（诉讼法学专业论文）行政诉讼和解制度研究.pdf

摘要 行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中，行政主体与行政相对人以解决纠纷为目 的，双方自主协商或者在法院的主持下进行平等谈话，就诉讼标的权利义务关系， 互相让步达成协议，终结诉讼程序的行为。本文首先创新地将当事人自主和解与法 院“协调和解 统统纳入行政诉讼和解的框架内，并论证了公法契约是行政诉讼和 解的根本基础，认为公权力理论的转变、行政方式的多样化以及行政裁量权的存在 为和解提供了前提，行政主体与行政相对人平等的法律地位、对应的权利义务关系 以及诉讼平台为和解双方提供了平等对话的可能。本文提出构建行政诉讼和解制度 首先要确立自愿、平等、合法、合理的基本原则，并探讨了和解的程序要件以及实 质要件。另外，本文是根据行政诉讼的不同类型来规范和解适用的案件范围，而不 是根据行政行为的不同类型这一通常分类方式。本文还针对不同的和解类型提出了 不同的启动模式，对当事人自主和解，只能依当事人申请启动而不能由法院依职权 启动；对法院的“协调和解 ，应建立以当事人( 原告) 申请启动为主，法院依职权 启动为辅的启动模式。而且和解协议最终要经过法院的合法性审查并据此作出和解 笔录或和解书。对于和解协议存在瑕疵的情况，可以采取提出继续审判请求或提起 再审之诉予以救济。 关键词：和解；行政裁量权；诉权 a b s t r a c t c o n c i l i a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ei a w s u i t sm e a n st h a tt h ep l a i n t i f fa n dt h ed e f e n d a n t g e ta na g r e e m e n to nt h es p i r i t o fm u t u a lu n d e r s t a n d i n ga n dm u t u a la c c o m m o d a t i o n p r e s i d e db yc o u r td u r i n gt h ec o u r s eo fa d m i n i s t r a t i v el a w s u i t s i nt h ee s s a y , t h ew r i t e r i n n o v a t l yb r i n g sf r e e w i l lc o n c i l i a t i o no ft h ep a r t i e sa n dt h ec o n c i l i a t i o np r e s i d e db yt h e c o u r ti n t ot h es y s t e mo fc o n c i l i a t i o n a tt h es a m et i m e ，t h ep a p e ri n d i c a t e st h a tt h e f o u n d a t i o no ft h ec o n c i l i a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el a w s u i t si sb a s e do nt h ec o n t r a c tt h e o r yo f p u b l i cl a w 1 r i 嵋t r a n s f o r m a t i o no ft h ep u b l i cr i g h tt h e o r i e s ，d i v e r s i f i c a t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i o nm o d e s ，a n dt h ee x i s t e n c eo ft h ea d m i n i s t r a t i o nj u d g m e n tf o r mt h e f o u n d a t i o no ft h ec o n c i l i a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el a w s u i t s a n dt h ee q u a ls t a t u so ft h e p a r t i e s ，c o r r e s p o n d i n gp o t e n c eo b l i g a t i o n , a n d l a w s u i t s y s t e mm a k e t h e e q u a l i n t e r l o c u t i o no ft h ep a r t i e sp o s s i b l e a f t e rt h a t ，t h ep a p e ri n d i c a t e st h a ti no r d e rt o e s t a b l i s ht h es y s t e mo ft h ec o n c i l i a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el a w s u i t s ，t h ef