（国际法学专业论文）版权国际保护中的网络服务提供商责任问题研究.pdf

中文摘要 世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演和录音制品条约 于1 9 9 6 年的通过将版权国际保护的范围拓展到了网络空州。网络服务提供商的 版权侵权责任问题即是在这一背景下产生的问题之一。本文作者认为因特网所具 有的不同于传统媒体的特征导致了传统的版权保护规则在网络空间并不完全适 用。版权法激励创作和促进知识传播这两大宗旨之间的矛盾再一次被激化。新的 制度的产生必将是一个在原有制度的基础之卜不断调整和平衡的过程。 本文结构上共分三章。第一章主要对版权保护的一般问题，以及版权国际保 护的晚近发展世界知识产权组织1 9 9 6 年通过的两条约的内容进行简要的介 绍。本章的目的是为下文展开的讨论提供背景及研究的起点。作者认为版权保护 范围的扩展使得研究网络服务提供商的责任问题成为必要，并且后者在整个网络 版权保护制度中占有重要的地位。 第二章分别从理论和具体制度方面对网络服务提供商的责任问题加以研究。 作者在初步界定了研究范围之后，对服务商责任问题的合理性进行了探讨，并得 h 结论认为，网络服务商应对网络上发生的版权侵权行为承担责任，但对其责任 应在考虑其在侵权行为中的地位和作用的基础之上加以必要的限制。接着，本文 通过对美国的数字干年版权法及有关判例、欧盟的电子商务指令以及其 它国家的相关规定的考察，对网络服务商责任问题的诸方面加以分析。在本章的 最后，作者对与网络服务商责任有关的国际私法问题进行介绍，并认为其中存在 的不确定性将是推动有关国际西调制度形成的因素之一。 第三章则对中国的相关立法以及司法实践进行了比较和评述。最后，针对现 有制度的状况及其缺陷，作者提出了相关的立法建议。作者认为中国在借鉴国外 相关经验的同时，应充分考虑自身的国情和发展水平，并应考虑言论自由等竞争 因素。 关键词w i p o w c t 版权国际保护 网络服务提供商版权侵权 英文摘要( a b s t r a c t ) t h ee n a c t m e n to fw i p e c o p y r i g h t t r e a t y a n dw i p ep e r f o r m a n c ea n d p h o n o g r a m st r e a t y i n1 9 9 6 b r o u g h tc o p y r i g h tp r o t e c t i o n i n t o c y b e r s p a c e i s p l i a b i l i t ya r i s i n gf r o mc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n ti so n eo ft h o s ei s s u e se m e r g e du n d e rt h i s b a c k g r o u n d t h ea u t h o rh o l d st h a tt h es p e c i a lf e a t u r e so fi n t e m e ta sa l le m e r g i n g m e d i ar e s u l ti n i n a p p l i c a b i l i t yo ft r a d i t i o n a lc o p y r i g h tp r o t e c t i o nr u l e st oc o p y r i g h t i n f r i n g e m e n t s o n l i n e t e n s i o nb e t w e e n c o p y r i g h tp r o t e c t i o n a n di n f o r m a t i o n d i s s e m i n a t i o nb e c a m et i g h t e n e do n c ea g a i n an e ws y s t e mc o u l d o n l yb ec r e a t e d t h r o u g hc o n t i n u o u sa d j u s t m e n ta n db a a n c i n gb a s e du p o nt h et r a d i t i o n a ls y s t e m t h i sa r t i c l ec o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n em a i n l yd e a l sw i t hg e n e r a l i s s u e so fc o p y f i g h tp r o t e c t i o na n di n t r o d u c e st h el a t e s td e v e l o p m e n ti ni n t e r n a t i o n a l p r o t e c t i o n o f c o p y r i g h t - - - w i p ec o p y r i g h tt r e a t y a n dw i