯，所以，单纯用民法的一般制度对知识产权进行保护，其效果可能并不理想。正是由于知识产权存在这种特殊性，在知识产权的保护中就需要有公法性质的法律规范来进行补充。例如在知识产权的创设、管理、变更、救济当中就存在一些公法性质的规范，其中比较典型的就表现在著作权的合理使用、法定许可；专利权实施的强制许可。同时，作为民事法律部门法之一的知识产权法，也存在着由民法相关原则而发展来的三大原则，及利益平衡原则、权利穷尽原则、权利不得滥用原则(4)俞飞主编：知识产权保护厦门大学出版社2007年版，地17页4)， 根据上述原则，可以推得知识产权人的个人利益与社会利益之间存在着矛盾。虽然，物权在一定程度上也存在着相似情况，但是我们可以看到由于知识产权是社会发展过程中的一项巨大财富，所以将其在产业中实施后无疑会带来财富的大量增加。之所以法律中要体现出“利益平衡原则”和“权利不得滥用原则”就是为了让知识产权能够尽快的转化为生产力，从而带动经济的发展。我国专利法第四十八条之第五十四条规定了专利权强制许可的相关情形与程序。试想，作为私权利的专利权，其所有权人在进行发明创造的过程中，不仅需要投入大量的物质性财富，而且，在此过程中，要做出巨大的精神层面的牺牲。因此，权利人希望其专利能给其带来相应的物质财富也是可以理解的。但是，我们可以看到，强制许可制度在一定程度上将专利权人的这种权利架空了。我们再来看看专利法地五十四条中对使用费用的规定“取得实施强制许可的单位或者个人应当会支付给专利权人合理的使用非，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利权行政部门裁决”这一规定中就明显的倾向于专利权强制使用申请人。当强制使用申请人获得批准后，专利权人已经不具备和该强制审请人进行平等谈判的资本了不管专利权人是否愿意，其权利已被实施，且合法，所以专利权人在法律上已经居于不利地位；从经济实力上来分析，专利权的强制许可使用单位一般其经济实力都要强于专利权人很多，所以在进行谈判的过程中企业可以进行拖延谈判期限或者故意压低价格。而由政府相关部门进行“定价”这也并不能保障知识产权人的预期利益得到尽量满足，因为行政机关并不能准确了解到该专利在市场上的客观价格和潜在价值，而这一问题将在下面内容中有所论述。三 关于知识产权的侵权我国民法通则中的地一百零六条第一款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任”,地一百三十四条中也列出了十种民事责任。而关于侵权，我国民法所参照的大陆法系国家中法、德两国又是如何来界定地呢？法国民法典规定：“任何行为是他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任” (5)见法国民法典地1382条5)。而德国民法典的规定更为清楚：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此产生的损失负赔偿责任” (6)见德国民法典地823条6)。通过比较，我们可以发现法、德两国的立法对权利人道德权利保护更加严格和全面，也就是说法德两国仅仅要求负损害赔偿责任的前提是损失及过错，而我国则要求副损害赔偿责任的前提必须是受侵害人的实际损失及侵害人的过错。既然如此，那么我们就应该看看在知识产权侵权纠纷中实际损失和过错标准是怎样的。（一） 实际损失由于知识产权保护客体的特殊性（即易复制性），决定了知识产权侵权行为的不可严格控制行和损害结果的严重性。例如，我国著名家电品牌海尔，其创始于上一世纪八十年代，由原来只生产电冰箱到后来其产品涉及到日常生活的方方面面，家用电器、移动通讯器材、电子产品等等。作为这样的一个民族品牌，它的发展壮大不仅只是证明其品牌的价值性，更是证明了，在品牌之后所凝结的巨大努力。所以，当海尔商标被侵权后，其实际损失就很难被估计出来。虽然这样的大品牌不可能在小小的商标侵权后一蹶不振，但不可否认，一些具有地理标志性的产品在被侵权后，该地区的同类产品所受到的损失确实是很难被估计数来的。