i r s tt h i n gw e s h o u l dd oi st or a d i c a t et h eb a s i cp r i n c i p l eo fu n c o n s t r a i n t ，e q u a l i t y ，l e g a l i t ya n d r a t i o n a l i t y 1 1 1 ep a p e ra l s od i s c u s s e st h ep r o c e d u r ea n de s s e n t i a ld o c u m e n to fc o n c i l i a t i o n o fa d m i n i s t r a t i v el a w s u i t s b e s i d e st h e s e ，t h ep a p e rc o n f i f i t i st h ee x t e n s i o no fc o n c i l i a t i o n o fa d m i n i s t r a t i v el a w s u i t so nt h eb a s eo fd i f f e r e n tk i n d so fa d m i n i s t r a t i v el a w s u i t si n s t e a d o fd i f f e r e n tk i n do fa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r i nt h ee s s a y , t h ew r i t e ra l s op o i n t so u tt h a t d i f f e r e n tk i n d so fc o n c i l i a t i o nn e e dd i f f e r e n tw a y st os t a r t u p i fi ti st h ef r e e w i l l c o n c i l i a t i o no ft h ep a r t i e s ，i ts h o u l do n l yb es t a r t u pb yt h ep a r t i e sw i l l i n g l y , i fi ti st h e c o n c i l i a t i o np r e s i d e db yt h ec o u r t ，t h e ni ts h o u l db es t a r t u p e dm a i n l yb yt h ep a r t i e s w i l l i n g l y , s u b s i d i a r y i l ys t a r t u p e db yt h ec o u r t s n om a t t e rw h i c hk i n do fc o n c i l i a t i o ni s c h o s e n ，i ts h o u l db ec e n s o r e dw h e t h e ri t sr a t i o n a l ，a f t e rt l l a t ，t h ec o u r tw o u l dm a k e c o n c i l i a t i o nm i n u t eo rv e r d i c t a n di ft h e r ea r es o m ef l a w si nt h ec o n c i l i a t i o na g r e e m e n t , i no r d e rt or e d r e s st h ec o m p l e x i o n , t h ep a r t i e sc o u l dr e q u e s tt h ei n q u i s i t i o ng o i n go n ，o r s t a r tt h ec o u r s eo fr e t r i a l k e yw o r d s ：c o n c i l i a t i o n ；r i g h to fa d m i n i s t r a t i v ea d i u d i c a t i o mr i g h to fp r o s e c u t i o n 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 敝储鹤国酱 醐：加辟加p 日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密团。 ( 请在以上方框内打“ ) 论文作：才莆日期轴绛驴日 导师躲 徘如 晚砌孑年多月7 。日 j 4 5 引言 己i吉 j - 口 行政诉讼和解是指在行政诉讼中以当事人协商达成合意解决纠纷的一种诉讼 终结方式，其是对当事人意愿的充分尊重，也有利于行政相对人行使诉权以实现对 其合法权益的救济。但我国现行行政诉讼法第5 0 条明确规定“人民法院审理行 政案件，不适用调解 ，学者们以及司法实践人员由此条规定延伸出一个结论在 行政诉讼案件中也不适用当事人之间的和解。但在实践中，近二十年来，以非正常 撤诉方式变相和解的案件屡见不鲜，行政案件的撤诉率一直居高不下。