（经济法学专业论文）我国人力资源管理法律风险防控研究.pdf

御y1fffffff7ff删3ffff8fffffff6ffff5fif8掣 广西大学学位论文原创性声明和学位论文使用授权说明 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下完成的，研究工作所取得的成果和相 关知识产权属广西大学所有。除已注明部分外，论文中不包含其他人已经发表过的研究 成果，也不包含本人为获得其它学位而使用过的内容。对本文的研究工作提供过重要帮 助的个人和集体，均已在论文中明确说明并致谢。 论文作者签名： 和蕃肄 0 加f o 年月召日 学位论文使用授权说明 本人完全了解广西大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 本人保证不以其它单位为第一署名单位发表或使用本论文的研究内容； 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 请选择发布时间： 囤即时发布口解密后发布 ( 保密论文需注明，并在解密后遵守此规定) 论文作者签名：拈蔷埠导师签名：韵攀力户年多月唇日 i 我国人力资源管理法律风险防控研究 摘要 本文以人力资源管理法律风险的研究视角为切入点，运用法学理 论和方法探讨了与人力资源管理法律风险有关的几个问题，并以人力 资源管理法制化为目标建构了人力资源管理法律风险防控的规范化 管理框架。 文章主体由五部分组成。 第一部分主要介绍了选题的背景、研究意义和目的、研究的思路、 方法、结构以及创新点和不足。 第二部分从介绍国内外人力资源管理及其法律规制的发展状况 和相互关系出发，阐述了风险与法律风险、风险内部控制与法律风险 防控相关理论，在此基础上探讨了人力资源管理法律风险防控体系及 其运行机制构建的理论框架。 第三部分具体介绍人力资源管理各个岗位模块中可能存在的主 要法律风险，包括各种劳动争议纠纷产生的多发地带，重点论述了实 践中存在的风险难点问题。 第四部分总结人力资源管理法律风险产生的各种原因，主要是外 部环境因素和内部自身因素两个方面原因的分析，尝试从中寻找法律 风险产生的根源。 最后，本文试图通过充分利用客观外在和内部自身的各种因素， 帮助我国企业构建人力资源管理法律风险防控体系及其运行机制，即 在一系列规范化管理制度体系设计的基础之上建立事前预防、事中监 控、事后补救为一体的全面风险防控机制。 关键词：人力资源管理法律风险规范化管理风险防控机制 t h er e s e a r c ho np r e v e n ta n dc o n t r o l l e g a lr i s ki no u r e n t e r p r i s e s ， h u m a nr e s o u r c em a n a g e m e n t a b s t r a c t b a s e do nl a wt h e o r ya n dr e s e a r c hm e t h o d ，t h et h e s i sa n a l y z e sa n d e x p l o r e ss e v e r a lp r o b l e m sr e l a t e dt ol e g a lr i s ki nh u m a nr e s o u r c e s m a n a g e m e n t as t a n d a r d i z e dm a n a g e m e n tf r a m ef o rr i s kp r e v e n t i o na n d c o n t r o li nh u m a nr e s o u r c e sm a n a g e m e n ti se s t a b l i s h e dt op r o m o t et h e h u m a nr e s o u r c e m a n a g e m e n tl e g a l i z a t i o n ，o nw h i c ht h et h e s i sp u t f o r w a r dt h a ti ti so fg r e a ts i g n i f i c a n tt op r e v e n ta n dc o n t r o ll e g a lr i s ki n e n t e r p r i s e s h u m a nr e s o u r c em a n a g e m e n t t h et h e s i si sd i v i d e di n t o5c h a p t e r s c h a p t e r 1d e l i n e a t e st h e b a c k g r o u n d ，s i g n i f i c a n c e ，p u r p o s e s ， m e t h o d s ，s t r u c t u r e ，i