p ep e r f o r m a n c ea n d p h o n o g r a m st r e a t y t h ep u r p o s eo ft h i sc h a p t e ri s t o p r o v i d e a b a c k g r o u n da n d s t a r t i n gp o i n tf o rt h ed i s c u s s i o nb e l o w t h ea u t h o r i so ft h eo p i n i o nt h a tt h ee x p a n s i o n o ft h e s c o p eo fc o p y r i g h tp r o t e c t i o nj u s t i f i e st h ec o n c e r no v e r i s pl i a b i l i t yi s s u e ， w h i c h p l a y sa ni m p o r t a n t r o l ei nt h ew h o l eo n l i n ec o p y r i g h t p r o t e c t i o ns y s t e m c h a p t e r t w oe x a m i n e si nd e p t ht h ea c a d e m i ca n d p r a c t i c a li s s u e si nr e l a t i o nt ot h e i s s u eo fi s pl i a b i l i t y a f t e rd e f i n i n gt h es c o p ef o ra n a l y s i s ，t h ea u t h o rd i s c u s s e so nt h e r a t i o n a lo fi s pl i a b i l i t ya n dc o n c l u d e st h a t ，i s ps h a l lb el i a b l ef o rt h ec o p y r i g h t i n f r i n g e m e n t so n l i n eb u tt h el i a b i l i t ys h a l lb el i m i t e da c c o r d i n g l yi nc o n s i d e r a t i o no f i s p sr o l ea n dp a r t i c i p a t i o ni ns u c hi n f r i n g e m e n t s s u b s e q u e n t l y , t h ea r t i c l ee x a m i n e s d i f f e r e n ta s p e c t so ft h ei s s u eb yr e v i e w i n gt h el e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a lp r a c t i c ei nu s a ， e u r o p e a nu n i o na n do t h e rf o r e i g nc o u n t r i e s a tt h ee n do ft h i sc h a p t e r , t h ea u t h o r s a l s oa d d r e s s e st h er e l e v a n tp r i v a t ei n t e m a t i o n a ll a wi s s u e sa n dc o n c l u d e st h a tt h e u n c e r t a i n t i e st h e r e i ni so n eo ft h ed r i v i n gf o r c e sf o re s t a b l i s h m e n to ft h er e l e v a n t i n t e r n a t i o n a lc o o r d i n a t i o ns y s t e m c h a p t e rt h r e ec o m p a r e sa n d r e v i e w st h er e l e v a n tl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e i nc h i n a t h ea u t h o re n d st h i sc h a p t e rb yo f f e r i n gs o m es u g g e s t i o n sf o rp r o s p e c t i v e l e g i s l a t i v ea c t i v i t i e si nc h i n a a n d p r o p o s e st h a t ，c h i n a s h a l lc o n s i d e rc a r e f u l l yi t so w n s i t u a t i o na n ds t a t u sb e f o