从全国一审 行政案件结案情况来看，撤诉率1 9 9 4 年占结案数的4 4 - 3 ，1 9 9 5 年占结案数的 5 0 6 ，1 9 9 6 年占结案数的5 4 ，1 9 9 7 年占结案数的5 7 3 ，1 9 9 8 年占结案数的 4 9 8 ，1 9 9 9 年占结案数的4 5 ，2 0 0 0 年占结案数的3 7 8 ，2 0 0 1 年占结案数的 3 3 3 ，2 0 0 2 年占结案数的3 0 7 2 0 0 3 年占结案数的3 1 6 。【l 】这些原告撤诉的案 件中，过半数是因为经法院。协调 后被告改变了原具体行政行为或原、被告私下 接触后以被告让步为条件达成一致意见后原告撤诉的，那种原告认为自己行为错误 而申请撤诉的案件可谓凤毛麟角。【2 】 行政案件非正常撤诉现象的存在具有很大的危害：其一，这是对行政相对人诉 权的变相侵害。诉权，就是请求法律救济的权利，是一项启动与延续诉讼的权利。 其他权利受到侵害时，只有通过诉权的行使才能得到保障，才成为一项可以预期的 利益。而通过私下和解达成的和解协议，并没有相关的法律来约束这种行为，其效 力也得不到法律的保护，一旦行政主体反悔不履行“和解协议一，而行政相对人却因 为撤诉无法以同样的事实与理由再行起诉。在这种情况下，行政相对人已经丧失了 请求法律救济的权利，其诉权被变相剥夺了。其二，在大量的行政撤诉案件的背后 是一个巨大的法律空白，因为没有明确的法律依据，人民法院在进行协调时“名不 正、言不顺一，只有“偷偷摸摸一，不敢“光明正大 ，在一定程度上损害了法律的严 肃性和司法的权威性 。正是由于上述法律规定与司法实践之间矛盾的存在，迫切要 求在行政诉讼法中确立和解的原则，将行政诉讼和解制度正式纳入我国的行政诉讼 。本文中所探讨的行政诉讼和解制度包括两种情况：当事人之间自主的和解以及法院的“协调和解”( 调解) 很 多学者认为行政诉讼中的和解仅仅指当事人之问的和解，并对和解与法院调解进行严格区分。就笔存个人拙见， 由于行政诉讼中行政主体较之行政相对人具有明娃的优势以及司法权对行政权进行骼督等特点，决定丫要更加 强调法官在行政诉讼中和解的作用：无论是哪种和解方式，】着霞点都是钮诉讼中既强调当事人解决纠纷的合意， 又要法官发挥促成当事人合意的作用。因而应该将关注焦点集中在如何将现有两种制度各自的优势相结合，趋利 避害，促进纠纷的解决。而不必在名称方面进行过多讨论。 o 本文中的行政相对人是一个广义的概念，等同于行政诉讼原告。也就足说本文中的行政相对人是指对行政行为 有“足够利益”的相对人，不仅包括直接行政相对人，即行政主体的行政行为直接作用的行政相对人；还包括问接 行政相对人，即受行政主体的行政行为问接影响的行政相对人。前者足行政行为直接作用的对象本身，后者则小限 于此。比如在积极行政行为中。行政机关决定批准某商场享受减免税优惠，则此商场即直接行政相对人，而与该商 场处于竞争地位的其他商场则是间接行政相对人；而在消极行政行为中，行政机关不履行拆除违章建筑物的义务。 则违章建筑物的所有权人是直接行政相对人。因违章建筑物遭受不便的人就是间接行政相对人 1 青岛大学硕i ：学位论文 体系中，以规范法院的“协调和解”，更好的保护当事人诉权的实现。 目前，在理论界，我国越来越多的学者对行政诉讼和解制度进行了积极的理论 探讨。其主流观点是认为应当在我国建立行政诉讼和解制度，并同意和解的条件、 范围应当受到一定的限制，但对于和解具体的条件、范围，不同的学者则有不同的 阐述。另外，学者们也大多将当事人之间的和解与法院“协调和解”分别进行讨论， 并且明显倾向于关注法院的“协调和解 ，在和解模式以及对和解的救济方式等方 面展开了积极地争论。 在司法实践中，全国各地人民法院也逐渐开始关于行政诉讼和解的有益探索， 并陆续制定出了相关的工作意见以指导和解规范进行。比如2 0 0 6 年，广东省高级人 民法院在全国范围内率先出台广东省高级人民法院关于行政案件协调和解工作若 干问题的意见；2 0 0 7 年4 月，上海市高级人民法院也发布了 ：关于加强行政案件协 调和解工作的若干意见并总结出五个行政案件协调和解的基本原则。 而立法方面，2 0 0 5 年公布的 中华人民共和国行政诉讼法( 修改建议稿) ( 以 下简称修改建议稿也对行政诉讼和解制度进行了初步的规定。修改建议稿中 第三十七条规定，当事人、法定代理人，可以委托l 至2 人作为诉讼代理人代为诉 讼代理人代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，必须有被代理人的特别 授权。这说明在 ：修改建议稿中已经承认了当事人之间自主和解的存在。而第九 十九条规定，人民法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前 提下，可以对行政案件进行调解。调解应当制作调解书。调解时，当事人、法定代 理人、诉讼代表人必须到场。第三人经人民法院准许可以参加调解，人民法院认为 必要时也可以依职权通知第三人参加调解。调解不成的，应当及时判决。调解因违 反法律、法规导致无效，或者存在其他可以撤销的原因的，当事人可以在知道或者 应当知道该原因之日起6 0 同内请求继续审判。人民法院经审查认为当事人提出的继 续审理的请求不合法，应当裁定驳回；认为请求理由不充分，可以径行判决驳回。 这一条规定对法院调解，也即现实中的法院“协调和解 ，在主体、条件、效力以及 救济方式等方面进行了阐述。