n n o v a t i o na n dd i s a d v a n t a g e so ft h et h e s i s c h a p t e r 2s u m m a r i z e st h eb a s i c t h e o r y o fh u m a nr e s o u r c e m a n a g e m e n ta n dl e g a lr i s ka n dt h e ne x p l o r e st h ei m p l i c a t i o no fh u m a n r e s o u r c em a n a g e m e n ta n dc l a s s i f i c a t i o no fl e g a lr i s k ，e s p e c i a l l yt h e m e a n i n ga n df e a t u r e so fl e g a lr i s k t h el e g a lf o u n d a t i o na n ds u b s t a n c eo f l e g a lr i s k i nh u m a nr e s o u r c em a n a g e m e n ta le a n a l y z e d f r o mt h e p e r s p e c t i v e so fr e l a t i o n s h i pb e t w e e nh u m a nr e s o u r c em a n a g e m e n ta n d h r i s kp r e v e n t i o na n dc o n t r 0 1 l e g a lr i s ki nd i f f e r e n tp o s i t i o n sa n dt h ea n a l y s i so nc a u s e so fl a b o r d i s p u t e ，e s p e c i a l l yd i f f i c u l t i e si np r a c t i c ea r ed e s c r i b e di nc h a p t e r3 c h a p t e r4s u m m a r i z e st h a tt h e r ea r eo b je c t i v ee x t e r n a lf a c t o r sa s w e l la si n t e r n a lf a c t o r sw h i c hl e a dt ol e g a lr i s k s i nh u m a nr e s o u r c e m a n a g e m e n ta n d t r i e st of i n do u tt h es o u r c eo fr i s k c h a p t e r 5 a t t e m p t st oi m p r o v ee x t e r n a ll a we n v i r o n m e n ta n d a d v o c a t er u n n i n gt h ee n t e r p r i s e sb yl a w a n do f f e r i n gr e a s o n a b l es a l a r yt o e s t a b l i s ht h em e c h a n i s mo fp r e v e n t i n ga n dc o n t r o l l i n gl e g a lr i s k si n h u m a nr e s o u r c e m a n a g e m e n t t h r o u g hs t a n d a r d i z i n gr u l e sa n d r e g u l a t i o n s ，s t r e n g t h e n i n gr e g u l a ro p e r a t i o n a lf l o w sa n dd e s i g n i n gp r o p e r d i s p u t e - s o l v i n gm e c h a n i s mt oe s t a b l i s har i s kp r e v e n t i o na n dc o n t r o l s y s t e mo fp r e v e n t i n gi na d v a n c e ，r e a l - t i m em o n i t o r i n ga n dr e m e d y a f t e r w a r d s k e yw o r d s ：h u m a nr e s o u r c e m a n a g e m e n t ；l e g a lr i s k ；a s t a n d a r d i z e dm a n a g e