r eb o r r o w i n ga n yp r e c e d e n t sf r o mo t h e rs t a t e sa n ds h a l la l s o t a k ef r e e d o mo fs p e e c ha n do t h e rc o m p e t i n gf a c t o r si n t oa c c o u n t k e y w o r d sw 1 p ow c ti n t e r n a t i o n a lc o p y r i g h tp r o t e c t i o n i s p c o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t 引言 在世界知识产权组织( w j r l di n t e l l e c t u a l p r o p e r t yo r g a n i z a t i o n ，以卜_ 简称 w i p o ) 的主持下，世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演和 录音制品条约于1 9 9 6 年得以通过。两条约的通过是国际社会应对因特网1 的出 现对版权保护提出的挑战的努力成果。两条约肯定了版权在网络活动中的可保护 性，因此为规范在网络空间中发生的版权侵权行为奠定了基础。 但是，两条约并未尝试，也不可能解决所有相关的问题。包括网络服务提供 商的版权侵权责任问题等在内的一些相关问题仍要在两条约规定的指导f 从各 国的实践e p 寻求解决方案。网络服务商的版权侵权责任问题的产生是版权保护范 围扩展的必然结果。因此将版权的国际保护的发展作为研究的起点是适当的。实 际上，网络服务商的责任问题并未跳出原有的版权保护制度的框架，版权保护与 促进信息自由传播之问的紧张关系在处理网络服务商的责任问题时仍然存在并 需要加以谨慎考虑。 网络服务提供商的版权侵权责任问题主要试图解决的问题是网络服务提供 商是否应为用户借助其服务或设备实施版权侵权活动承担责任，以及如是，应承 担何种责任。列络服务商在网络版权侵权活动中的地位十分微妙：方面，如果 不借助网络服务商的服务或设备，大部分网络侵权行为都将不会发生；另一方面， 网络服务商通常在侵权活动中的作用都是消极的：它不会主动地变更其所传输的 信息内容，也不选择信息发送的对象。从保护版权人的角度来讲，网络服务商的 确处在个比版权人更便于追究侵权行为的地位；而对于服务商而占，对其施加 过分的责任，不仅可能起不到防止侵权行为的作用，很有可能对信息的自由传播 起到负面作用。因此，一个合理的制度应是在这两者之问调整和平衡的结果。 本文的目的在于研究现有的各国实践，试图找出其中的共性，以研究建立相 关的国际规则的可能性。各国有关网络服务商责任问题的实践已在髓条约的基础 之上展丌。其中具有代表性的是美国的数字千年版权法对1 9 7 6 年版权法 的修改和欧盟的电子商务指令。尽管两者在立法技术上分别代表了两种不同 的思路，其中已隐约可现一条解决这一问题的完整思路。在各国的实践中所体现 出的某科- 程度卜的共识是建立一个统一的和具兼容性的国际制度的基础。 本文的另一日的是对中国的实践加以研究并提出相关的改进建议。中国并末 加入1 9 9 6 年的两条约，但作为伯尔尼公约和世界贸易组织的成员，中国对 现有的国际制度表现出了一定程度的尊重。中国在2 0 0 1 年修改著作权法时 借鉴了两条约巾的一些规定。而对于网络服务商的责任问题，在若干经典案例的 指引和推动下，最高人民法院在于2 0 0 0 年颁布的最高人民法院关于审理涉及 计算机f f = 9 络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释中对解决涉及网络服务提 供商的版权侵权纠纷做出了f 面的规定。尽管上述规定远来达到完善，但毕竟为 在中国建立相关的网络服务商责任制度奠定了基础。 2 第一章版权国际保t p f f j 新发展与网络服务提供商责任的关系 第一节版权国际保护的一般原理与实践 、版权保护的宗旨 知识产权法是用于保护有价值的信息免于不正当的模仿的法律。2 人类的思 想创造离不开模仿和借鉴，完全地禁1 ：这种模仿和借鉴不仅不可能，也并无必要。 然而，完全地放任这种模仿和借鉴也是不可取的，这会打消创造者的创造的积极 性，因此从长远来看，并不利于人类社会的发展和进步。因而有必要对这种搭便 车的行为加以法律规制。版权制度就是这种努力的成果之 。 版权法是国家用以调整作者、作品传播者和社会公众之间在作品的创作、传 播和使用过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。3 版权制度和版权立 法的主要目的在于通过赋予版权人一定期限的控制其作品传播的专有权，从而激 励作品的创作，促进整个社会的繁荣。版权保护的主要方式是赋予作者( 录音、 录像制品制作者) 在一定时期内以一定方式控制对其作品( 录音、录像制品) 的商业 利用的专有权。 版权法既是对私权的确认，也服务于公共利益。版权制度的宗旨在于在保障 著作权人的合法权益的前提之下，使社会公众能够最广泛地使用作品。然而，这 两者之问是存在矛盾的4 ：一方面，版权法最直接的目标就是要保护创作者的创 作成果，以激发更多的创作积极性。