（国际法学专业论文）合同准据法的适用范围.pdf

内容摘要 合同准据法有有广义和狭义之分广义的合同准据法是指根据任何法 律适用规范援引的适用于国际合同任何方面的实体法；狭义的合同准据法 是指根据冲突规范援引的用于调整国际合同本体问题的实体法。通常，学 者们对合同准据法均作狭义理解。与此种狭义的合同准据法相对应，依冲 突规范援引的决定合同形式有效i 陛或当事人缔约能力的实体法，被称为合 同形式的准据法或当事人缔约能力的准据法。本文亦对合同准据法作狭义 的理解，并在此基础上探讨合同准据法的适用范围。 在早期，确定合同准据法的根据主要是与合同有联系的某些客观标志。 此类客观标志包括合同缔结地、合同履行地、合同标的物所在地、法院地 或仲裁地等。后来，意思自治原则和最密切联系原则逐渐被确立为确定合 同准据法的主要原则及至当今，各国解决国际合同的法律冲突，均首先 考虑适用当事人合意选择的法律，或在当事人未作选择时适用与合同有最 密切联系的国家的法律。所以，合同的准据法，实际上已成为合同当事人 合意选择的法律或者与合同有最密切联系的法律的代名词。 关于合同准据法的适用范围，理论上主要有统一论和分割论两种主 张。统论是指合同准据法支配合同的各个方面，不仅包括合同的成立、 效力等本体问题，也包括合同当事人的缔约能力、合同形式等问题；分割 论是指合同准据法仅仅支配合同的本体问题，当事人缔约能力、合同形式 等问题不受合同准据法支配。统一论在当代得到了较大发展，各国立法以 及有关国际公约多将合同准据法适用到合同形式、当事入缔约能力等方面。 不过，绝对统一或绝对分割的做法，往往并不能很好地解决实际问题，所 以，实践中一般是将二者有初结合起来。 在传统国际私法中，合同准据法仅支配合同的本体问题，包括合同的 成立、合同的效力、合同的内容、合同的解除等。但从当代各国立法和有 关国际公约的规定来看，合同准据法除适用于合同的本体问题外，已逐渐 扩展适用于当事人的缔约能力、合同的形式、合同的诉讼时效等方面，从 而使统论的思想得到了一定的发展将合同作为统一整体，统适用合 同准据法，对于避免法律适用中的矛盾和冲突，提高解决纠纷的效率，无 疑具有重要的现实意义。 合同准据法适用范围的拓展，并不意味着合同准据法可以适用于与合 同有关的任何方面。在当代，合同准据法的适用范围仍有诸多限制。首先， 依据“场所支配行为”的原则，合同履行细节问题主要受履行地法支配， 而菲必须受合同准据法支配。其次，合同准据法不应适用于合同标的物所 有权转移问题。该问题涉及到物权问题，原则上应适用物之所在地法再 次，有关合同纠纷的管辖权条款和仲裁条款，因其涉及到争议的解决方式， 即使被规定在合同之中，也不应受合同准据法支配 我国现行的立法虽然对合同的法律适用问题多有涉及，但是对合同准 据法的适用范围却未作规定。对此，笔者提出如下建议：首先，我国应适 应合同准据法适用范围逐渐扩展的大趋势，允许将合同准据法适用于当事 人缔约能力和合同形式方面；其次，我国应采用选择陛的法律选择规范， 充分发挥法官的自由裁量权，增强法律适用的合理性；再次，我国立法应 当考虑中国特殊的国情，不能急于求成。 关键词：合同准据法统论分割论合同本体当事人缔约能力 合同形式 w 弛t h ed e v e l o p m e n to f t h eh n e m a f i c m lc i v i la n dc o m m e r c i a la s s o c i a t i o n , t h es c o p eo f t i h ea p p l i c a b l el a wo f t h ec o n t r a c ti sf a c i n gn e w 蜒e s i nl t a i sp a p 酋 妇a t g h o rw a r l l st of i n dt h ed 搬娥r u l ea n d 黜t h er e l a t i v el e g i s l a t i o ni no u r c o u n t y b y 越吼l y 五r 培t l l e t o p i c o f t h e s c o p e o f t h e 叩p l i c a b l e l a w o f t h e c o n l l a e l t h e l o g cb e g i n n i n gp o i n to f d a et o p i c i st om a k et h e c o n c e p to f t h ea p p l i c a b l e l a wo f t h ec o n t r a c tc l e a r t h e r e 翘：et w om a i nk i n d so f t h ec o n c e 两o n lo i sw i d e a n d t h e o t h e r i s n a n d w i n t h i s p a p e r ，t