从上述规定可以看出，修改建议稿对行政诉讼和解 制度的规定并不是十分完整、具体，而且由于其目前并不具有法律效力，在司法实 践中还无法将其作为审理行政案件的法律依据。为了规范现实中的法院“协调和解” 制度，最高人民法院于2 0 0 8 年1 月1 4 同公布了最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干 问题的规定，这一司法解释为行政诉讼中“协调和解一提供了法律依据。但对于 我固日前关十行政和解的研究和论述仃杨建顺论行政强制中的和解兰环家具城案的一点启，j i 南通师范学 院学报( 哲学 ! i = 会科学版) 2 0 0 2 ，i ：张淑芳行政诉讼和解问题探讨行政法学研究，2 0 0 4 ，3 ；蔺耀尸i 行政争讼中的和 解j 调解行政法学研究2 0 0 6 3 ： j 雅附论中因行政诉讼和解制度的建讧现代法学2 0 0 6 5 等等 近年来关于法院实行行政和解的报道层出不穷，如杭州堆层法官倡导。民告官”案也口f 以和解经济参考 报2 0 0 7 1 1 3 0 ；汉滨法院行政和解促和特，安康l l 报2 0 0 7 8 9 ；河池市中院审理行政t 案件适用“协调和解法”效 果好法治快报2 0 0 7 7 1 0 ；宁波五成行政案件和解撤诉人民法院报2 0 0 7 - 6 - 1 7 等等 2 引言 行政诉讼中当事人之间自主和解，我国目前还没有相关的法律规定。 在理论界和司法实务界热切关注行政诉讼和解制度这一环境下，本文以此题作 为毕业论文题目，对行政诉讼和解制度进行研究，探讨一下行政和解制度的依据， 并提出我国构建行政诉讼和解制度的具体构想，为促进实践与理论的融合尽绵薄之 力。 3 青岛人学硕十学位论文 第一章行政诉讼和解制度概述 一、诉讼和解的含义 和解，是指不再争执或者仇视，归于和好。口1 而法学领域旱诉讼中的和解或称 裁判中的和解哪，是指当事人在法院面前，就诉讼标的及其有关事项的全部或者部分， 以终结诉讼为目的而缔结的和解。诉讼和解包括了诉讼系属中的两种和解情形，其 一是指当事人之间自行协商达成和解协议；其二是指双方当事人在法院( 法官) 的主 持下达成和解。无论是哪种类型的和解，其着重点都在于尊重纠纷解决过程中当事 人合意。诉讼中的和解具有以下几个特点： 第一，诉讼中的和解以解决纠纷、终结诉讼为目的，是诉讼程序的组成部分。 诉讼中的和解只能发生在诉讼系属中，并有严格的法律程序作保障，这是与当事人 之间在诉讼程序之外达成和解的重要区别之一。另外，诉讼中和解的达成可以产生 终结诉讼的效果，不能最终解决争议的和解不是诉讼和解。 第二，充分尊重和体现了双方当事人的真实意愿。在运用诉讼和解方式解决纠 纷的过程中，双方当事人的意愿起着决定性的作用。和解首先是双方当事人真实、 自由意愿的表达，任何个人或组织都无权强迫、威胁当事人和解。即使是需要法院 主持的和解，法院也必须在征得当事人的同意之后才能进行。另外，和解体现了双 方当事人的合意，和解协商的过程就是双方通过讨价还价、互相妥协、寻求合意点 的过程。和解能否最终实现，根本标志就是是否达成合意。只有双方当事人向法院 进行相一致的陈述，以和解方式终结诉讼的意思表示方可达成。和解协议是双方当事 人意见的统一，法院对和解协议的确认，也就是对当事人合意的确认。 第三，最终达成的和解协议需要由法院对其进行审查。当事人在诉讼和解中达 成的和解协议一般只有经过法院的合法性审查后才。能发生法律效力，但此处的“合 法性 并非严格的实体合法性，而是只要不违反相关法律的禁止性规定，即应认为其 合法。这一点是由诉讼和解过程的“合意性一决定的。 第四，经法院确认的和解协议可以获得法律上的直接强制性，具有与判决相同 的效力，当事人不得以协议内容有瑕疵而主张其无效或可撤销。之所以这样，是因 为和解协议一经法院确认，即具备了法院“决定”的形式，法院“决定 代表着国 家强制力“决定一，故应严格维护其效力。 二、行政诉讼和解概述 诉讼中的和解一般有广义和狭义之分，广义l ：的诉讼和解包括审理中的和解和执行中的和解，而狭义的诉讼和 解仅仅指审理中的和解，而本文中所讨论的诉讼和解仅为狭义的诉讼和解。 4 第一章行政诉讼和解制度概论 ( 一) 行政诉讼和解的概念、特征 和解制度，除涉及强行或禁止的规定外为各国民事法所普遍承认。而在行政法 领域，由于关系到依法行政的要求以及当事人尤其是行政主体一方的权限，并没有 被各国所普遍采纳。现在各国承认行政诉讼和解的态度主要有两种：第一种是直接 承认型，即法律有明确规定如法国和德国；第二种是间接承认型，没有明文规定， 但由法律推知，如日本瑞士和中国的台湾地区。本文认为行政诉讼和解是指在行政 诉讼过程中，行政主体与行政相对人以解决纠纷为目的，双方自主协商或者在法院 的主持下进行平等谈话，就诉讼标的权利义务关系，互相让步达成协议，终结诉讼 程序的行为。 同一般的诉讼和解一样，行政诉讼和解既包括当事人之间的自主和解又包括法 院的“协调和解一。前者是指在行政诉讼过程中，排除中立法官的介入，而由行政 主体与行政相对人自主协商达成和议的纠纷解决方式。比如德国行政法院法第 1 0 7 条规定。关系人限于可以处分诉讼对象的情况下，为解决与主张有关的请求之 全部或部分，可以通过和解方法进行。川射后者是指由法官主持并提出和解建议的和 解方式。比如法国规定和解可以在法庭的建议或主持下进行，和解在法庭进行，双 方达成和解协议后法院经一定法律程序予以确认。 