著作权人希望他人在利用其作品时给以更多 的回报，因而希望法律给以其较多的独占权。另一方面，版权法的最终目标在于 通过保护创作者的权益而最终促进社会文化的发展与进步。因此，就要考虑社会 公众希望用最小的投资去使用他人作品，从而希望法律给著作权人行使著作权以 更多的限制的要求。事实证明，给予作品无限制的保护，最终并不利于社会的长 远发展。因此，应有必要对权利人的权利给予必要的限制。这种限制既有对权利 本身控制范围的限定，如时问和地理上的限制，也包括诸如合理使用、强制许可 等外部制度的设计。纵观著作权保护的历史，它总是随着技术的进步在作品的创 作者、传播者和使用者之间不断地调整与平衡利益关系，最终实现著作权法的社 会功能。 3 二、版权国际保护的由束及其发展 版权保护具有地域性，一个国家只会依据其本国法律承认权利人享有的版权 及其内容。这种依据一国国内法认可的权利不会在其他国家自动得到承认。但是 版权所保护的思想成果和信息却具有很强的流动性和在不同地域同时出现的特 点。作为版权保护的客体，作品的跨境传播是十分容易的事。这使得版权保护制 度的国际协调成为必要。这一点对于作品的输 日国而言是不言而喻的，并且对于 输入国而占同样是f 确的。5 在版权领域存在任何国际条约以前，任何人要在本国之外获得版权保护是十 分困难的。因为任何国家原本并没有义务必须给予外国人以版权保护。凶此，一 国的国民是否能够在某一外国享受到版权保护，要视两国之间是否有双边协议。 然而，尽管有这样的双边协议，版权的保护状况很可能也是不令人满意的，凶为 各国法律关于版权的规定差异很大，一国也没有必要给予外国人与其本豳固民相 同的待遇。为了克服这些矛盾，需要签订国际条约，使缔约国负有义务不仅给予 其他缔约国国民以国民待遇，还要确保其国内法的规定符合最低保护标准的要 求。 版权的国际保护肇始于1 9 世纪朱，之后随着经济全球化的不断加深其必要 性也在不断地得到强调。版权的国际保护的起点是伯尔尼公约。 i ，伯尔尼保护文学和艺术作品公约( 伯尔尼公约) 伯尔尼公约是版权国际保护方面最早的、也是迄今为止保护水平最高的 国际公约。伯尔尼公约自1 8 8 6 年的原始文本开始，共经历了5 次重大的修订， 目前的文本是1 9 7 1 年的巴黎文本，截止到2 0 0 3 年1 0 月1 5 日为止，共有1 5 1 个国家加入了伯尔尼公约，其中大部分国家批准的是巴黎文本。6 伯尔尼公约的主要内容包括7 ： 髫碍搿趟黝即伯尔尼公约成员困的国民，其作品不沦是否出版，均 应在公约的一切成员国中享有各国给予其本国国民的以及公约最低要求所提供 的保护。非伯尔尼公约成员困的国民，只要其作品是首先在某成员国出版的， 即应在所有成员国中享有各国给予其本国国民的以及公约所提供的保护。8 自动保护_ 厦彤即作者依国民待遇而享有版权不需要履行任何手续，也不要 求加注任何主张权利保护的标示。9 跖敖独立原贸织即作者所享有的版权保护，依照的是权利要求地的法律t 也 即当地法，而不是作品来源地法。” 4 受舀渺劭莅唰：伯尔尼公约要求成员国至少保护以下经济权利：翻译权 ( 第8 条) ，复制权( 包括音乐录制权，第9 条) ，公开表演和演奏权( 第1 1 条) ， 广播权( 第1 1 条之2 ) ，公开朗诵权( 第1 l 条之3 ) ，音乐改编及其他变动权( 第 1 2 条) ，制片权( 第1 4 条、第1 4 条之2 ) 和延续权( 第1 4 条之3 ) 。伯尔尼公 约要求成员国至少保护以下精神权利：署名权和保护作品完整权。” 韶衫绦护朔昵公约要求对一般作品的经济权利保护期不应少于作者有生之 年加上死后5 0 年，对精神权利的保护期至少要与经济权利的保护期相同1 2 ，可 以提供无限期的保护。 2 世界版权公约 伯尔尼公约并不是唯的规定版权实质性保护的多边条约。伯尔尼公 约的自动保护原则、保护精神权利以及权利保护期限等方面的规定与美国和拉 丁美洲的大部分国家的认识存在重大的分歧，凼此后者从一歼始就没有加入信 尔尼公约。”所以，早期的伯尔尼公约被认为是欧洲国家的公约。而与之 相对的则是仅对美洲国家开放的泛美公约。为了使这些国家纳入世界性的版权保 护体系，在美国的敦促下，由联合国教科文组织主持召丌会议，经过讨论于1 9 5 2 年在日内瓦订立了世界版权公约。世界版权公约现行的文本是1 9 7 1 年的 巴黎文本。截止到2 0 0 4 年1 月1 5 日为止，共有6 4 个国家加入了世界版权公 约7 7 。4 世界版权公约同样规定了国民待遇原则和最低保护标准原则，但其保护 水平明显低于伯尔尼公约，以吸引更多的国家加入。 i l l 界版权公约7 7 的目的 是实现版权保护体系的普遍性，而不问保护的水平如何，它无法也无意取代伯 尔尼公约。并且随着1 9 8 6 年美国退出联合国教科文组织和1 9 9 4 年与贸易有 关的知识产权协定的缔结( 要求所有世界贸易组织的成员都要遵守伯尔尼公 约的主要实质性条款) ，世界版权公约的重要性和作用更加不明显。 3 保护表演者、录音制品制作者与广播组织的国际公约( 罗马公约) 罗马公约缔结于1 9 6 1 年，是版权邻接权国际保护中的第一个世界性公 约。如名称所示，罗马公约给予三类主体：( 文学艺术作品的) 表演者、录音 制品制作者和广播组织町在不少于2 0 年内行使的若干邻接权。