建设工程造价、质量、工期纠纷及司法鉴定法律实务ppt课件.ppt

建设工程造价 质量 工期纠纷及司法鉴定法律实务 目录 新版清单规范的法律应用与签证 索赔实务 专业 值得您信赖 1 新版清单规范解读及造价纠纷案例分析 2 招投标与工程造价管理 3 工程签证 索赔法律实务与总分包之间的签证 索赔管理 典型案例分析 4 清单模式下合同价款管理与工程款纠纷诉讼法律实务 目录 工程价款构成与计价程序简介 根据建设部44号文的规定 以后建筑安装工程的工程造价的构成将由以前的定额价构成模式变更为工程量清单计价构成模式 由以前的直接费 间接费 规费 利润 税金的构成变为分部分项工程费 措施费 工程其他费以及规费和税金模式 建筑安装工程费用项目组成 建标 2013 44号文 doc 13版清单规范的新特点 新变化 适用范围更加广泛九个专业 新增构筑物 城市轨道交通 爆破工程 专业划分更加精细原六个专业 建筑 装饰 安装 市政 园林 矿山 细化调整 将建筑与装饰专业合并 仿古从园林专业中分开拆解为一个新专业 可执行性更加强化与2013施工合同相一致 明确了52条专业术语定义 明确了发承包双方应当承担的风险 对工程造价全过程控制 责任划分更加明确规定了计价风险合理分担的原则 3 4 1 3 4 5 工程量偏差9 6 2 2013版工程量清单计价规范新变化 中华人民共和国标准化法 第7条 国家标准 行业标准分为强制性标准和推荐性标准 保证人体健康 人身 财产安全的标准和法律 行政法规规定强制性执行的标准是强制性标准 其他标准是推荐性标准 第14条规定 强制性标准 必须执行 标准化法实施条例 第42条 工程建设标准化管理规定 由国务院工程建设主管部门依据 标准化法 和本条例的有关规定另行制定 报国务院批准后实施 实施工程建设强制性标准监督规定 第1条 为加强工程建设强制性标准实施的监督工作 保证建设工程质量 保障人民的生命 财产安全 维护社会公共利益 根据 中华人民共和国标准化法 中华人民共和国标准化法实施条例 和 建设工程质量管理条例 制定本规定 第2条 在中华人民共和国境内从事新建 扩建 改建等工程建设活动 必须执行工程建设强制性标准 中华人民共和国建筑法 是 建设工程工程量清单计价规范 GB50500 2013 的上位法 中华人民共和国建筑法 第十八条规定 建筑工程造价应当按照国家有关规定 由发包单位与承包单位在合同中约定 某种程度上 违反 建设工程工程量清单计价规范 GB 50500 2013 强制性条文 就是违反 中华人民共和国建筑法 因此违反 建设工程工程量清单计价规范 GB50500 2013 规定的强制性条文的招标文件的相应规定无效 2008年住房和城乡建设部公告第63号 关于发布国家标准 建设工程工程量清单计价规范 的公告 规定 建设工程工程量清单计价规范 为国家标准 并明确规定了相关强制性条文必须严格执行 同样 13版清单计价规范的强制性条文亦必须严格执行 招标文件及合同中与清单计价规范强制性条文不符的规定应无效 工程量清单规范的法律地位 13版清单规范的新变化 一 新清单规范强制条款范围扩大 08版清单与13版清单强制条款的数量均为15条 但13版清单增加了对风险分担 招标控制价的使用 措施项目清单编制 投标报价 工程计量五个内容的强制性条文 加大了强制条款的作用范围 基本上涵盖了工程施工阶段的全过程 包括9本计量规范 房屋建筑与装饰工程工程量计算规范 GB50854 2013 仿古建筑工程工程量计算规范 GB50855 2013 通用安装工程工程量计算规范 GB50856 2013 市政工程工程工程量计算规范 GB50857 2013 园林绿化工程工程量计算规范 GB50858 2013 矿山工程工程量计算规范 GB50859 2013 构筑物工程工程量计算规范 GB50860 2013 城市轨道交通工程工程量计算规范 GB50861 2013 爆破工程工程量计算规范 GB50862 2013 二 新清单规范部分强制性条文语气增强 部分强制性条款由08版清单规范的 应 变为2013版清单规范的 必须 这些改变增强了强制性条文的强制性 具体内容对比如下表所示 新旧规范相关强制性条款对比 13版清单规范的新变化 三 发承包双方风险分担范围更加明确 发包人完全承担的风险 第3 4 2条 国家法律 法规 规章和政策发生变化 通常指规费和税金 省级或行业建设主管部门发布的人工费调整 但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外 对关系职工切身利益的人工费调整不应由承包人承担 由政府定价或政府指导价管理的原材料 例如水 电 燃料 等价格进行了调整的 合同法 63条 执行政府定价或者政府指导价的 在合同约定的交付期限内价格调整时 按照交付的价格计价 逾期交付标的物的 遇价格上涨时 按照原价格执行 价格下降时 按照新价格执行 逾期提取标的物或者逾期付款的 遇价格上涨时 按照新价格执行 价格下降时 按照原价格执行 由于非承包人原因导致工期延误的 采用不利于发包人的原则调整合同价款 由于承包人原因导致工期延误的 采用不利于承包人的原则调整合同价款 合同约定承发包共担的风险 合同约定其它风险 工程量偏差风险 13版清单第9 6 2条规定 对于任一招标工程量清单项目 如果因本条规定的工程量偏差和的工程变更等原因导致工程量偏差超过15 调整的原则为 当工程量增加15 以上时 其增加部分的工程量的综合单价应予调低 当工程量减少15 以上时 减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高 物价变化风险 13版清单第3 4 3条规定 由于市场物价波动影响合同价款 应由发承包双方合理分摊 合同没有约定的 发 承包发生争议时 按第9 9 1 9 9 3条规定 材料 工程设备单价变化范围为5 调整合同价款 不可抗力风险 13版清单第9 11 1条规定 因不可抗力事件导致的人员伤亡 财产损失及其费用增加 