h e a a h o r u s e s l h e m m 柳o n e , w h i c h m e a n s t h e l a w a p p l i e s t o t h e e s t a b l i s h m e n t a n d t h e v a l i d i t y o f t h e c o l m - a c l t h e r e 躺t l 优 m a h an 蛤a i 匹t od e t e n n i n et h ea p p l i c a b l el a wo f t h ec o n w a c t ：t h eo b j e c t i v es y m b o l p r i n c i p l e , t h em e a n i n g a u t o n o m o u sp r i n c i p l e 锄dt h ec l o s e s tc o n n e c t i o n p r i n c i p l e t h e r ea l et w ok i n d so f m e o r i e so f d a ec x n r x p to f t h ea p p l i c a b l el a wo f t h e c o n t r a c t o n ei s t 1 1 eu n i f i c a t i o nt h e o z y , t h eo t h e ri st h ed i v i s i o nt l o o n i ，n l e f o r m e ro n ei sb e c o m i l l gm o r ea i l dm 讲ea c c e p t a b l ei nt h ew o r l dn o w m e a n w h i l e , t h em i x a m eo f 怕t w o 吐- e o d e si sm o r eu s e f u li np l a c t i o e 1 1 硷d e v e l o p m e n to f t h es c o p eo f t h ea p p l i c a b l el a wo f t h ec o l m a c ti st h a ti t n o t o n l ya p p f i e st ot h ee s t a b l i s h m e n tw _ d t h ev a l i d i t yo f t h ec o r m a 瓯i ta l s oa p p l i e s t ot h ef o r mo f t t a ec o r g r a c t ，t h ec a p a b i l i t yo f 位p e r d e s e t c 1 1 1 i su e n dm e m l $ l i a e u n i f i c a t i o nt h e o r yi sb e c 0 i n i l l gm o r em a dn 姗p o p u 妇1 1 】i st r e n di sg o o df o rt h e c o n f i n l 倘o no f t h e i j i d i t 、o f t h ec o n l r a c t , t h eu n i f i c a t i o no f t h ea p p l i c a t i o no f a e l a wa n dt h ee f f i c i e n c yo f t h er e s o l v 堍p r o c e s s t h ee x t x 璐i o no f l h ec o n c e p to f t h ea p p l i c a b l el a wo f t h ec o r l l r a c td o e s n t m l 强- it h ea p p l i c a b l el a wo f t h ec o r l w a c t 印p l i e st oe v e r ye l e m e n tt h a ti sr e l 址i v et o t h ec o n l l a c t n 砖d e t a i l so f f l a ef o r mo f e n f o r c e m e n t , l h es h i no f t h ep r o p e r t yf i g h t s , t h ec h o o s i n gc l a t l o ft h ec o u r ta n dt h ea r b i t r a t i o nc l a u s e , e t ca r ea l lo u to fi t s c o n t r o l t h e s e a s p e c m a r e i n d e p e n d e