罗马公约同样 包含国民待遇原则。罗马公约只对伯尔尼公约或世界版权公约的成 员国开放。截l j _ = 到2 0 0 4 年3 月4 只，共有7 7 个国家加入了罗马公约。” 4 与贸易有关的知识产权协定 作为乌拉圭回合谈判的结果之一和建立世界贸易组织协定的一个附件， 订立于1 9 9 4 年并已于1 9 9 6 年1 月1 一开始生效的与贸易有关的知识产权协定 ( a g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ) ( 以下简称 “t r i p s ”) 也包含了关于保护版权的规定。t r i p s 关于版权方面的规定主要是 再次重申了伯尔尼公约中的主要规定( 除了关于精神权利的规定) 。t r i p s 的重要意义在于制订了关于实施知识产权方面的规定，并且将世界贸易组织的争 端解决机制引入到成员之间的知识产权争议的解决，因此大大加强了成员国知识 产权保护的力度。 第二= 诲版权国际保护的新发展 、世界知识产权组织版权条约与世界知识产权组织表演和录音制品条约 版权国际保护规则的发展，包括伯尔尼公约每2 0 年一一次的修订，主要 是试图对新技术的发展作出反应。世界知识产权组织版权条约( w i p o c o p y r i 曲tt r e a t y ，以下简称“w c t ”) 与世界知识产权组织表演和录音制品条 约( w i p op e r f o r m a n c ea n dp h o n o g r a m st r e a t y ，以下简称“w p p t ”) 的产生就 是版权法应对数字技术发展的产物。 版权法经历了三次出技术变革所带动的飞跃：印刷技术、电子技术和数字技 术。自2 0 世纪7 0 年代以来，新技术层出不穷。但国际版权社会遵从“指导下发 展”的原则，并未寻求建立新的国际准则。但到了8 0 年代术，新的形势表明指 导本身出现不足，制订新的国际准则变得不可或缺。1 6w i p o 关于若干版权和邻 接权问题的外交会议于1 9 9 6 年1 2 月2 同至2 0 曰在日内瓦召开。外交会议通过 了w c t 和w p p t 这两个条约。1 7 外界将这两个条约称为“因特网条约”，这不 无道理。因为这两个条约的重要性在很大程度上源自应对数字技术提出的挑战的 条款。由于w c t 与w p p t 的有关规定比较相似，以下仪以w c t 为例，对有关 电子环境下的版权问题的规定加以简要介绍。“ 1 网络环境下复制权的保护 作者及作品的传播者在保护版权及邻按权的国际公约下享有一系列的经济 权利，其中最重要的当属作品的复制权。w c t 开宗明义地表明了其对伯尔尼 公约的遵从。”按照伯尔尼公约第9 条的规定，作者享有授权以任何方 式和采取任何形式复制其作品的专有权利。这一权利在网络环境卜是否能够得到 确认对作者的权益保护至关重要。 6 在网络传输过程中会产生一系列的复制行为，这一点显而易见，并且 良少会 产生疑问。容易产生争议的是发生在网络传输和用户浏览网页时所发生的短暂和 自动的复制。w c t 草案对此的规定是：“伯尔尼公约第9 条第( 1 ) 款赋予文 学和艺术作品的作者授权复制其作品的专有权，包括以任何方式或形式( 4 i 论永 久或暂时) 直接或间接复制其作品。”“在暂时复制的目的仅为使作品可感知的情 况下，或在复制具有短暂性或偶然性的情况下，只要复制发生在作品经作者授权 或法律许可而使用的过程中，”则缔约国可对复制权进行特别限制。2 0 在条约起草过程巾，就这一短暂和偶然的复制品适用复制权的问题，产生了 三种观点。第一种观点认为，不需要特别的限制或例外，因为关于复制权的限制 和例外的一般规定已提供了充分的法律结构。第二种观点认为，“过于”短暂和 偶然的复制品应从“复制品”的定义中根本排除出去。但不赞同这一观点的代表 冈指出，首先，根据复制品的存在时间排除某些复制品是非常主观的；其次，只 要有关行为符合关于复制的概念，将这种行为排除在这一概念之外，就违背了伯 尔尼公约的规定。因此，第三种观点就得到了更多代表团的赞同，即暂时复制 品不应也不可能被排除在复制品的定义之外，但应有可能在合理的情况下，就某 些短暂和偶然的复制品对复制权进行适当的限制。这也是l 述条约草案规定所采 取的方式。2 1 然而，条约草案的这一条规定最后并未能得到通过。缔结版权条约的外交会 议仪以对w c t 第1 条的议定声明的形式指出：“伯尔尼公约第9 条所规定的 复制权及其所允许的例孙，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的 情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成伯尔尼公 约第9 条意义下的复制。”这一阐述是显而易见的事实。但即使如此，浚议定 声明也并未获得一致通过。因此，关于在网络传输过程中发生的自动和短暂复制 适用复制权的问题并未在条约中得到解决，而是留给了各国国内立法。“ 2 网络传播权的确立 作品在网络卜的传输，构成了对作品的使用，但这种使用在现有的版权保护 体系中难以归类。它既不同于发行权，因为作品在网络上的传输是脱离载体的； 它也不同于广+ 播权，因为信息的接收者是在自己选定的时间和地点来获得作品 的，而不是被动地在同一时间内按照相同顺序接收相同的内容。