除了具有一般诉讼和解的特征，行政诉讼和解还具有以下三个特殊性： 第一，行政诉讼和解主体具有特殊性。在民事诉讼和解以及刑事和解圆中，和 解双方不仅法律地位是平等的而且权利义务也是对应对等的。而在行政诉讼和解 中，进行和解的双方分别是行政主体与行政相对人，两者的法律地位平等，但权利 义务关系是对应却不对等的。在我国行政法的传统理解上，行政相对人曾被作为行 政管理的对象来定位，即他们在行政法律关系中是受行政主体管理的相对一方，其 与行政主体双方的法律地位具有不平等性。这种不平等性通常是指行政主体一方的 地位高于行政相对人一方的地位，行政主体有指挥、命令的权力，行政相对人只有 服从的义务。这实际上是对过去计划经济条件下，高权政府对公民实施单向管制行 政状况的理论概括，也充分表明当时行政相对人权利的极度虚化和弱小。1 而随着 时代的发展，出现了行政服务、行政合作、行政指导等新型的行政法律关系，对行 政相对人的认识也转变为从权利义务关系的角度来理解，即强调行政相对人并不是 受行政主体管理意义上的相对人，而是指与行政主体在行政法上互有权利义务关系 意义上的相对方主体，行政相对人与行政主体相互行使权利并履行义务，不存在一 方只行使权利而另一方只履行义务的情况。而且两者的法律地位也是平等的，不存 国民事诉讼中的和解是指在民事诉讼进行中，当事人进行协商，就民事权利义务关系达成协议后结柬诉讼的一种 制度。 刑事和解，它是。加害人以认罪、赔偿、道歉与被加害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、 免除处罚或者减轻处罚的一种制度”参见陈光中，葛琳刑事和解初探中国法学2 0 0 6 5 5 青岛大学硕士学位论文 在谁凌驾于谁之上的问题。但是，在行政实体法律关系中，双方主体在权利义务对 应的同时，其各自权利义务的质、量又是不对等的。从质上来讲，双方权利义务的 性质不同，对于行政主体而言，其行使的是一种公权力，履行的是不可推卸的职责； 而对于行政相对入，其享有和履行的只是普通公民和法人的基本权利和义务。从量 上来说，双方权利义务的数量不等，行政主体拥有比行政相对人更强的优势。由于 行政主体与行政相对人之间法律地位平等而权利义务关系对应不对等这一行政法律 关系特殊的性质，为了保证和解的自愿性和意愿表达的自主性，行政诉讼和解制度 的有关规定势必会更倾向有利于行政相对人的一方面。 第二，行政诉讼和解内容的特殊性。民事诉讼和解中，当事人双方对各自的实 体权利也拥有完全的处分权，和解的内容只要不违反法律的禁止性规定，双方当事 人可以比较自由的改变各自的民事行为。而刑事和解的内容主要涉及刑事法律关系， 和解的内容一般涉及到加害人的认罪、赔偿与道歉等方面。行政诉讼和解的内容并 非是针对行政诉讼标的本身具体行政行为做出超越法律规定的更改，而是在行 政主体合法的裁量范围内，选择一个对双方都更为有利的结果，也或者是在判决作 出前，原被告双方或者一方出于解决争议的目的，在法律规定的范围内向对方做出 一定的妥协，从而得出一个更为和平的纠纷解决方案。众所周知，在行政诉讼中， 法院无权以判决命令行政主体作出某一具体行政行为，行政主体也无权随意的对已 作出的具体行政行为进行任意的更改，而相对人更无权以撤诉为条件要求行政主体 作出对相对人有利而超越法律的决定。但是在现行行政管理法律体系中，行政主体 依法享有很大的裁量权，在法律赋予的裁量范围内行政主体有多种处理结果可供选 择。这种选择是一个依法适用法律的过程。从理论上讲，如果未超出裁量权的范围， 应当说每一种结果选择都是合法的。由于行政主体处分权的限制性，决定了并不是 所有的行政诉讼案件都可以进行和解，即使案件性质可以和解，也并不一定可以就 诉讼标的的全部进行和解。但对于能够和解的情况，和解可以包含多种的方式，例 如原告相对人认识到自己错误，愿意主动履行具体行政行为所要求的义务，或者被 告认识到自己所作的具体行政行为的错误，而愿意作出变更结束诉讼，甚至是在双 方都没有错的情形下，行政主体与行政相对人进行协商，在合法的裁量范围内采取 一种更好的方式从而终结诉讼、解决纠纷。 第三，行政诉讼和解的特殊性还在于其涉及到司法权与行政权关系的问题。行 政权和司法权是任何一个主权国家通常必须具有的权力，行政权是执行国家法律实 施管理的权力，司法权是裁判争议追究违法犯罪行为的权力。在理想状态下，两种 权力应是相互独立，各行其职的。而行政诉讼和解的特殊性在于，在和解过程中， 既要保证行政权的自主性，限制司法权对其制约的范围；又要保证司法权的独立行 使，防止行政权的不当干预。 6 第一章行政诉讼和解制度概论 其一，司法权对行政权的监督与制约具有有限性。在行政权的行使过程中，不 可避免地存在着某些违法现象，可能是实体上的，也可能是程序上的。因而，行政 权必须要接受司法权的监督和制约。但是，行政权运行的实践要求行政管理活动又 必须是高效、灵活而富有一定权威的，也就是说行政权的行使必须具有一定的自主 性。行政自主性要求在法律规定的范围内，行政活动拥有自治的空间，虽然其并不 能排除司法权对行政权的监督和司法审查，但有权要求司法机关给与充分的尊重， 从而限制司法权介入的程度。另外，行政权的行使本身就是一种专业性、技术性既 强又广的活动，而依照法官自身所具有的知识是很难全面介入行政行为的审查的。 所以，在行政诉讼中，法院的司法权要受到一定程度的限制。