发承包双方应按规定的不可抗力风险分担原则分别承担并调整合同价款和工期 13版清单规范的新变化 四 严格约束发包人要求投标人承担清单不准确的后果发包人往往会在招标文件中约定 投标人应对招标人提供的工程量清单中给定的信息进行核实 招标人对工程量清单的准确性和完整性不负责 工程量的误差视为投标人已经包含在其他部分的报价内或视为对招标人的减让 承包人应对招标文件工程量清单的准确性负责 而13版清单第4 1 2款规定 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分 其准确性和完整性由招标人负责 这是强制条款 因此就形成了招标文件或合同中的条款与清单计价规范强制性条款冲突的情形 五 严格约束发包人要求招标文件效力高于投标文件2013版清单计价规范第7 1 1款规定 实行招标的工程合同价款应在中标通知书发出之日起30日内 由发承包双依据招标文件和中标人的投标文件在书面合同中约定 合同约定不得违背招 投标文件中关于工期 造价 质量等方面的实质性内容 招标文件与中标人投标文件不一致的地方 以投标文件为准 有时候 发包人为规避投标人在投标文件中变更招标文件的某些要求 在招标文件中规定招投标文件不一致的地方 以招标文件为准之类的字样 13版清单规范对此做出了明确的禁止规定 招标人完全可以将其认为重要的不得变更的条件设置为不得偏离的项目 由投标人做出承诺 避免出现投标文件恶意变更招标要求的情况 13版清单规范的新变化 六 严格约束发包人要求固定价格合同不许调价的规定为规避风险 发包人往往为了保护自己的利益 会在招标文件中约定 固定价格合同不许调价 或者 物价波动一律不调整 等之类的表述和要求 并将其作为不允许偏离的项目加以规定 对此 13版清单计价规范第9 9 1款 9 9 3款做出了禁止性的规定 9 9 1合同履行期间 因人工 材料 工程设备 机械台班价格波动影响合同价款时应根据合同约定的本规范附录A的方法之一调整合同价款 9 9 2承包人采购材料和工程设备的 应在合同中约定主要材料 工程设备价格变化的范围或幅度 如没有约定 则材料 工程设备单价变化超过5 超过部分的价格应按照价格指数调整法或造价信息差额调整法 具体方法见附录A 计算调整材料 工程设备费 9 9 3执行本规范第9 9 1条规定时 发生合同工程工期延误的 应按照下列规定确定合同履行期用于调整的价格 因发包人原因导致工期延误的 则计划进度日期后续工程的价格 采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者 因承包人原因导致工期延误的 则计划进度日期后续工程的价格 采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者 13版清单规范的新变化 七 严格约束发包人要求措施费不予调整的规定 发包人为规避风险 往往在招标文件中规定措施费包干使用或不予调整之类的表述 对此 13版清单做出了相反的规定 摘录如下表所示 低于成本价的认定 一 清单规范关于低于成本价的强制性规定 2013版清单规范6 1 3条规定 投标报价不得低于成本 建筑工程发包与承包计价管理办法 第10条规定 投标报价不得低于工程成本 不得高于最高投标限价 即 招标控制价 招标投标法 第33条规定 投标人不得以低于成本的报价竞标 也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假 骗取中标 解析 投标报价不得低于成本的依据就是 招标投标法 第33条的规定 这是法律依据 但法律并未明确成本是个别成本还是一般成本 成本如何确定 构成如何 招标投标法实施条例 第51条将是否低于成本的权力赋予评标委员会 但依然未能明确相关标准 这是清单规范和计价文件需要解决的问题 二 低于成本价的认定依据问题 工程成本应为个别成本 而非一般成本 工程成本应为可变成本的概念 包括人工费 材料费和机械费中的机械租赁费 不包括自有施工机械的台班费 不包括利润 管理费 但应包括规费和税金 解析 根据清单规范6 2 1的规定 投标报价编制依据包括企业定额 足以证明工程成本为个别成本 而根据经济学的定义 当收入低于可变成本时企业将停产 在建筑工程领域 可变成本包括的是人工费 材料费和机械租赁费以及相关的规费 税金等 因为这些费用组成是决定建筑企业是否有意愿承接施工任务的拐点 与其他计价文件的相互衔接问题 一 与 建筑工程施工发包与承包计价管理办法 的衔接 第二条规定 本办法所称工程发承包计价包括编制工程量清单 最高投标限价 招标标底 投标报价 进行工程结算 以及签订和调整合同价款活动 第六条规定 全部使用国有资金投资或者以国有投资为主的建筑工程 以下简称国有资金投资的建筑工程 应当采用工程量清单计价 非国有资金投资的建筑工程 鼓励采用工程量清单计价 第七条规定 工程量清单应当依据国家制定的工程量清单规范 工程量计算规范等编制 解析 上述 办法 经过2013年修订已于2014年2月1日正式实施 新办法与13版清单规范全面衔接 在部门规章层面强化清单规范的法律效力 为13版清单规范的宣贯普及和推广实施奠定了基础 二 与2013版施工合同示范文本的衔接 关于合同价格的构成 2013示范文本与清单规范均基于44号文 建筑安装工程费用项目组成 将合同价格分为分部分项工程费 措施费 其他工程费 暂估价 暂列金额 计日工 总包管理费 和税金四部分 关于价格调整 2013示范文本与清单规范均规定了市场调价因素和政策调价因素 并采用了相同的市场调价公式 例 2013清单规范9 1 1条 施工合同的计价风险分担 一 单价合同示范文本的提法为 单价合同 实为固定单价合同 与新版工程量清单计价规范的规定一致 单价合同的实质是合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算 调整和确认的建设工程施工合同 在约定的范围内合同单价不作调整 