在条约的起草过 程中，各国均认为这一行为应受版权人的某种专有权利的控制，但对选择适用哪 一种权利的问题上，并未达成一致意见。2 3 w c t 采用了一种新的解决方案：首先，将数字传输行为以不带任何色彩的 7 方式来描述，而不受具体的法律特征化的影晌在这一方面留给嗣内法充分的 自由；其次它阐明当公众成员在不同地点不同时间访问作品时，该作品也被视 为“向公众”提供；最后。填补伯尔尼公约在公众传播权和发行权的控制范 围方面的空白。这一解决方法被称为“总解决方法”。2 4 因此最后形成的w c i 第8 条规定了一种新的权利，即向公众传播的权利( r i g h t o f c o m m u n i c a t i o n t ot h e p u b l i c ) ，以容纳网络传输这种新的作品使用方式。w c t 的第8 条规定，“在不损 害伯尔尼公约相关的其他规定的前提下2 5 ，作者应享有授权将其作品以有线 或无线方式向公众传播的专有权利，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员 在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。” 3 技术保护措施 网络是一个，f 放的系统，在网络上传播的作品在通常的情况下能够被所有的 网络用户所接近。权利人只有通过使用相应的技术措施才能限制对其作品的使 用。早在2 0 世纪7 0 年代，计算机软件的丌发者为维护自己在实际上的专有权， 就已经开始采用某些技术上的“加密”手段，来防i = 他人复制自己的程序。而且 许多国家在技术措施被纳入到版权法的保护范畴之前就已对其提供了不同程度 的保护。2 6 然而，对技术措施进行破坏的行为几乎是伴随着技术措施的诞生而 出现的。几乎在所有存在非法复制数字化技术作品的地方，都会出现专门从事“解 密”或对其他技术保护手段进行类似的反向行为的个人或企业。有时解密者仅仅 从事软件解密，却并不进而复制解密后的软件。所以从已有的版权法及其他法律 巾找不到直接的有关条文作为禁l = 这种行为的依据。27 多数解密者的目的并不 是自己研究或娱乐，而是提供给复制者进行非法营利。所以，使数字技术作品的 版权人有权禁止他人对其技术保护采用反措施，在2 0 世纪9 0 年代后，在发达国 家的呼声就越束越高了。 w c t 规定了对技术措施的保护。第1 1 条规定，“缔约各方应规定适当的法 律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使 用的、对就其作品进行未经该有关作者许- 3 或未由法律准许的彳亍为执以约束的有 效技术措旌。”上述规定只是一个原则性的规定，并未指明所谓技术措施的具体 内容，也末指明法律救济的内容。一些国内法，例如美国的数字千年版权法， 就在条约原则性规定的指导下对技术措施做出了具体的规定。 4 权利管理信息 所谓“权利管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的 ， 所有入的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息。和代表此种信息的任何数 8 字或代码。”权利管理信息并不足直到信息时代才出现的，但这问题在网络 环境下变得前所未有的重要。首先，附在数字化作品上的权利管理信息不仅包含 版权人、版权保护期等内容，也包含作品的使用条件和要求等内容。这些信息对 于版权人权益的实现十分重要。其次，在数字环境下，权利管理信息却很容易被 删除或篡改。因此，为了保护版权人对数字化作品的权益，w c t 规定各缔约国 有责任制止任何未经许可去除或改变权利管理信息的过失行为，或发行上述已被 未经许可被去除权利管理信息的作品或作品的复制品并具有过错。”与上述技 术措施。样，w c t 将保护权利管理信息表述为缔约国的一项义务，而不是版权 所有人的一项权利。 技术保护措施和权利管理信息的规定并未创设任何新的权利，但确实是为保 护权利人的利益所必需的。虽然版权条约并未将其表述为作者的一项权利，但无 疑的，作为保障作者专有权的一项措施，对其的违反同样会引起相应的责任问题。 二、版权阁际保护的新发展与网络服务提供商责任问题之间的关系 前述的w c t 与w p p t 两条约是试图解决数字环境下的版权保护问题的努力 成果之一。对于数字环境下的版权保护涉及两个问题：作品在数字环境下是否仍 应受到保护，以及如是，应受到何种程度的保护，办即版权人应享有何种权利。 w c t 与w p p t 初步回答了这一问题，并得出了肯定的结论。这些规定为下文讨 论的网络服务提供商的版权侵权责任问题提供了基础。因为，权利是责任的基础 和前提。如果在数字环境下版权是否仍应受到保护这一问题得不到解决的话，责 任的问题将无从谈起。 版权保护范围的扩展的直接后果之一就是版权侵权责任制度的相应调整和 扩展。版权人在其权利在数字环境下的可保护性被确认之后最关心的问题即是， 如何有效地确保该等权利的行使。实际上，在创造或者澄清有关的责任制度之前， 数字环境下的版权保护制度根本无从谈起。从下文的讨论中即可以看到，传统的， 或者说适用于物质世界的责任制度并不一定适用于网络世界。 