n t , s o 姆h a v e d i f f e r e n t a p p l i c a b l e l a w s i l lo u rc o u r l t r y , t h ee ) ( 蒯n gl e g i s l a t i o nh a s n t 鲥p u l 勘甜1 l et o p i co f l l a ep a p 既 w ec a n tc o n c l u d et h a to 啊t h e o r yb e l o n g st ot h eu n i f i c a t i o nt h e o r yo rt h ed i v i s i o n t h e o r y m e a n w h i l ew ec a n ts e et h ef t m n el e g i s l a t i o nc 龇r e s o l v et h ep r o b l e m , s o t h ea u t h o rg i v e st h ef o l l o w i n gs u g g e s t i o n s f 证瓯w es h o u l df o l l o wt h et r e n do f 。c 群啦也es c o p eo f 吐玲a p p l i c a b l el a w o f t h ec o m r a c ls e c o n d , w es h o u l du s e s e l e c t i v ec o n f l i c tr u l e s t h i r d , w es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h ep a r t i c u l a rs i n 碰o no f 哪c ( 朋n 晦o n l y i nt h i sw a 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的法律，都不应被视为合同准据法，尽管这些法律所解决的问题也与合同 有关。在有关国际合同法律适用的著作中，学者们常常将啥同准据法”、 啥同形式的准据法”、“当事人缔约能力的准据法”这几个概念相提并论， 也表明了合同准据法与合同形式的准据法和当事人缔约能力的准据法并不 相同。 后一理解为大多数学者所接受，本文中探讨的合同准据法适用范围中 的合同准据法也采纳这一理解。 ( 二) 合同准据法的确定 早期，在确定合同准据法的过程中客观标志原则处于统治地位所谓 客观标致原则，是指根据与合同有着某种联系的客观因素来确定最适用于 解决合同的成立和效力问题的一项法律适用原则。特别是在当事人没有选 择准据法的情况下，应当依据法律规定和合同的客另月联系因素确定合同的 i 准据法客观标志原则反对意思自治，是作为主观论的对立面而产生的， 这些客观联系因素包括合同缔结地、履行地、标的物所在地、法院地或仲 裁地等 不遗当今各国都把该原则作为当事人意思自治原则的一种补充加以 运用。当今各国对国际合同准据法的确定，主要遵循两大原则：_ 是当事 人意思自治原则；一是最密切联系原则。 1 依当事人意思自治原则确定合同准据法 当事人意思自治原则是指根据当事人双方共同的意思表示来确定合 同准据法，它是确定合同准据法的首要原则。法国学者杜摩兰最早明确提 出了这一原则，1 9 世纪，自由资本主义得到了充分的发展，矛厶法自治”和 “契约自由”原则得到确立，合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在 理论上和实践上为世界各国所接受并不断获得丰富和发展。 在适用这一原则的过程中，有下列问题值得注意： 第一，在当事人选择法律的范围方面，许多国家以及国际条约都认为 只能选择法律所属国的实体法，而不包括冲突法，以免发生反致。这种限 制有利于提高解决纠纷的效率。 第二，在当事人选择法律的时问上，有的国家认为应当加以限制，必 须在缔结合同的时候做出选择，如意大利；多数国家则认为完全没有必要 限制，允许当事人在订立合同后选择法律或者改变自己已经做出的选择， 如1 9 8 5 年国际货物买卖合同法律适用公约 ( ( 海牙公约) 由于选择法 律是为了解决纠纷，纠纷产生后当事人可能会根据新的情况重新达成协议 选择其他的法律，这对于纠纷的解决没有损害，并且符合当事人意思自治 原则的宗旨，所以没有必要把选择法律的时间限定在缔约当时。 第三，在当事人选择合同准据法的方式上，大多数国家的立法和有关 的国际条约都既承认明示的法律选择，又承认默示的法律选择，如奥地利、 85 年的( ( 海牙公约等。默示方法是假定个有理智的人站在当事人的 立场上，他缔结合同会选择哪一国的法律，那么就应该适用该国的法律， 这选择并不由当事人作出，而是由法官代替当事人作出。只有少数国家 只承认明示的法律选择，而不承认默示的法律选择，土耳其、秘鲁等持这 种态度。 