双方当事人应在专用条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法 并应约定风险范围以外的合同价的调整方法 其中因市场价格波动引起的调整按第11 1款 市场价格波动引起的调整 约定执行 解析 参照新版工程量清单计价规范的规定 将风险分为市场风险和法律法规变化引起的风险 前者主要影响主材和机械使用费价格的变化 后者则主要对人工 规费和税金产生重要影响 市场风险可约定风险范围 而法律法规引起的风险则一般不能规定由承包人承担 风险以基准日期为界 如约定承包人承担的风险为涨跌幅5 则在计算承包人报价相对发包人招标控制价基础上的下浮率后 超出5 的部分由发包人承担 不超过5 的部分则由承包人承担 当然 也可任意约定风险的承担比例 施工合同的计价风险分担 二 总价合同示范文本的提法为 总价合同 实为固定总价合同 是指当事人约定以施工图 已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算调整和确认的建设工程施工合同 在约定的范围内合同总价不作调整 当事人应在专用条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法 并约定风险范围以外的合同价格的调整方法 解析 总价合同的适用范围有限 实践中固定总价合同约定后 大量变更 各种违约以及工期严重逾期无法分清责任的情形均有可能导致最终固定总合同不被法院认定 最终改判为可调价合同 如本人代理的上海市松江某工程 实际施工人俞某诉总包和建设单位一案 签订的均是固定总价合同 但因实际施工中存在大量与合同所约定的固定总价矛盾之处 一审法院最终认定合同实质不构成固定总价 而应该是可调价 允许启动司法鉴定 但遗憾的是二审当事人另委托他人代理 导致被发回重审 现当事人拟再次委托本律师代理重审 三 其它价格形式合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式 浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 第三条 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致 但并不违反法律 行政法规强制性规定的 该约定应认定有效 施工合同的风险 第一 认真选择合同价格形式 取决于项目的特点和相关规定 2013版 建设工程工程量清单计价规范 第7 1 3项的规定 非强制性条文 1 实行工程量清单计价的工程 应采用单价合同 2 技术简单 规模偏小 工期较短的项目 且施工图设计已审查批准的 可采用总价合同 3 紧急抢险 救灾以及施工技术特别复杂 可采用成本加酬金合同 第二 应当在专用合同条款中约定相应单价合同或总价合同的风险范围 第三 避免价格形式约定不明或相互矛盾 第四 不可抗力的风险分担 2013示范文本和清单规范采用了相同的分担原则 2013清单规范9 10 1条 因不可抗力事件导致的人员伤亡 财产损失及其费用增加 发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期 1 合同工程本身的损害 因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害 应由发包人承担 2 发包人 承包人人员伤亡应由其所在单位负责 并应承担相应费用 3 承包人的施工机械设备损坏及停工损失 应由承包人承担 4 停工期间 承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担 5 工程所需清理 修复费用 应由发包人承担 措施项目费计算规定 一 措施费的定义 为完成工程项目施工 发生于该工程施工准备和施工过程中的技术 生活 安全 环境保护等方面的项目 二 措施费的项目及分类13版清单计价规范规定 措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制 措施项目清单应根据拟建工程的实际情况列项 结合各地方的费用定额来看 措施费一般分为按照工程量清单计价的措施费项目和按费率计价的措施费项目 前者如模板费 脚手架费 降排水费等 后者如安全文明施工措施费 赶工费 超高施工增加费 冬雨季施工费 夜间施工增加费等 需要注意的是 按照工程量清单计价的措施费一般为开口 可根据实际情况增加 而根据费率计价的措施费项目则应依据费用定额限定 不允许随意增减 措施项目费计算规定 三 有关措施费的典型案例 例 安徽高院某案 本律师代理的连云港某食品公司与江苏宜兴某施工单位建设工程施工合同纠纷一案中 双方就建设工程价款发生争议 并由法院委托鉴定机构对建设工程造价进行鉴定 在鉴定机构出具的鉴定意见中 关于措施费的计取中 明显偏袒原告施工单位 对所有能取费的按费率计取的措施项目按费用定额的上限取费 我方对此提出严重质疑 鉴定机构在回复意见中提出如下意见 1 江苏09费用定额规定措施费项目为开口 可以根据工程实际情况进行增加 合同约定的开办费应予计取 2 夜间施工费 已完工程及设备保护费为常规费用 应予计取 3 冬雨季施工费因本工程为跨年度工程 应予计取 我方针对鉴定单位的意见 提出如下反驳意见 1 开办费并非措施费 而是对部分措施费以开办费的形式先行支付 单独计取开办费属于重复取费 2 夜间施工增加费 已完工程及设备保护费 冬雨季施工增加费三项措施费是09费用定额规定的按照费率计取的内容 取费的费率分别为0 0 1 0 0 05 0 05 0 2 鉴定人在回复意见中明确表示夜间施工费 已完工程及设备保护费或多或少都会发生 亦即鉴定人并不确定是否发生或者多大程度上发生 同时表示本工程为跨年度工程 存在冬雨季施工的情况 鉴定人的表述非常清楚 其未经调查 没有合理评估的情况下 全部采用最高的费率套取相关计价 属于明显的偏袒 计量计价可操作性与结算纠纷处理 一 工程计价的一般规定1 使用国有资金投资的建设工程发承包 