版权保护的新发展带来的另一个问题是作品创作者和使用者之间的关系再 次呈现紧张关系。版权法的发展一直受到技术发展的重大影响。而在版权的理论 中始终存在着的利益平衡的矛盾：即如何赋予作品创作者足够的权利以承认和保 护其智力创作价值，同时又能使作品的使用者能充分利用人类的文明成果，则随 着每一次新技术革命的发展又在不断加剧。造纸和印刷术、录音和电影、广播和 电视、复印机和传真机、录音机和录像机的发明是著作权制度发展过程中的里程 9 碑，每一种新技术的产生，都丌辟了新的使用作品的途径，也使上述矛盾激化， 促使著作权制度做出调整，增加著作权的内容，同时增加合理使用的范围，使矛 盾达到暂时平衡。3 0 汁算机革命给著作权制度的影响是巨大的。个人电脑的普及，使大量应用软 件的产生，将计算机软件列为著作权保护的客体使著作权保护的理念发生改变。 计算机网络的诞生，网上作品传播速度之快，传播范围之广，传播手段之简便都 是以往任何技术无可比拟的。而面对网络表现出的“自主性”与“交互性”，人 们担心著作权制度是否还能真正保护权利人的利益，在倡导网络“信息共享”与 “自由发展”精神的同时，又担心著作权的过渡保护会阻碍网络的普及与发展。 于是，在网络环境下著作权制度的老矛盾更加尖锐化，上一次技术革命伴随法律 调整后的暂时利益平衡又被打破了。人们在思考，网络环境下著作权制度还能否 实现其社会功能：在保障权利人有合法的权利和商业回报的前提下，社会公众能 最广泛的使用人类的智力成果，从而使网络在引导人们进入信息时代的时候不偏 离她本来的宗旨带给人们是更多的资源财富，而不是无尽的权利纠纷烦恼。 1 l 本文接下来将结合版权国际保护的规则具体讨论网络服务提供商的版权侵 权责任问题。 1 0 第二章网络服务提供商责任的有关理论与制度 第一节网络服务提供商责任问题的理论探讨 、对问题的初步界定 本文所称“网络服务提供商责任”系指网络服务提供商的版权侵权责任。为 避免歧义和限定研究的范围，对本文常用术语作以下解释和界定： 1 “网络服务提供商” 网络服务提供商( i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ”，或o n l i n es e r v i c ep r o v i d e r 3 3 ， o n l i n ei n t e r m e d i a r y ) ( 以下简称“网络服务商”或i s p ) ，是一个宽泛而常用的概 念，但却很难加以准确的界定。通常可以将网络服务提供商分为阻下几种：3 4 - 因特网基础设簏提供商，即为因特网信息传输提供光缆、线路、交换机 等基础设施的人。这类服务商拥有“公共通道”的地位。 _ 因特网接入服务提供商( i n t e r n e t a c c e s sp r o v i d e r ，l a p ) 。这类服务商提 供用户机器与服务器问的连接，以支持用户访问因特网上的信息。 _ t 机服务提供商。它们向用户提供服务器空问，供用户上载各种信息。 _ 电子布告板系统( b b s ) 经营者、邮件新闻组、聊天室经营者等。它们 通常不提供信息，而是为信息交流提供一个平台或其它便利条件。 _ 信息搜索工具提供者。它们使用名录、索引、引证、网上指针或超文本 链接等各种方式的信息搜索工具，为用户搜索网上的信息。 _ 因特网内容提供商( i n t e r n e tc o n t e n tp r o v i d e r 。i c p ) 。i c p 是选择信息并 使之传输的人，即向公众提供信息的人，或者说是选择某类信息上网供 公众访问的人。i c p 通过因特网为公众提供备种信息服务，通常是通过 自己的网站或个人主页向用户提供信息的。他可以通过有组织地收集、 筛选、加工而将各种信息传递给用户。一般而言，i c p 提供的信息是单 向的，用户只能浏览或下载，但不能改变服务商提供信息的内容。原则 上说，在因特网j 二提供信息的任何人，无论是个人主页还是各种网站的 网主以及提供信息的服务器管理者，都是i c p 。 事实上，严格地区分网络服务商的种类并无太大的实践价值，因为实践巾的 网络服务商往往身兼数职。对其法律地位的界定以及确定其应承担的责任，要视 1 1 其在具体案件中所起的具体作用而定。除非必要并且指明，本文在讨论中并不严 格区分各类网络服务商。 2 “责任” “责任”词有多种不同的意义，并且各种意义之问的联系是比较松散的。 “责任”这一词语大致有四种意义：职责意义上的责任( r o l e r e s p o n s i b i l i t y ) ，因 果关系意义上的责任( c a u s a l r e s p o n s i b i l i t y ) ，能力意义上的责任 ( c a p a c i t y r e s p o n s i b i l i t y ) 以及法律责任意义上的责任( 1 i a b i l i t y r e s p o n s i b i l i t y ) 。” 法律意义上的责任通常是指，根据法律规则，该人应当被责令在某种可能的事件 中承担赔偿责任或加以惩罚。3 6 在法律责任领域，人们首先区分民事责任、刑 事责任以及行政责任。民事责任又可进一步区分为违约责任和侵权责任。侵权责 任的确定通常是由侵害行为、过错和因果关系来决定的。 