比如在行政诉讼中， 法院在符合法律规定的情况下，可以判决被告撤销或部分撤销被诉行政行为并判决 其重新作出行政行为，被告在这种情况下不得以同一事实和理由作出与原具体行政 行为基本相同的具体行政行为。但除此之外，对于重新作出的行政行为内容具体为 何，则不在法院的权限范围内。因此，在行政诉讼和解中，法院虽然可以在一定条 件下提出某些和解建议，但其建议内容却无权对行政机关的行政权进行实质干预； 法院在对和解协议进行审时，一般也仅审查其是否存在违反法律禁止性规定的情形。 其二，司法权应独立行使，排除行政权的不当干预。在实践中，由于法院的人、 财、物受制于同级政府等因素的影响，存在基于行政权行使者的主观故意而发生的 限制、侵蚀法院司法权的现象。例如，陕西省某市领导明确要求法院不得受理城市 拆迁补偿案件，致使该市法院对于此类案件不再受理。有的地方党政领导动辄让法 院汇报工作，对案件提出处理意见。嘲有的行政机关知道自己可能被告或已经为人 所告，便通过种种渠道，动员各方面的力量，采取种种方式不让法院受理行政案件。 主要方式：四处活动，上下说情，通过上级行政领导或党委、人大领导给法院院长 打电话、批条子，干预法院受理行政案件；造谣中伤，给法院施加压力，迫使法院 驳回起诉；威胁和要挟行政审判人员驳回起诉，甚至非法扣押行政审判人员，阻碍 法院审理行政案件等。订1 有的法官坚持原则，依法裁判却被调离、提级搁浅等，甚 至被调到被告行政机关工作，使得行政审判法官顾虑重重，违心裁判。通过上述情 形可以推断出，在行政诉讼和解中，也可能出现法院受到不当的行政干预而有意偏 袒行政主体，强迫行政相对人接受和解协议的情况。因此，如何保证司法权的独立 行使是和解得以真实自愿达成的重要问题。中华人民共和国行政诉讼法( 修改建议 稿) 第三条规定，人民法院依法独立行使行政审判权，不受行政机关、社会团体和 个人的干涉。法官依法独立审理、裁判行政案件，不受任何干涉。其中的第二款内 。2 0 0 3 年7 月l o 日中央电视台今日说法栏目报道的姚青山案，即是此类现象的典型写照。该案中县人民法 院院长贾庭润就因为不按县政府的意见进行断案而被县政府“借”人大之权强行将其革职，新上任的院长屈从 于县政府的压力，违心违法判案，最后被中央台曝光 7 青岛人学硕 j 学位论文 容为新增条款，为司法独立原则的真正贯彻进一步提供了依据。 ( 二) 行政诉讼和解的性质 “关于行政诉讼中和解的法律性质，只要不损害行政诉讼的特殊性，就应该允 许援用民事诉讼法上的和解来考察。嘲结合民事诉讼和解的有关研究，对于行政 诉讼和解的性质概括起来有四种观点： l 、纯法律行为说。该说认为诉讼和解是当事人在法院面前缔结的实体法意义上 和解，只是为了达到公证的效果才由法院记载在笔录上。行政诉讼和解之所以能起 到终了诉讼的效果，是由于诉讼和解使原诉讼争议终止，导致了诉讼标的消灭。因 此，诉讼和解具有了与确定判决相同的法律效力。嗍 2 、诉讼行为说。此说认为当事人之间就行政实体问题达成的和解内容仅是行政 诉讼和解的原因，而当事人之间互相让步以求得终结诉讼的合意是诉讼行为，由此 产生的行政诉讼和解是完全不同于实体法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判 决的诉讼法上的协议。因此，“行政诉讼和解应具有与法院判决相同的既判力和执行 力。”0 1 3 、两行为并存说。该说认为行政诉讼和解是行政实体法上和解契约与行政诉讼 上终结诉讼的合意两种行为的并存。其理由是在实体法与程序法分离的制度下，依 实体法作出的法律行为不发生程序上的法律效果，依程序法作出的行为也不产生实 体法上的权利义务，由于行政诉讼和解一方面有终结诉讼的程序效果，另一方面又 有解决行政主体与相对人之间实体权益争议的效果，因此它是诉讼行为与实体上法 律行为的并存。， 4 、两行为竟合说。此说认为行政诉讼和解虽是一个行为，但它同时具有行政实 体法上行为与行政诉讼上行为两种性质及要素。其主要理由是：行政诉讼和解在形式 上是诉讼行为而在内容上是诉讼程序中行政主体与行政相对人间就行政实体问题的 和解，二者具有相互依存关系：如果和解契约无效或可撤销，则诉讼和解也无效或失 去效力。嘲 由于私法行为说无法解释和解协议可以禁止再诉和可以作为执行根据的效力， 诉讼行为说无法解释实体法上的事由可导致和解协议无效的问题，因而认为诉讼和 解单纯具有私法行为或诉讼行为的说法不仅有失全面，而且在制度的建构上( 如要 件、既判力、瑕疵救济等问题) 构成障碍。r 本和我国的台湾地区的通说认为行政诉 讼中的和解亦具有双重性质，即诉讼行为和实体法上的行为。n “在诉讼和解中， 虽然法院参与并在对当事人双方息诉的劝导，提出解决争议的建议，引导当事人 双方达成和解等方面起重要作用，但不能否定和解的最终达成是由当事人双方决定。 和解的内容主要是实体法律关系上的互相让步。“h 3 因此，从主体与主要内容看，行 政诉讼和解是一种公法契约行为。然而诉讼上和解是在法院参与的情况下达成，其 第一章行政诉讼和解制度概论 协议须向法院表示，只有在被记入法庭笔录后才能产生诉讼法上的效果终结诉 讼，并使和解笔录具有与判决同一的效力，从诉讼和解的目的来看，通常以诉讼终 结为目的，因此，诉讼和解又含有诉讼法上的行为因素。 9 青岛人学硕i ：学位论文 第二章行政诉讼和解制度建立的理论基础与现实依据 一、行政诉讼和解的理论基础 ( 一) 对行政诉讼和解的质疑与反驳 我国行政法学家罗豪才教授认为，行政诉讼和解的障碍在于行政诉讼中当事人 没有处分权。