必须采用工程量清单计价 2 非国有资金投资的建设工程 宜采用工程量清单计你 3 不采用工程量清单计价的建设工程 应执行本规范除工程量清单等专门性规定外的其他规定 4 工程量清单应采用综合单价计价 5 措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级 行业建设主管部门的规定计算 不得作为竞争性费用 6 规费和税金必须按国家或省级 行业建设主管部门的规定计算 不得作为竞争性费用 二 工程计量的一般规定1 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分 其准确性和完整性应由招标人负责 2 招标工程量清单应以单位 项 工程为单位编制 应由分部分项工程项目清单 措施项目清单 其他项目清单 规费和税金项目清单组成 3 其他项目应根据工程实际情况补充 属开口项目 4 规费和税金应根据国家和地方政府的规定进行调整 属法定项目 三 工程计价的风险分担原则1 建设工程发承包 必须在招标文件 合同中明确计价中的风险内容及其范围 不得采用无限风险 所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围 计量计价可操作性与结算纠纷处理 2 建设单位应承担的风险 1 国家法律 法规 规章和政策发生变化 2 省级或行业建设主管部门发布的人工费调整 但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外 3 由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整 因承包人原因导致工期延误的 应按本规范第9 2 2条 第9 8 3条的规定执行 3 市场风险的分担 1 由于市场物价波动影响合同价款的 应由发承包双方合理分摊 按本规范附录 2或L 3填写 承包人提供主要材料和工程设备一览表 作为合同附件 当合同中没有约定 发承包双方发生争议时 应按本规范第9 8 1 9 8 3条的规定调整合同价款 2 由于承包人使用机械设备 施工技术以及组织管理水平等自身原因造成施工费用增加的 应由承包人全部承担 四 工程计价纠纷典型案例分析 本律师代理的承包人浙江 建与发包人四川 环保公司建设工程施工合同纠纷 双方签订的合同约定 7 2条 采用确定清单综合单价和工程总价下浮合同 合同7 4 1条约定 发包方提供正式施工图后2个月内 乙方按照要求编制并提交施工图预算交给发包方审核 计量计价可操作性与结算纠纷处理 现双方发生争议 本律师认为 承 发包之间约定的计价方式不明 根据 中华人民共和国合同法 第62条 当事人就有关合同内容约定不明确 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的 适用下列规定 二 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 依法应当执行政府定价或者政府指导价的 按照规定履行 另 建设工程价款结算暂行办法 财建369号文 第11条 工程价款结算应按合同约定办理 合同未作约定或约定不明的 发 承包双方应依照下列规定与文件协商处理 二 国务院建设行政主管部门 省 自治区 直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准 计价办法等有关规定 以上规定及多个省级高级人民法院出台的指导意见 例如 山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见 第36条 均指在合同约定不明或矛盾时应当适用定额计价 计价不明主要体现在 A 施工合同 7 2条约定 采用确定清单综合单价和工程总价下浮合同 建设工程价款结算暂行办法 第8条规定 发 承包人在签订合同时对于工程价款的约定可选用下列一种方式 固定总价 固定单价 可调价格 即工程计价方式只能选择其中一种 选择两种以上时则会出现约定不明或相互矛盾 合同7 2条约定的 清单综合单价 是指2008工程量清单的固定单价形式 其体现的是 政府宏观调控 企业自主报价 市场形成价格 加强市场监管 的原则 而承包人自主报价是其最基本原则 计量计价可操作性与结算纠纷处理 2008工程量计价规范 第4 3 1条规定 除本规范强制性规定外 投标价合同7 4 1条约定 发包方提供正式施工图后2个月内 乙方按照要求编制并提交施工图预算交给发包方审核 由投标人自主确定 但不得低于成本 而合同约定的 工程总价下浮合同 则属于典型的可调价格模式 即合同7 4条约定的定额计价并总价下浮 综上所述 合同约定的上述两种计价方式显然是相互矛盾的且不可能同时适用 B 此处的施工图预算应当是指承包人编制的工程量清单形式的综合单价 定义详见2008工程量清单计价规范第2 0 4条 后因不可归责于承包人的原因该综合单价始终未能达成一致 故在本案结算时应当先由承包人申报综合单价 而该单价并不受四川省定额或当地人工 材料 机械价格的约束 承包人可根据市场行情并结合本案实际情况自主报价 是否参照定额是承包人的权利 即使在采用定额组价时原告也可任意设定上浮率而形成综合单价 例如 可上浮5 5 或10 等数额 工程价款风险分担条款解读 一 工程价款风险的定义 2013版清单规范对工程价款风险费的定义如下 隐含于已标价工程量清单综合单价中 用于化解发承包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用 解析 新版清单规范规定施工单位不能承担无限风险 意即双方在缔约时应当在综合单价中约定承包人所报单价在多大程度上应当由自身承担风险 如果没有约定的 则应当依据清单规范的规定进行调整 而根据清单规范规定 人工费据实调整 材料 设备涨幅超过5 的应调整 本律师认为这一规定并不具备十分强的可操作性 相对来说 一些地方出台的调整标准 如上海市的规定则更为具有可操作性一些 二 合同价款风险分担的具体规定 