3 “侵权”责任 网络服务商的责任基本上是民事责任，既可能是侵权责任，也可能涉及到违 约责任，例如，当服务商违反用户协议，未能提供符合协议约定的服务时，或者 未经用户许可或法律规定而对外披露用户的注册信息时，就有可能导致服务商对 其用户承担违约责任。本文仅限于讨论网络服务商的侵权责任问题。 网络服务商的侵权责任可能来自于其自身致他人损害的行为，服务商因此承 担的责任属于直接侵权责任。与此相对，在法律规定的特殊情况下，服务商也要 对与自己有关的由他人实施的行为或特殊事件造成他人的损害承担责任，这属于 问接侵权责任。例如，按照中国民法的有关规定，教唆、帮助他人实施侵权行为 的人，应当与行为人承担连带的侵权责任。” 3 “版权”侵权责任 网络服务商的侵权责任可能涉及的行为是多种多样的：可能是侵犯版权或其 他类型的知识产权，也有可能是侮辱、诽谤等行为可能基于侵犯商业秘密，也 可能是散布非法信息。本文关于网络服务商责任问题的讨论仅限于版权侵权，因 此，除非另有说明，否则“侵权”即指版权侵权，“网络侵权”即指网络服务商 自己实施或他人借助其服务或设备实施的版权侵权，“网络服务商责任”即指网 络服务商的版权侵权责任。3 8 、对网络服务提供商责任合理性的理论探讨 对于网络服务商责任问题的争论，很大程度一t 是源于网上侵权行为的特殊 性a 而这种特殊性很大程度上又是基于因特网这一新形式媒体的特征。因特网所 具有不同于传统媒体特征至少包括：3 9 任何人，只要有一台电脑、若干软件、一条电话线和调制解调器，就可 以通过注册使用因特网。因此从技术上讲，访问因特网基本上是没有阻 ， 碍的。 _ 因特网提供多对多( m a n y t om a n y ) 的信息交流，而传统的媒体则做不到 这一点。 _ 因特网上的信息交流是分散的( d e c e n t r a l i z e d ) 并且不受直接的人工控制。 因特网为人们提供了一个可以自由交流思想和传递信息的场所。 即时传输( r e a l t i m ec o m m u n i c a t i o n ) 对于因特网卜分关键。使用者之间 可以通过发送、传输和接受信息而随时开始交流。 _ 网络上传播的信息几乎可以传递到世界的任何角落，而且既迅速又经济。 - 网络上传播的信息的内容十分分散：从电视节目到音乐作品，从杂志到 书籍，所有这些都向使用因特网的人开放。这一点的影响是十分深远的： 因特网可以让人们在网上购物或享受银行服务，可以促进一个国家的教 育和健康体系，也可以增强企业的竞争力及其在全球化经济中的地位， 并且町以产生更多的就业机会。 _ 因特网是易于使用的( u s e r f r i e n d l y ) 。它提供了各种各样的材料，供因特 网的使用者浏览、操作、复制和下载。 - 因特网是由无数组连接起来的计算机网络所构成的网络。这网络并不 仅仅局限于某个国家，而是跨越国界的。 一 网络的规模是难以估量的，而且它丁f 在以令人难以噩信的速度发展着。 _ 网络是一个平等的平台。因特网的使用者不分性别、阶级、种族、年龄 或国籍，任何人都可以在网上自由地表达意见。 因特网能够保护用户的隐私，并使得他们可以自山选择他们需要的材料。 _ 因特网是隐名( p s e u d o n y m i t y ) 和匿名的。前者是指用户可以在嘲 ：使用 假名或昵名，后者则是指用户可以通过使用匿名手段或不具名而隐藏自 己的真实身份。 - 因特网上的复制行为异常简单，而且廉价。 因特网所具有的上述特性使得对电子信息内容的监管更加复杂和困难。首 先，网络使用者可以很轻易地进行无数次完美的复制。其次，电子信息可以很轻 易地被利用。第三，电子信息可以毫无困难地传输到世界各地。因特网的上述特 质也使得确定在网络上发生的侵权行为以及相关的责任者异常困难，并且从表面 卜确定哪些材料符合了版权法的规定无论从技术还是现实的角度而言也是很困 难的。隐名和匿名使得追踪网上侵权者的真实身份十分困难，唯一可能的办法就 是向网络服务商问询。因此，在网络上侵犯版权比在现实世界中更加容易，而且 更容易逃脱罪责。 为应对上述挑战，版权法必须做出改变，然而这一改变往往要受制于几方面 的压力，而各种力量之间可能相互排斥的，尤其是版权人和网络服务商之间。一 方面，版权人要求对违法行为施加更严格的责任。他们之所以经常选择网络服务 商作为诉讼对象，是因为向作为个人的侵权者提出的索赔代价更大，并且往往达 不到目的。另一方面，网络服务商则辩解它们只是提供连接电子信息的发送者和 接收者直接的设施。它们既没有直接参与侵权活动，也不可能控制它们所传输的 内容，因此要求减轻甚至免除责任。4 0 如前所述，网络服务提供商的版权侵权责任包括两种责任：直接责任和间接 责任。对于前者，即网络服务商的行为直接造成了对他人著作权的侵犯，目前的 著作权法基本可以解决，也较少存在争议。对于后者，即网络服务商对于他人借 助其服务或设备而进行的侵权行为是否应承担责任以及如是，应承担何种责任， 则存在较大的争议。 ( 一) 直接侵权 如果服务商的行为直接侵犯了著作权人的权利，应承担相应的版权侵权责 任，例如i c p 未经原作者的同意将后者作品通过网络传播。4 1 但对在网络正常 使用的过程中产生的暂时复制行为是否应追究网络服务商的责任的问题，无论在 国际立法还是国内法的层面上都曾产生过较大的争议。 作为一个显见的事实，浏览任何在网络上的