第四，所选择的法律与合同的联系上，有些国家主张应该选择与合同 。宋瀹玲：确定涉外合同准据法的原则，现代法学 ，1 9 9 8 年第5 期，第8 4 页 2 有实际联系的法律，如波兰，主要是为了防止当事人通过法律选择来规避 原来应该适用的法律，并且给当事人所选择的法律的适用确定合理的依据。 但是，这种限制一方面未必能避免当事人规避法律，因为当事人总是能够 找到与某个国家的联系，另一方面，当事人的合意本身即是法律适用的最 合理的依据，不需要再另外寻找其他依据，否则是对意思自治原则的否定 有些国家原则上允许当事人选择任何国家的法律，只是在某些特殊合同中， 为了保护特定当事人的利益或者维护公共利益的需要才限制当事人选择法 律的范围，如瑞士。 最后，当事人的意思自治原则还有一系列限制，比如当事 选择的法 律不得排除直接适用的法，不得违背公共秩序保留原则等等，这些限制得 到了各国以及国际公约的认可。 2 依最密切联系原则确定合同准据法 该原则是指在当事人没有做出选择的情况下，法官从若干与合同有联 系的国家中选择一个与合同有着最密切联系的国家的法律予以适用。最密 切联系原则发端于萨维尼的“法律关系本座说”，至今，这一原则为世界各 国的立法和实践所采纳。 最密切联系原则的确立有利于充分发挥法官的主观能动性，实现法律 适用的合理性，突破了机械地适用法律，是合同准据法确定原则的一大发 展。同时，我们不难看出该原则具有很强的弹性，对于“最密切”的认定 具有主观陛，为了避免因为这种主观陛而带来的法律适用的不确定陛，欧 洲有学者提出了“特征性履行”的标准来确定“最密切联系”点。所谓特 征性履行是指在双务合同中如果某一方的履行反映了合同的本质特征，该 方当事人的住所地、惯常居住地或营业所所在地法应为合同的准据法。“特 征 生履行”作为确定合j 司准据法的一个标志已被许多国家采用，不过，对 这一原则不可以机械地使用，如果某一合同与特征性以外的某国联系更为 密切，则应适用该国法。 有关合同准据法适用范围的理论 一直以来，关于合同准据法的适用范围问题，理论界和司法界主要存 在两种主要观点：一种是统论，一种是分割论。 ( 一) 统论 所谓统论，又可以称为“单i 汐，“同论”，是指合同准据法 统一适用于合同的方方面面，比如，合同当事人的缔约能力、合同的形式、 合同的成立、合同的效力、合同的履行、合同的解释等等。该派观点认为 合同是一整体，所以在法律适用上自然应该适用统一的法律英国学者戴 西和莫里斯主张，除去个别例外，一般不应该对合同进行分割。丹麦学者 兰多也认为应该将统一论的方法作为一项指导原则。一些大陆法系国家， 如法国、荷兰、比利时、卢森堡、斯堪的维亚国家，以及英联邦国家，在 立法和实践中接受了统沦此外，一些国际条约如1 9 8 0 年欧共体国际 合同义务法律适用公约( 罗马公约) 和1 9 8 5 年绗每牙公约，也都对统 沦予以了确定和肯定 统论得到众多国家的认可和采纳有如下一些原因：第一，在对于合 同的认识方面，赞成统论的国家往往是将合同的诸方面看作一个统体， 不可分割，在适用法律方面自然也就强调适用统一的准据法。第二，在适 用法律方面，赞成统论的国家认为，适用统一的准据法，在合同纠纷的 整个处理过程中对侥用的法律概念的理解和法律规范的适用能够保持一致 性，避免前后矛盾，保障公平有效地解决纠纷。第三，在实践方面，依据 意思自治产生的准据法，当事人一般不会针对合同的各个方面详细地选择 适用的法律，而详细的分类更多时候只是学者们的研究方法和研究成果， 在解决纠纷的过程中应当尊重当事人的整体选择”，适用统一的准据法。 ( 二) 分割论 所谓分割论，又可以称为“区分 妒，是指将合同的各方面分割开来， 合同准据法仅适用于合同的某些方面，而其他方面不受合同准据法的支配。 分割论的出现可以追溯到意大利的法则区别说时代在当时，巴托鲁 斯已经主张将合同分割成若干方面，分别适用不同的准据法，如对合同的 形式及实质有效陛，适用缔约地法；对当事人的缔约能力，适用当事人的 住所地法；对合同的效力，如果当事人一致同意在某地履行，应适用该履 行地法，而在当事人无此种明示或默示约定时，则可适用法院地法。o 其后， 很多国家接受和采用了分割论的观点，并且在很长时间里成为各国解决国 际合同纠纷的基本方法。美国最高法院在1 8 7 5 年斯卡德诉芝加哥联邦国民 。邓杰：国际私法分论，北京：知识产权出版社，2 0 0 5 年版，第8 2 页。 4 银行案( s c u d d e rv o n i o nn a t i o n a lb a n ko fc h i c a g o ) 中指出：“有关合 同的订立，解释和效力问题，受缔约地法支配；有关合同的履行，受履行 地法支配。”英国学者戚希尔和诺斯也主张对合同中的特殊问题应适用特殊 规定。另外，在1 9 8 8 年瑞士联邦国际私法。以及1 9 2 8 年布斯塔曼特 法典。等诸多国际私法国内立法和国际立法中，都体现了分割论的观点。 