1 法律法规风险以基准日作为风险分担的时间界限 招标工程以投标截止日前28天 非招标工程以合同签订前28天为基准日 其后因国家的法律 法规 规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的 发承包双方应按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款 2 承包人原因调价实行熟低原则 因承包人原因导致工期延误的 按上一条规定的调整时间 在合同工程原定竣工时间之后 合同价款调增的不予调整 合同价款调减的予以调整 3 市场风险的合同价款风险遵循合同约定原则 但不得约定单方承当无限风险 工程价款风险分担条款解读 三 合同价款风险分担的案例分析前面所提到的本律师代理的连云港某食品公司与江苏宜兴某施工单位建设工程施工合同纠纷一案中 在工程造价争议中 鉴定单位按照实际施工期间计取了材料价格 针对这一结果 本律师提出了异议 认为我方在起诉状中提出了工程逾期违约责任 法院应当首先查明工期是否延误 如查明工期延误 则应该按照工程量清单计价规范的规定 对于因承包人的原因造成工期延误的 应当在合同工期外的材料 设备和人工价格计取时 采用熟低原则 一般来说 人工 材料和设备的价格都是上涨的 如果这样的话 鉴定单位应该计取的材料价格区间就不应该是实际施工期间 而应该是合同工期内的材料价格 而本项目施工期间为2008年至2009年 为材料上涨较为迅猛的一段时间 合同工期和实际施工期间的材料价格相差是较大的 招投标阶段工程造价控制条款解读 一 招标控制价的作用与意义13版清单规范对招标控制价做出了明确的定义 招标人根据国家或省级 行业建设主管部门颁发的有关计价依据和办法 以及拟定的招标文件和招标工程量清单 结合工程具体情况编制的招标工程的最高投标限价 清单规范还规定招标控制价应当根据规范规定进行编制 不得上浮或下调 解析 从上述规定不难看出 招标控制价的作用就是对招标工程限定最高投标价 在实践中 很多地方也将招标控制价称为拦标价 是对投标人的明示 招标控制价是对市场行情的正常反应 也是促进建筑市场健康发展的举措 对于成本较高 突破招标控制价的施工企业将被市场淘汰 而管理能力强 成本控制好的施工企业 将可以在招标控制价以下给予建设单位较大的优惠 从而获得更大市场份额 二 成本价的定义与认定条件13版清单规范对成本价也作出了明确定义 承包人为实施合同工程并达到质量标准 在确保安全施工的前提下 必须消耗或使用的人工 材料 工程设备 施工机械台班及其管理等方面发生的费用和按规定缴纳的规费和税金 解析 从上述定义不难看出 上述工程成本指的是个别成本 结合清单规范6 1 3关于投标价不得低于工程成本的规定 我们可推导出低于工程成本的认定条件如下 分部分项工程费 利润 措施费 规费 税金 工程成本 招投标阶段工程造价控制条款解读 三 工程量清单的编制依据 本规范和相关工程的国家计量规范 国家或省级 行业建设主管部门颁发的计价定额和办法 建设工程设计文件及相关资料 与建设工程有关的标准 规范 技术资料 拟定的招标文件 施工现场情况 地勘水文资料 工程特点及常规施工方案 其他相关资料 四 投标报价的依据 13版清单计价规范 国家或省级 行业建设主管部门颁发的计价办法 企业定额 国家或省级 行业建设主管部门颁发的计价定额和计价办法 招标文件 招标工程量清单及其补充通知 答疑纪要 建设工程设计文件及相关资料 施工现场情况 工程特点及投标时拟定的施工组织设计或施工方案 与建设项目相关的标准 规范等技术资料 市场价格信息或工程造价管理机构发布的工程造价信息 其他的相关资料 五 招标控制价的编制依据 13版清单计价规范 国家或省级 行业建设主管部门颁发的计价定额和计价办法 建设工程设计文件及相关资料 拟定的招标文件及招标工程量清单 与建设项目相关的标准 规范 技术资料 施工现场情况 工程特点及常规施工方案 工程造价管理机构发布的工程造价信息 当工程造价信息没有发布时 参照市场价 其他的相关资料 合同价款调整解读 一 引起工程价款调整的情形1 法律法规变化 2 工程变更 3 项目特征不符 4 工程量清单缺项 5 工程量偏差 6 计日工 7 物价变化 8 暂估价 9 不可抗力 10 提前竣工 赶工补偿 11 误期赔偿 12 索赔 13 现场签证 14 暂列金额 15 发承包双方约定的其他调整事项 合同价款调整解读 二 工程价款调整的程序及时间规定 条文9 1 2 9 1 4 13版清单规范创设了工程价款调整的过期作废制度 合同价款的调整由受益者在规定的时间内发起 经合同对方确认后生效 受益者未在规定的时间内发起 丧失请求权 合同对方未在规定的时间内审核确认或提出意见 视为默认 因清单规范上讲得较为繁琐 可参看下图 合同价款调整解读 三 工程变更的调价处理1 分部分项工程量清单价款调整的处理 已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的 应采用该项目的单价 但当工程变更导致该清单项目的工程数量发牛变化 且工程量偏差超过15 时 该项目单价应按照本规范第9 6 2条的规定调整 已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的 可在合理范围内参照类似项目的单价 已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的 应由承包人根据变更工程资料 计量规则和计价办法 工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的价 并应报发包人确认后调整 承包人报价浮动率可按下列公式计算 招标工程 承包人报价浮动率L 1 中标价 招标控制价 100 非招标工程 承包人报价浮动率L 1 报价 施工图预算 100 已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目 