“在行政诉讼中，当事人都不能处分自己的实体权利义务。在实体法上， 行政机关享有的是一种公共权力，行政机关的义务，是为着公共利益必须履行的法 定职责。处分这种权力和职责，则意味着违法失职；在涉外诉讼中则意味着放弃 国家主权。在实体法上，相对方的合法权益，是宪法和法律保护的权益，具体行政 行为侵害了这种受法律保护的权益，如果让相对方作出让步，则无异于让相对方承 认侵害合理。如此，行政诉讼制度建立的初衷，即保护公民、法人和其他组织合法 权益，将不能彻底实现。 【1 5 】台湾学者蔡志方也对行政诉讼和解提出过质疑，他认为， 除当事人诉讼以外，恐少有以和解终结行政诉讼者。因为对行政机关而言，其处分 权依法应作合目的性行使，而公法诉讼几均与公益有关，故是否有害公益，自亦应 慎重判断。【1 6 j 同本法学家南博方在论述到同本法院和行政厅为何拒绝行政诉讼和解 的实施时指出：可以想象，其主要原因是，厌恶通过向私人让步而自认行政瑕疵的 行政面子观念在作怪，另外，法院对于行政机关的谦让或者大事化小，小事化了等 心理契机也很重要。【l 7 】本文总结了学者对于行政诉讼和解制度争议的焦点，列举了 传统行政法理论对行政诉讼和解的质疑理由，并相应地作了反驳。 第一，在行政诉讼中公权力是否可以处分。 质疑行政诉讼和解的学者大多认为“公权不可处分一理论杜绝了行政诉讼中和 解的可能。传统行政法理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，法律、法 规都已预先设定，行政机关或是被授权的组织不能自由处分，行政机关只有行使国家 权力的职责，而无权自由处分国家权力。也就是说，法律授予行政主体的职权，实 际上也就是赋予行政主体义务和责任，行政主体必须尽一切力量保证去完成。因此， 行政主体的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两 个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律 责任。j 下是基于这种观点，人们认为和解是行政主体对国家权力进行交易和出让。 对于这一观点，本文认为，公权力理论的转变、行政方式的多样化以及行政裁 量权的存在为公权力的合法有限处分提供了前提。 首先，进入现代社会以来，公权力的理论已经发生了深刻的转变。公权力已经 由原来的威权国家公权力至上逐渐向带有协商、合作的公权力过渡。服务与合作的 精神早已成为现代行政法上占主导地位的人文精神。【1 8 l 二战以后，由于对经济与行 第二章行政诉讼和解制度建立的理论娃础与现实依据 政管理的社会需求不断增加，特别是在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下， 传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以 行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权 和民主的现代行政，因此，公权力的理论也不再像从前那样僵化，带有强烈的命令 性色彩，而是变得更加柔性，丰富了协商的内容，这就为合法地处分公权力提供了 可能。 其次，在公权力转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现 了新型的非强制行政行为如行政契约、行政指导等。所谓非强制行政行为，是指由 一定的行政主体依其职责权限，主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征 的行政行为。这种行政行为虽然也带有公共管理性、国家政策性、行政目标性、 官方导向性、政府品牌效应性等行政性质，但与一般行政行为相比，其权利、义务 的协商性与非对应性、行为的双向互动性以及行为的弱权力性更为突出。【撙】正因为 这部分行政行为带有一定的柔软度或者具有一定的民事活动性质( 如行政经营、政府 采购、行政出让等等) ，行政强权色彩淡化，不具有公共性或者公共性极为微弱，故存 在行政主体与相对人协商的空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害 国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得“共赢 效果。 最后，合法行政裁量权的存在为公权力的处分奠定了基础。有学者认为“行政 诉讼和解中被告行使处分权并非是对法定职权或职责的放弃，而是权力的具体行使， 根据情况作出相应的灵活反应，可以看作是诉讼前已有的裁量权在诉讼阶段的重新 启动和作用。一1 2 0 j 行政裁量权是行政权发展的必然结果，是公权力的一种延伸，因为“没有一个 政府能够做到只受法律的统治而不受人的统治，所有法治政府都是法律统治 和人的统治的结合”，【2 l l 而行政裁量权的出现本身就是对公权力可以有限处分的最好 诠释。何谓行政裁量权? 不同的学者有不同的观点。有学者认为，行政裁量权是指 行政机关在法律未作详细、具体、明确的规定时，可以根据自己的评价和判断，确 定适当的范围，选择适当的方式、手段，处理具体事项的权力。田】也有学者认为， 行政裁量权是指国家行政机关在法律法规规定的原则和范围内，有选择余地处置的 权力，即法律法规通过概括性的授权，使行政机关可就职权范围内的事项自由判断 作出适当处理的权力。