分割论得到各国的认可有如下一些原因：第一，在对合同的认识方面， 赞成分割论的国家一般强调合同各个方面的特殊性和相对独立性，认为合 同的各方面存在差异，适用统一的准据法是有失公允的。第二，在法律适 用方面，适用统一的准据法过于僵硬，在许多情况下无法确认合同的效力， 也就难以实现促进交易以及保护善意当事人的目的。而对合同的不同方面 适用不同的准据法，则可以增强法律适用的灵活性，实现保护当事人的正 当利益和保障国际商事活动的顺利高效进行。第三，从国际民商事活动的 实践方面来看，当事人在合同中选择适用的法律时，很多时候也能够明确 将选择的法律适用于合同的哪些方面，这给适用分割论提供了现实的依据。 从当代各国立法以及国际公约的规定可以看出统一论思想获得了较 大的发展。但是，以上关于统论和分割论的划分更大的程度上是一种理 论上的划分，因而也就会带有纯粹化和理想化的痕迹，实践中多将统论 和分割论有机地结合起来。 统沦和分割论都不乏合理的成分，都有其对方无法取代的优点，所 以，将二者有机结合起来的优点如下：第一，有利于将法律适用的确定性、 稳定性和灵活性有机的统一起来。戴维斯( r e n e0 a v i d ) 曾经说过：所有 国家的法律制度存在并将永远存在两种司法要求之问的矛盾：法律一方面 必须具有确定性和可预见性，另一方面有必须具有灵活性，能够根据情况 适当调整。”如果说统论更加注重的是法律适用的确定性、稳定性的话， 分割论无疑更强调法律适用的灵活性将二者结合起来，才能够实现真正 意义上的灵活性。第二，有利于实现对各类合同关系以及每一涉外合同关 系的有效调整。既维护合同关系的内部统一性和整体稳定陛，又保障合同 关系的公平陛与合理陛。统一论尽力使合同关系处于一种比较完整和稳定 的状态，符合现代国际经济生活所追求的简单、安全和快捷的趋势；分割 论则是关注合同关系的复杂性，强调针对陛和准确性。唯有让二者结合方 。参见该法第3 5 3 6 条、第1 1 6 一1 1 7 条、第1 2 3 1 2 6 条。 o 参见该法典第四编第二章( 关于一般契约法律适用的规定) 5 能实现法律规定的合理化以及在个案中实现当事人的利益的最大化。 三、合同准据法适用范围的发展 传统理论认为合同准据法只适用于合同的本体问题，包括合同的成立、 效力，内容等方面，而不适用于当事人缔约能力以及合同形式方面，但是 从现代各国的立法来看，逐渐扩大合同准据法的适用范围是一大趋势。 ( 一) 合同准据法对予合同本体问题的适用 所谓合同的本体问题是相对于合同形式等方面而言的，本体问题直接 关涉到当事人的权利和义务。笔者在本文中将合同的成立，效力、内容和 解除等诸方面列为合e * * f * 7 题。 1 合同的成立 合同的成立就是当事 达成了合意。合同的成立与合同的生效不能等 同，二者既有联系又有区别，一般而言，合同成立时即生效，但是，有些 特殊合同，比如涉及到不动产的合同，各国一般都规定有登记等生效要件， 也就是说，在这些情况下，合同的成立和生效就是独立的了。合同的成立 主要涉及到要约和承诺两个方面。关于要约和承诺的生效时间、撤回和撤 销问题等，各国的规定不一在确定合同成立的法律适用的时候，多数国 家并没有在本国的制定法中规定有关合同成立的专门的冲突规则。对于这 一问题的争议，一般认为既然它是合同实质性争议的一部分，也就理所当 然地在合同准据法的适用范围内 明确规定合同的成立适用合同准据法存在一个逻辑上的问题，即合同 的存在是合同准据法存在的前提，在解决合同是否成立之前还不存在合同 准据法。在这方面，英国依据椎定存在的合同准据法( p u t a t i v ep r o p e r l a w 尸来解决。推定存在的准据法，指如果合同有效地成立，将成为合同 准据法的法律。英国上诉法院1 9 6 1 年判决的艾尔本科舒马欣恩诉坎博里 安制鞋公司案。是有关合同成立法律选择的典型判决。这种“推定”解决方 案是可以接受的，毕竟有效地解决纠纷才是目的，如果囿于逻辑上的困境 而裹足不前，最终受到影响的是当事人的利益。而且，法律适用条款不同 。寨情；一家英国公司在英国向一家瑞士公司发出一封要约信件，提出委托该璃士公司为代理人。该瑞 士公司声称曾向该英国公司发出表示承诺的信件但是该英国公司并未收到。依据荚国法采取投邮生 效的规定，该合同已经成立；依据瑞士法，采取到达生效合同未成立a 法官萨尔蒙指出该合同如果成 立的话。准据法是瑞士法，那么，即使瑞士能够证明自己已经发出信件合同仍然没有成立。 6 于合同权利义务内容条款，它具有一定的独立性，因此，这种推定是合情 合理的 许多国家不直接针对合同的成立作出规定，我们通过其他的具体规定 可以推测出涉及到合同的成立问题时适用合同准据法。美国第二次冲突 法重述) ) ( 以下简称为重述) ) ) 第2 0 1 条的规定即是这种情况：不正确说 明、胁迫、不正当影响和意思错误对合圆的影响，决定于依第t 8 7 1 8 8 条 的规则选择的法律。”