且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的 应由承包人根据变更工程资料 计量规则 计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市夕场价格提出变更工程项目的单价 并应报发包人确认后调整 2 措施费价款调整的处理 工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时 承包人提出调整措施项目费的 应事先将拟实施的方案提交发包人确认 并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况 拟实施的方案经发承包双方确认后执行 并应按照下列规定调整措施项目费 合同价款调整解读 安全文明施工费应按照实际发生变化的措施项目依据本规范第3 1 5条的规定计算 采用单价计算的措施项目费 应按照实际发生变化的措施项目 按本规范第9 3 1条的规定确定单价 按总价 或系数 计算的措施项目费 按照实际发生变化的措施项目调整 但应考虑承包人报价浮动因素 即调整金额按照实际调整金额乘以本规范第9 3 I条规定的承包人报价浮动率计算 如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认 则应视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利 3 工程变更导致清单项目减少时的处理 当发包人提出的工程变更因非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程 致使承包人发生的费用或 和 得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中 也未被包含在任何替代的工作或工程中时 承包人有权提出并应得到合理的费用及利润补偿 合同价款调整解读 四 工程量偏差的处理合同履行期间 当应予计算的实际工程量与招标工程量清单出现偏差 合同双方应对合同价款进行调整 1 对于任一招标工程量清单项目 当应予计算的实际工程量与招标工程量清单出现偏差和清单规范9 3条规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15 时 可进行调整 当工程量增加15 以上时 增加部分的工程量的综合单价应予调低 当工程量减少15 以上时 减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高 2 当因工程量变化 且该变化引起相关措施项目相应发生变化时 按系数或单一总价方式计价的 工程量增加的措施项目费调增 工程量减少的措施项目费调减 解析 清单规范没有明确说明对于按照工程量计价的措施费因工程量的变更如何进行调整 应按照分部分项工程费的计算办法同步给予调整 竣工结算中工程量计量与工程价款支付 一 一般规定 条文11 1 11 2 11 5 1 工程完工后 发承包双方必须在合同约定时间内办理工程竣工结算 2 当发承包双方或一方对工程造价咨询人出具的竣工结算文件有异议时 可向工程造价管理机构投诉 申请对其进行执业质量鉴定 3 竣工结算办理完毕 发包人应将竣工结算文件报送工程所在地或有该工程管辖权的行业管理部门的工程造价管理机构备案 竣工结算文件应作为工程竣工验收备案 交付使用的必备文件 解析 关于竣工结算计量与计价的上述一般规定均是13版清单规范新增内容 目的是为更好制约发承包双方 对发承包双方的行为授权行政管理部门进行管理并授权行业管理部门进行监督 二 竣工结算的计量与计价竣工结算计量与计价的依据 本规范 工程合同 发承包双方实施过程中已确认的工程量及其结算的合同价款 发承包双方实施过程中已确认调整后追加 减 的合同价款 建设工程设计文件及相关资料 投标文件 其他依据 竣工结算中工程量计量与工程价款支付 2 分部分项工程和措施项目中的单价项目应依据发承包双方确认的工程量与已标价工程量清单的综合单价计算 发生调整的 应以发承包双方确认调整的综合单价计算 3 措施项目中的总价项目应依据已标价工程量清单的项目和金额计算 发生调整的 应以发承包双方确认调整的金额计算 其中安全文明施工费应按本规范第3 1 5条的规定计算4 其他项目应按下列规定计价 计日工应按发包人实际签证确认的事项计算 暂估价应按本规范第9 9节的规定计算 总承包服务费应依据已标价工程量清单金额计算 发生调整的 应以发承包双方确认调整的金额计算 索赔费用应依据发承包双方确认的索赔事项和金额计算 现场签证费用应依据发承包双方签证资料确认的金额计算 暂列金额应减去合同价款调整 包括索赔 现场签证 金额计算 如有余额归发包人 竣工结算中工程量计量与工程价款支付 三 竣工结算的程序与支付规定竣工结算办理的程序如下图所示 竣工结算中工程量计量与工程价款支付 三 竣工结算的程序与支付规定竣工结算办理的程序如下图所示 合同价款争议解决 一 监理工程师或造价工程师暂定 条文13 1 1 13 1 3 若发包人和承包人之间就工程质量 进度 价款支付与扣除 工期延期 索赔 价款调整等发生任何法律上 经济上或技术上的争议 首先应根据已签约合同的规定 提交合同约定职责范围的总监理工程师或造价工程师解决 并应抄送另一方 总监理工程师或造价工程师在收到此提交件后14天内应将暂定结果通知发包人和承包人 发承包双方对暂定结果认可的 应以书面形式予以确认 暂定结果成为最终决定 发承包双方在收到总监理工程师或造价工程师的暂定结果通知之后的14天内未对暂定结果予以确认也未提出不同意见的 应视为发承包双方已认可该暂定结果 发承包双方或一方不同意暂定结果的 应以书面形式向总监理工程师或造价工程师提出 说明自己认为正确的结果 同时抄送另一方 此时该暂定结果成为争议 在暂定结果对发承包双方当事人履约不产生实质影响的前提下 发承包双方应实施该结果 直到按照发承包双方认可的争议解决办法被改变为止 