【2 3 】另有学者认为，行政裁量权指行政机关在法律明示之授权 或者消极默许范围内，给予行政目的，自由斟酌，选择自己认为正确之行为，而不 受法院审查者。【2 4 】从以上学者的观点可以看出，他们对行政裁量权的内涵有不同理 解行政裁量权必须有法律法规的明确授权才能行使，还是在法律消极默示情形 下也可以行使? 英国人柯克说过：裁量权不应是专横的、含糊不清的、捉摸不定的 权力，而应是法定的、有一定之规的权力。瞵】本文也认为，行政裁量权必须由法律 青岛大学硕i ：学位论文 框架内明确授权，也只有法律明确授予的裁量权，才存在合法处分的可能性，才能 保证行政诉讼和解的合法性。换句话说，行政裁量权是指拥有法律授权的行政主体， 在一个行政行为符合法律构成要件时，有权决定“是否 采取处置行为，或是法律 效果不止一种时，行政机关有权从中作出选择，而且这种选择应当以“正确 、“适 当”为限。【2 6 】由此，行政主体在面对符合法律规定的不同处理方式之间拥有了一定 的选择权，表明其在行政过程中存在自主权衡的能动性，给行政主体和行政相对人 之间的对话提供的适度的空间，也为双方在行政诉讼阶段达成和解奠定了基础。“与 其让行政机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力，显然还不如鼓励行政机关 通过协商对话方式获得合意的基础上行使这种权力，因为后者更有助于裁量的理性 化，有助于以权利制约权力。 【2 7 】 第二，在行政诉讼中法院有限的审判权是否成为行政诉讼和解的障碍。 反对行政诉讼和解的学者认为，法院对行政案件的合法性审查限制了行政诉讼 中和解的实现，法院审理行政案件的基本任务是审查具体行政行为的合法性，原则 上不干预行政主体的裁量权。法院的司法权不能代替行政主体的行政权。所以，法 院无需承担调解的义务。而且，行政主体在自由裁量权限范围内选择作出某一具体 行政行为，不是凭其自己的主观臆断，也不是行政主体与行政管理相对人“互谅互 让 、或在法院的调解下作出的，而是依据一定的事实根据和法律根据作出的。严格 地说，这种具体行政行为应该有一定的标准和定量。如果适用和解原则，反而可能 造成另一方面的不依法办事。【2 8 】换句话说，行政诉讼以合法性审查为原则，在合法 与违法之间不存在第三条道路，不存在和解的必要。行政诉讼作为司法权对行政权 的一种监督形式，其审查对象是被诉具体行政行为的合法性，诉讼活动的整个过程 要紧紧围绕着被诉具体行政行为的合法性进行。法院经过依法审查，只能按照法律 确定的判决形式，对被诉具体行政行为作出维持、撤销、有限变更、确认违法或驳 回原告诉讼请求的判决。合法与否是审判的结果，也是案件的事实情况。 对于此种观点，本文认为法院在合法性审查的框架内仍然有选择权，能够实现 合理性的和解。 由于行政权与司法权之白j 特殊的关系，法院在对具体行政行为进行审查时的确 要受一定的限制，以尊重行政权的自主性。我国 行政诉讼法第五条规定：“人 民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。一合法性审查的特点，一 是确定了公民、法人和其他组织与行政机关的权利与权力界限，即行政主体权力行 使的界限和公民、法人和其他组织权利受损时获得补救的界限；二是明确了司法权 与行政权的作用领域，确认了人民法院对行政行为司法审查权的同时又设置了合法 性审查的限制。但是，法院在进行合法性审查的时候是否就毫无选择余地呢? 现代 法学理论研究表明，法律规范再严密，也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖 1 2 第_ 二章行政诉讼和解制度建立的理论皋础与现实依据 了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应到可以按图索骥的程 度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择不仅限于适用具有较大 自由裁量空间的法律，即使在法律原文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞 肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。 2 9 1 所以， 在法院的合法性审查框架内仍然存在选择的空间，也仍然存在和解协商的可能。比 如 若干问题的解释中第五十七条规定“人民法院 认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确 认其合法或者有效的判决。一既然法院在进行了合法或违法的判断之后，也还存在 就实体权利和程序权利进行处置选择的可能性，那么也会存在把选择的权利交给诉 讼双方通过协商以达致合意的可能。在 中华人民共和国行政诉讼法( 修改建议稿) 中对现行行政诉讼法第五条又增加了一款规定：行政机关滥用职权的，或者行 政行为显失公正的，视为违法。这也暗含了法院对具体行政行为进行合理性审查的 内容 另外，行政权的实现，不仅仅只存在合法性问题，还有合理性问题。对合理性 问题就应当可以在法院合法性审查的框架内进行和解。从另一个角度来看，和解实 际就是对行政行为的合理性的确认和接受，很多合法性问题也恰恰可以通过合理性 问题