本条中所说的不正确说明”，“胁迫”、叼：正当影响”、 “意思错误”等行为都是发生在订, y _ f f n 的过程中的，虽然没有明确提出 “合同成立r 的字眼，我们可以将该条作为处理合同成立中有关于要约和 承诺的问题的依据。 1 9 8 0 年( 罗马公约和1 9 8 5 年衔每牙公约的规定包括两个方面， 一是适用合同准据法，二是在一定条俘下适用惯常居所地营业地国家的 法。第二个方面的条件是：适用合同准据法解决争议不合理。这种规定是 合理的。我们前面讲到英国的判例是把合同的成立问题当然地放到了合同 的本体问题当中，也就理所当然地适用合同的准据法。但是合同的成立本 身有其独立性，在对要约承诺的要求上各国差异很大，各方当事人在选择 合同适用的法律的时候未必能够预想到在合同成立问题上遇到的种种纠 纷，法官根据最密切联系原则选择合同的准据法时龊会更加侧重于合同 的实质内容部分，所以，直接适用合同准据法可能会使适用法律的结果与 当事人的合理期待背道而驰，出现不合理的情况，适用惯常居所地营业地 国家的法则，可以进行一定的补救。 2 合同的效力 合同的效力( 排除上面涉及到的影响合同效力的因素) 属于合同本体 问题中的核心，它直接关系到当事人的枳利义务的实现和履行。合同的准 据法支配合同的效力是不言而喻的事情然而，在具体的案件中具傺隋形 又是不一而论的。 合同效力适用合同准据法是一条被英美法系各国广泛接受的冲突规 则。根据罗马公约第8 条第1 敖和海牙公约第1 0 条第2 款，合同 的效力，决定于合同准据法。这种取舍体现的也是将合同效力置于合同的 实质部分，适用合同准据法是其固有之义。另外，作为重要的公约，这种 规定便于各国统一认识，公约能够及时被通过和实施。 合同准据法适用于合同效力是一般原则，也是很好理解和接受的，同 时，我们应该看到合同的效力最终要体瘦在合同能够获得履行上，只有得 到履行才能够实现当事人的合同权益，因此，合同履行地法扮演着十分重 要的角色 英国关于合同的效力的法律适用的一般是适用合同的准据法。例如， 赌博合同依据英国法是不能强制执行的，但是，根据英国法院的很多判例， 一个赌博合同的准据法如果是外国法，依据该法，该合同是合法、有效的， 该合同在英国就是可以强制执行的。美国重述第2 0 0 条规定：“除了能 力和形式外，一个合同的效力决定于通过适用第1 9 7 一1 8 8 条规选择的法 律。”同时，英国判例在合同效力适用合同准据法的基础上也要考虑到合同 履行地法美国的做法与英国是相同的，。都是将合同的准据法摆在首位， 然后辅之以履行地法。 还可自皂存在另外一种情况，一国没有明确合同效力的法律适用的规定 或者判例，我们通过其他的规定可以推测出涉及合同效力问题时适用的法 律。比如，瑞士( 联邦国际私法法规中并没有明确规定合同的效力的法 律适用问题，一方面，因为合同的效力是合同的本体问题，合同准据法自 然也适用于该问题；另一方面，从其他条款中间我们可以得出一些有关于 效力的结论，其第1 8 ，1 9 条规定的有关于强制性规定的情况可以让我们得 出以下结论：瑞士的强制性规定是必须适用的，否则可能导致合同无效； 与案件有密切联系的其他国家的强制性规定也应当予以考虑，当然，前提 是符合瑞士的法律观念，这一点也可能会影响到合同的效力。法国的成文 法和判例中没有明文的规定，我们从其他的规定中寻找依据。法国学说和 判例普遍认为，如果一个合同行为由刑法、行政法、警察与治安或其他直 接适用的法律调整，对该争议就应该适用该行为的实施地法。在这一原则 下，我们可以推知在涉及到合同效力的若干问题的时候馒行地”这一连 接点的重要性。 3 合同的内容 合同的内容是当事人合意的直接体现，包含了当事人的权利义务，这 是合同的最为核心之处。因此，涉及到合同的内容的法律冲突适用合同准 据法是没有问题的，或者我们可以这样说，合同的准据法中的“合同”二 字针对的主要就是合同的内容。 。美国重述第2 0 2 条规定：。( i ) 违法对合同的影响，决定于通过第1 8 7 1 8 8 条的规则选择的法律 ( 2 ) 当履行在履行地违法时，合同通常被拒绝强制执行。” 8 许多学者在探讨这一问题的时候，往往将合同的解释与合同的内容列为 并列关系，而笔者此处所讲的合同内容是广义上的合同内容，不仅仅是指 合同的文字表述本身，而是包含了合同的解释，因为笔者认为，虽然合同 的解释很有必要进行单独的研究，但是，从逻辑上来讲，合同的解释针对 的是合同的内容，是对合同内容的解释，所以，合同内容的法律适用应当 包含合同解释的法律适用。当然，与此同时，我们也应该看到，合同准据 法适用于合同的内容虽然是合同准据法适用范围的固有之义，但是，随着 国际民商事实践的复杂性日益提高，固于仅仅这么一条规则已经远远不能 满足实践的需要。 合同的内容被英国的部分学者称为“债的实质”( s u b s t a h o eo ft h e o b l i g a t i o n ) ，。从许多的判例来看。在英国，合同的内容适用合同的准据 法。