合同价款争议解决 二 管理机构的解释和认定 条文13 2 1 13 2 3 合同价款争议发生后 发承包双方可就工程计价依据的争议以书面形式提请工程造价管理机构对争议以书面文件进行解释或认定 工程造价管理机构应在收到申请的10个工作日内就发承包双方提请的争议问题进行解释或认定 发承包双方或一方在收到工程造价管理机构书面解释或认定后仍可按照合同约定的争议解决方式提请仲裁或诉讼 除工程造价管理机构的上级管理部门作出了不同的解释或认定 或在仲裁裁或法院判决中不予采信的外 工程造价管理机构作出的书面解释或认定应为最终结果 并应对发承包双方均有约束力 三 协商 和解 调解 仲裁 诉讼 条文13 3 1 13 4 7 招投标的依据与程序 一 工程招投标的法律法规及部门规章 1 招投标的专业法律规范 专门规范招标投标活动的法律 法规 规章及有关政策性文件 如 招标投标法 招标投标法实施条例 国家发展改革委等有关部委关于招标投标的部门规章 以及各省 自治区 直辖市出台的关于招标投标的地方性法规和政府规章等招投标的相关法律规范 2 招投标相关的法律规范 由于招标投标属于市场交易活动 因此必须遵守规范民事行为 签订合同 履约担保等采购活动的 中华人民共和国民法通则 以下简称 民法通则 合同法 中华人民共和国担保法 以下简称 担保法 等 另外 如有关工程建设项目方面的招标投标活动应遵守 中华人民共和国建筑法 以下简称 建筑法 建设工程质量管理条例 国务院令第279号 建设工程安全生产管理条例 国务院令第393号 建筑工程施工许可管理办法 等的相关规定 3 招投标的部门规章 工程建设类的部门规章 如 工程建设项目施工招标投标办法 标准施工招标资格预审文件 和 标准施工招标文件 试行规定 房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法 等 工程机电设备类的部门规章 如 工程建设项目货物招标投标办法 机电产品国际招标投标实施办法 2014年新修订 政府采购货物和服务招标投标管理办法 等 工程建设服务类的部门规章 如 工程建设项目勘察设计招标投标办法 建设工程设计招标投标管理办法 建筑工程方案设计招标投标管理办法 等 招投标的依据与程序 二 工程招投标的程序 发包模式策划 一 必须招标的范围 1 招标投标法 实施条例规定的必须招标范围 一 大型基础设施 公用事业等关系社会公共利益 公众安全的项目 二 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 三 使用国际组织或者外国政府贷款 援助资金的项目 前款所列项目的具体范围和规模标准 由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订 报国务院批准 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的 依照其规定 2 工程建设项目招标范围标准 发改委3号令 一 关系社会公共利益 公众安全的基础设施项目 二 关系社会公共利益 公众安全的公用事业项目 三 使用国有资金投资项目 四 国家融资项目 五 使用国际组织或者外国政府资金的项目3 工程建设项目招标的规模标准 发改委3号令 一 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的 二 重要设备 材料等货物的采购 单项合同估算价在100万元人民币以上的 三 勘察 设计 监理等服务的采购 单项合同估算价在50万元人民币以上的 四 单项合同估算价低于第 一 二 三 项规定的标准 但项目总投资额在3000万元人民币以上的 发包模式策划 二 可以不招标的情形 1 招标投标法规定的可以不招标的情形涉及国家安全 国家秘密 抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈 需要使用农民工等特殊情况 不适宜进行招标的项目 按照国家有关规定可以不进行招标 2 建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定 一 涉及国家安全或者有特殊保密要求的 二 建设项目的勘察 设计 采用特定专利或者专有技术的 或者其建筑艺术造型有特殊要求的 三 承包商 供应商或者服务提供者少于三家 不能形成有效竞争的 四 其他原因不适宜招标的 3 工程建设项目施工招标投标办法规定的可以不招标的情形 一 涉及国家安全 国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的 二 属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的 三 施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的 四 施工企业自建自用的工程 且该施工企业资质等级符合工程要求的 五 在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程 原中标人仍具备承包能力的 六 法律 行政法规规定的其他情形 招标方法 一 招标方式 1 公开招标招标人按照法定程序 在指定的报刊 电子网络和其他媒价上发布招标公告 向社会公众明示其招标项目要求 吸引众多潜在投标人参加投标竞争 招标人按事先规定的程序和办法从中择优选择中标人的招标方式 2 邀请招标招标人通过市场调查 根据承包商或供应商的资信 业绩等条件 选择一定数量法人或其他组织 不能少于3家 向其发出投标邀请书 邀请其参加投标竞争 招标人按事先规定的程序和办法从中择优选择中标人的招标方式 3 议标 不属于建筑工程招标范畴 案例 苏州某案件 政府采购法 第4条 政府采购工程进行招标投标的 适用招标投标法 招标无效 评标无效 中标无效 招标无效的情形 1 未在指定的媒介发布招标公告的 2 邀请招标不依法发出投标邀请书的 3 