例如1998年的山西假酒案发生后，山西的酒市场所受到的影响就是一个很典型的例子(7)黄晖：驰名商标和著名商标的法律保护法律出版社2001年版，地248页7)。再如“金华火腿案”对该地区同类产品的影响至今还在消费者心中挥之不去。而根据我国商标法第五十六条地二款的规定“在侵权行为难以确认的情况下，由人民法院根据情节判决给予五十万元以下赔偿。”而实际上，以上侵权行为所造成的损失是很难被估量出来的，而根据这一条进行赔偿的话，根本不能弥补实际损失。在学理上，这也不符合，民法中侵权赔偿的“填补性” (8)王泽鉴：民法概要中国政法大学出版社，2003年版，第238页8)。我们再来看看去年年底的谷歌数字图书馆侵犯著作权这一案件。美国谷歌公司2004年开始对全球纸质图书进行数字化，创建“数字图书馆”，供客户通过搜索引擎进行检索。然而，谷歌公司的这种做法在包括美国在内的多个国家引起了纠纷。2005年，美国作家协会与美国出版商协会就此提起集体诉讼；2009年，欧盟成员国工业部长作出决定，要求欧盟委员会对谷歌公司提供的图书搜索服务涉嫌侵犯著作权一事展开调查。同年10月16，中国文字著作权协会通过中国作家网请著作权人查看作品是否被收入谷歌“数字图书馆”；11月18日，中国作家协会向谷歌公司正式发出维权通告。在此，更具我国民法通则第一百零六条，其行为已经构成侵权，而根据著作权法规定，在谷歌数字图书馆所扫描的我国作品中，大部分作品都在保护期限内，其扫描之前并未整的相关作家或我国著作协的同意，且其行为并不符合著作权的合理使用或法定许可的范畴。但是在进行谈判的过程中，谷歌在对有些作家进行赔偿时仅开出了六十美元的价格(9)摘自千龙网/30055/2009/10/30/Zt28015236944.htm9)，这无疑让人们产生了疑问“我国法律真的就是这样规定著作权侵权的赔偿额度吗？”而问题就出在这里，这样的侵权案件，利用现行法律是很难准确的确定出被侵权人的实际损失的。所以，我们可以发现，实际损失的定价标准在现实操作中很难掌握，虽然我国的相关学者对此有相关的估价方法，例如市场法、成本法、收益法等(10) 冯晓青主编：知识产权法湖南人民出版社，2001年版，第94页10),但是实际上，我国知识产权的相关法律中却无准确规定，这使得知识产权人在被侵权之后很难得到一个比较公平的赔偿。（二） 归责原则如前所述，我国民法通则第一百零六条认为侵权责任的承担应以过错为前提。但是，我们仔细分析后就会发现，其这样规定在知识产权法中并不适用。首先，侵权行为作为事实行为，而侵权责任却要以侵权行为为前提。若按照过错归责原则，那么就可推得：有些侵权行为其行为人并无主观过错，那么其应当免于承担侵权责任，即不应承担相应权利受损者的损失。显然，对于物权的侵权，该种归责原则更能显现其效力，既防止物权受损，并使物权人得到相应赔偿；但作为知识产权，这种归责原则就不那么适用了。例如在盗版图书被发行后，权利人发现了该情况，并诉至法院要求停止侵权行为。那么，法院的具体举措可能有以下几步：第一，停止该盗版图书继续流入市场；第二，将流入市场的书进行收回；第三，要求赔偿由此对权利人造成的损失。那么，如此的话就会出现这样一种情况：经销该图书的人很可能在无主观过错的情况下受到了处罚，当然，这可以由合同法的相关规定进行追偿。但当无过错人不愿将其所购买的书予以返还时，又应该如何处理呢？是否继续以过错归责原则进行相应处罚措施呢？我国法律也无明确规定在具体情况下如何进行归责。不过，我们不妨借鉴一下法国知识产权法典的相关规定一切侵害著作权人的依本法享有的逐项权利的行为，均构成侵权，应承担民事责任。当然，这也并非是说我国在知识产权侵权案件中，完全采用无过错归责原则，但起码应当在相关部门法中对具体情况进行相应的归责规定，以避免在解决纠纷时出现“一刀切”的情况。同时，也可以借鉴一某些国家的版权法中的侵权划分方式：直接侵权与间接侵权的划分(11)郎贵梅：论知