首先是依据当事人选择的法律，在当事人未选择适用的法律的时候， 适用与合同有最密切联系的国家的法律值得提的是，针对合同的解释， 一方面，适用合同的准据法进行解释是指根据准据法所确定的解释规则进 行解释，比如，合同准据法可能规定的是根据合同履行地的含义来解释合 同中的某一术语，而合同履行地并不是准据法所属国家，这体瑚在博奈森 诉澳大利亚联邦案中，借贷双方就合同中的镑”发生争议，一方认为是 英镑，另一方认为是澳大利亚镑。英国法院的判决认为，镑的确切含义属 于合同的实质性方面，应该适用合同的准据法。我们可以继续延伸思考一 下，假如该合同的准据法是英国法，但是在澳大利亚履行，按照英国的国 内法，如果合同规定在某一国家偿还贷款，借方不是还款地国之外的某一 国政府，合同规定的货币即为还款地的货币在这一案件中，就要将该镑 解释为澳大利亚镑了。我们可以看到，根据英国法解释并没有解释成“英 镑”，而解释成谟大利亚镑”恰恰是适用英国法解释的结果。另一方面， 解释的过程中，强调对于合同整体的把握以及探究当事人的真实意思涉 及到合同中某一个具体的问题的解释，如果根据合同上下文以及其他证据 能够证明当事人的真实意图并非合同准据法的规定时，也就不能机械地依 据该准据法了。这种灵活的做法是为了挖掘合同当事人预期的法律适用， 体现了合同领域的意思自治的原则，有利于维护当事人的合法利益，是合 理和科学的。 o 切夏儿、诺斯；国际私法，北京：法律出版社，1 9 8 7 年版( 第l l 版) ，第4 8 9 页 9 美国( 重述第2 0 4 条、2 0 5 条函分别规定了合同词语的解释和合同义 务的性质和范围。首先，我们可以注意到，重述中把这部分的规定放 到了特殊问题中，说明了该问题有其独立性。其次，第2 0 4 条和第2 0 5 条 的规定是有差异性的。第2 0 4 条没有直接说依适用第1 8 7 条、1 8 8 条规则选 择的州的本地法，第2 0 5 条则直接做出了这样的规定。另外，之所以将这 一解释和义务的问题在特殊问题部分又提出来，笔者认为有两种可能性： _ 是问题本身确实具有一定的独立性；二是这样做符合服务于实务的原则， 在案件审理过程中会遇到当事人纠缠于合同内容的性质和范围，做出明确 的阐述有利于法律适用的可预见l 陛。另外，我们还可以看到，法官在面对 合同的解释的时候首先是考查当事人要表达的真实意思，这是得到各国公 认的原则。同时，我们也要考虑到一旦在合同的篇释上发生争议，当事人 肯定会朝着有利于自己的方向解释而尽量掩饰自己最先的意图，或者事实 上各方当事人确实在一开始就没有形成一致的理解这时候，就很有必要 由法官理智地确定应当适用的法律，给争议个较为确定的解决方案。 1 9 8 0 年罗马公约没有关于哈同内容”的直接的字眼，我们只 能从相关的规定中摸索其意图。一方面原因可能是我们前面提到的，合同 的准据法适用于合同的内容是“当然之义”。另一方面，公约中也提到了“适 用于合同的法( 即合同准据法) 特别适用于合同的履行”，我们可以将此处 的啥同的履行”理解为包含了部分合同的内容，比如当事人的合同义务 等。另外，公约还规庭了特另0 适用到合同的解释”，合同的解释是针对合 同内容的解释，这为我们前面的；论述提供了法律依据。1 9 8 5 年联海牙公 约第1 2 条第1 款规定，依本公约适用于买卖合同的法律特别支配合同的 解释。第2 款规定，依本公约适用于买卖合同的法律特别支配当事人的权 利和义务以及合同的履行这里十分明确地规定出了合同的准据法适用于 合同的内容。 合同的准据法适用于合同的内容，这是原则。由于任何原则都有例外， 这一原则的例外如下： 一方面，合同的解释部分存在例外。如前所述，合同的解释是对合同 内容的解释，所以将其归入合同的内容部分是符合逻辑的。但是，合同的 。第2 0 4 条：。当事入旨在通过合同中使用的词语表达的意思不能令人满意地确定，该词语将( 1 ) 按当 事人选择的州的本地法解释，或( 2 ) 在无此种选择时，按适用第1 8 8 条规则所选择的州的本地法解释。” 第2 0 5 条；“因合同而产生的权利义务的性质和范围，依适用第1 8 7 条和第1 8 8 条规则所选择的州的本地 法。” l o 解释毕竟不是合同的内容本身，它牵涉到解释规则的选择，规则与具体的 权利义务就在一定程度上存在距离，这个距离就是将规则运用到解释当中 去也正是因为有了这个距离，合同的解释问题在合同的内容中具有了较 强的独立性当然，笔者并没有想推翻将合同的解释归入合同的内容这一 前提，而且也坚持合同的准据法适用于合同的解释的原则合同的解释具 有了上述的独立| 陛，这也就使得它的法律适用会有超出适用合同准据法的 例外情况出现。法官会根据当事人就该问题共同选择的法律进行解释，这 一法律完全可以不同于合同的准据法；法官也可以根据合同的上下文以及 缔结合同当时的客观情况来判断出当事人在缔结合同当时可能会预期的解 释方法或规则，这也可能完全不同于合同的准据法 另一方面，狭义的合同内容，也就是合同中规定的当事人的权利义务 的法律适用部分存在例外。