自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止 少于五个工作日的 4 依法必须招标的项目 自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止 少于二十日的 5 应当公开招标而不公开招标的 6 不具备招标条件而进行招标的 7 应当履行核准手续而未履行的 8 不按项目审批部门核准内容进行招标的 9 在提交投标文件截止时间后接收投标文件的 10 投标人数量不符合法定要求不重新招标的 评标无效的情形 1 使用招标文件没有确定的评标标准和方法的 2 评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容 妨碍或者限制投标人之间竞争 且影响评标结果的 3 应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的 4 评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的 依法必须进行招标的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目 招标人或者招标代理机构未按照本条例规定抽取评标专家的 5 评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为的 且影响评标结果的 招标无效 评标无效 中标无效 中标无效的情形 1 招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的 或者与招标人 投标人串通损害国家利益 社会公共利益或者其他人合法权益等行为影响中标结果 并且中标人为上述所列行为的受益人的 2 依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称 数量或者可能影响公平竞争的有关招标的其他情况的 或者泄露标底等行为影响中标结果 并且中标人为上述所列行为的受益人的 3 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的 投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的 4 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假 骗取中标的 5 依法必须进行招标的项目 招标人违法与投标人就投标价格 投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的 6 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标的 依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的 应当根据合同第52条第5项的规定 认定无效 三 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 1 招标投标法 第31条第三十一条两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体 以一个投标人的身份共同投标 联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力 由同一专业的单位组成的联合体 按照资质等级较低的单位确定资质等级 联合体中标的 联合体各方应当共同与招标人签订合同 就中标项目向招标人承担连带责任 2 招标投标法 第43条在确定中标人前 招标人不得与投标人就投标价格 投标方案等实质性内容进行谈判 第55条依法必须进行招标的项目 招标人违反本法规定 与投标人就投标价格 投标方案等实质性内容进行谈判的 给予警告 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分 前款所列行为影响中标结果的 中标无效 3 招标投标法 第45条中标人确定后 招标人应当向中标人发出中标通知书 并同时将中标结果通知所有未中标的投标人 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力 中标通知书发出后 招标人改变中标结果的 或者中标人放弃中标项目的 应当依法承担法律责任 期待利益损失OR信赖利益损失 4 招标投标法 第46条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 案例 南京军区 5 招标投标法 第59条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的 或者招标人 中标人订立背离合同实质性内容的协议的 责令改正 可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款 6 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第21条规定 致的 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据 招投标对工程造价的影响 重点条文 7 2011年全国民事审判工作会议纪要 23 招标人和中标人另行签订的改变工期 工程价款 工程项目性质等中标结果的约定 应当认定为变更中标合同实质性内容 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产 无偿建设住房配套设施 让利 向建设方捐款等承诺 亦应认定为变更中标合同的实质性内容 建设工程开工后 发包方与承包方因设计变更 建设工程规划指标调整等原因 通过补充协议 会谈纪要 往来函件 签证等形式变更工期 工程价款 工程项目性质的 不应认定为变更中标合同的实质性内容 8