我们在谈到合同的内容的时候，用语是十分具 有涵盖性的，即使我们将合同的内容确定为合同规定的权利和义务，那也 一样改变不了其缺乏针对性的事实。比如说合同的权利与义务必将与合同 的履行总是密不可分，合同的履行决定着权利实现。如果合同准据法并非 合同履行地法，但是适用合同履行地法更加合理，更加有利于保护当事人 的利益，这种情况下，法官就可以行使一定的自由裁量权，针对合同内容 适用合同准据法之外的法律。 4 合同的解除 合同的解除是指合同有效订立后，由于主客观情况的变化，使合同履 行成为不必要或者不可能，在一方当事人或双方当事人的意思表示之下， 使合同自始或仅向将来消灭的行为，同时也是一种法律制度。 合同的解除针对的是有效成立的合同，目的是使合同归于无效，它与 合同的履行与实现是对立的关系。一般而言，各国以及公约都是将合同准 据法适用于合同的解除，但是为了满足法律适用的合理性这一改革趋势的 要求，英国，美国等判例法国家对合同解除的法律适用进行了灵活的处理， 做出了较为详细和特别的规定。 合同的解除适用合同准据法是一般情况。英国判例即是如此，而且， 如果合同解除方面的争议发生在合同转让的场合，现在的合同的解除依据 原合同的准据法。根据美国重述第2 ：1 2 条。的规定，我们可以看到合同 m 规定；。( 1 ) 如果当事人一方或双方的行为根据涉及合同解除的争议与交易和当事人有最重要联系的 州的本地法，具有解除合同的效力，则一个未经履行的合同因该行为而解除( 2 ) 如果当事人旨在根据 l l 的解除有如下法律依据：与交易和当事人有最密切联系的法；解除合同的 协议加上依( ( 重述1 8 7 、1 8 8 条的规则应支配这一协议的法律；支配一方 当事人实施的解除合同的行为的法律。这些法律很有可能与合同准据法相 重合。根据1 9 8 0 年罗马公约第1 0 条第1 款第4 项规定，债务消灭的 各种方法”受到合同准据法的支配。根据1 9 8 5 年好每牙公约第1 2 条第7 款的规定，依本公约适用予销售合同的法律支配消灭债务的各种方法 合同的解除一般是适用合同准据法，但是存在如下例外情形： 第一，适用履行地法。如前所述，履行地法往往扮演着十分重要的角 色。在英国，假如份合同在履行过程中根据履行地法符合解除合同的条 件，而根据合同准据法则不必解除合同，则英国法院仍然会根据履行地法 解除合同，这说明在实践中重视合同在履行地的实现问题。 第二，适用某一行为的准据法。根据美国重述中的规定涉及一方当 事人的行为时，合同是否能够被解除受制于支配该行为的法律；涉及一方 或双方的行为时，合同是否被解除受制于与交易以及当事人有最密切联系 的法律。这里都未涉及合同的准据法。 第三，适用属人法。英国判例中，合同一方是公司或者合伙的情况下， 这一合同是否因为该合伙或公司的组成或结构的变化而被解除取决于该公 司或合伙的属人法。 第四，确定解除协议的效力。根据美国( 重述中的相关规定，当有 解除合同的协议的时候，协议本身也就构成了一个独立的合同，确定该协 议的效力即是确定合同是否能够被解除。 正是因为合同解除存在各种各样的原因，原因本身就存在法律适用问 题，所以，合同解除的法律适用问题仅仅限定为合同准据法是不适宜的， 上述这些例外情况仅仅为不完全列举，在具体案件中还应该具体问题具体 分析。 此外，合同本体问题还包含了合同的中止、终止等方面，合同准据法 也同样适用于这些方面，此处不再赘述 ( 二) 合同准据法对当事，人缔约能力的适用 一项在合同订立后达成的协议解除合同，同时，根据涉及合同解除的争议依第1 8 7 1 8 8 条的规则应支配 这一协议的法律。该协议具有解除合同的效力，则一个未经履行的合同园该协议而解除。( 3 ) 如果合同 当事人一方在合同订立之后实施了某一行为，他意图通过实施这一行为解除另一当事人的义务，同时， 根据涉及该争议应支配该行为的法律，该行为具有解除另一当事人义务的效力，则另一当事人的义务未 经履行就被解除。” i 2 缔约能力属于行为能力的范畴，因此，当事人的缔约能力的法律适用 在合同的法律适用中具有很强的独立性，这也是分割论的依据之一。 缔约能力适用属人法是最为传统的法律适用理论，它的依据在于当事 人缔约能力在合同问题中的独立性，也是分割论的体现。但是，由于这一 系属公式其缺乏灵活性，单纯采取这一规定的国家并不多，奥地利联邦 国际私法法规第1 2 条规定：“人的权利能力和行为能力，依其属人法”， 在 ( 布斯达曼特法典第2 3 2 条规定：“经营商业及成为商业行为和商业契 约当事人的能力，依各当事人的属人法调整。”另外，在公司法人领域，奥 地利，土耳其等国都根据公司的属人法决定公司的缔约能力。o 属人法与属地法的结合在立法与司法中被广泛采纳，用缔约地法来弥 补属人法可能带来的僵化的局面，有效地维护了合同当事人的利益。纵观 各国，这种立法模式被广泛采纳。在当代英国的判例中，并没有形成完备 的冲突法规则。关于当事人的缔约能力的法律适用，英国存在很多的判例 主张