m e n t ；t h em e c h a n i s mo fr i s kp r e v e n t i o n sa n dc o n t r o l i i i 目录 第一章导论1 1 1 研究背景1 1 2 研究目的和意义2 1 3 研究思路和方法3 1 4 创新点和不足3 第二章人力资源管理法律风险防控理论探讨5 2 1 人力资源管理及其法律规制关系探讨5 2 1 1 人力资源管理及其法律规制发展概况5 2 1 2 人力资源管理及其法律规制关系探讨6 2 2 风险管理与法律风险防控理论8 2 2 1 风险与法律风险8 2 2 2 内部控制与风险管理理论1 0 2 2 2 法律风险防控理论1 1 2 3 人力资源管理法律风险防控体系及其运行机制理论探讨1 3 2 2 1 相关概念的界定1 3 2 3 2 可防范性及防范可控性分析1 4 2 3 3 防控体系及其运行机制的理论构建1 5 第三章我国人力资源管理实践中存在的主要法律风险1 8 3 1 我国人力资源管理实践及其法律规制现状1 8 3 1 1 我国人力资源管理现状1 8 3 1 2 法律规制变化对现状的影响1 8 3 2 我国人力资源管理实践中存在的主要法律风险1 9 3 2 1 招聘试用期考核存在的主要法律风险1 9 3 2 2 劳动合同管理存在的主要法律风险2 1 3 2 3 薪酬福利管理存在的主要法律风险2 3 3 2 。4 培训与开发存在的主要法律风险2 5 3 3 我国人力资源管理实践中可能存在的其他法律风险2 6 3 3 1 劳动关系识别的法律风险2 6 3 3 2 补偿金和赔偿金给付的法律风险2 7 i v 第四章我国人力资源管理法律风险产生的原因分析2 9 4 1 法律风险产生的外部原因2 9 4 1 1 人力资源特性和劳动维权空间不断上升2 9 4 1 2 外部法律体系不健全以及行政干预过多2 9 4 1 3 缺乏有效协商调解机制和监督渠道作用3 0 4 2 法律风险产生的内部原因3 l 4 2 1 企业追求偏低成本运作，存在侥幸心理3 1 4 2 2 企业管理法律观念淡薄，证据意识不强3 1 4 2 3 企业规章制度不够健全，普遍有章不循3 2 第五章我国人力资源管理法律风险防控的应对之策3 4 5 1 关注法律环境变化，建立科学的法律风险评估体系3 4 5 1 1 重视法律环境调查，跟踪法律环境变化3 4 5 1 2 关注法律风险影响，实现全面动态管理3 5 5 2 实现管理制度化，建立我国人力资源管理法律风险防控体系3 6 5 2 1 规范劳动规章制度，从源头上防范法律风险3 6 5 2 2 严格劳动合同管理，实时跟踪整体劳资动态3 8 5 2 3 设计合理薪酬结构，紧密结合激励绩效体系4 0 5 3 实现管理系统化，构建我国人力资源管理法律风险防控机制4 1 5 3 1 加强法律风险意识，建立风险事前防范机制4 1 5 3 2 规范日常管理流程，建立风险事中监控机制4 2 5 3 3 及时调解处理纠纷，建立风险事后补救机制4 4 结语4 6 参考文献4 7 致谢5 0 攻读学位期间发表论文情况5 1 v 广西大掌硕士掌位论文我国人力资源管理法律风险防控研究 第一章导论 1 1 研究背景 1 1 1 我国人力资源管理面临新的机遇 2 0 0 8 年中华人民共和国劳动合同法( 下文简称劳动合同法) 及其相关配套规 定的颁布实施，标志着我国人力资源管理法制化时代的到来。同时，也为我国企业人力 资源管理现状比较混乱的死角有序化提供了一定的契机。首先，劳动立法给我国企业现 行劳动管理体制带来了巨大的冲击。随着劳动立法不断完善，企业内部管理不规范导致 的用工成本大幅度上升，迫使我国企业转变用工观念，提高自身的管理水平，实行规范 化管理以适应法制化发展的要求。其次，劳动立法对企业绩效考核、薪酬福利制度和操 作流程等诸多方面做出了明确规定，迫使企业致力于建立健全各项规章制度，依靠创新 制度管人、运用激励机制用人留人，积极创造一种企业和员工共赢的局面。最后，从企 业自身发展的角度而言，我国经济已经有了一定的基础和相当的积累，为生存和发展谋 划从本单位的发展前景考虑，企业正好可以借此机会，改革内部不规范的劳动管理制度， 提升内部管理，规划和实现人力资源管理战略优化转型。 1 1 2 我国人力资源管理面临新的挑战 劳动立法带来机遇的同时，也给用人单位带来了前所未有的挑战。劳动合同法 和相关配套规定的先后实施产生的巨大社会效应，劳动争议案件不断出现成倍式增长的 “井喷 现象，( 1 ) 反映出现实中我国企业劳动用工存在着大量的不正常现象。如何妥善 应对这一挑战，避免劳动争议纠纷，成为社会各界尤其是企业人力资源管理部门当下亟 待解决的一项重要课题。劳动合同法总体上提高了企业的义务和责任标准，无疑给 企业内部管理民主化、科学化、规范化提出了更高的要求。人力资源管理部门只有改变 原来粗犷的管理模式，才能更好地适应法制化的要求，妥善解决诸如员工的辞退、社保 的处理、加班费的支付及员工假期的管理等迫在眉睫的问题。企业只有透析劳动立法的 ( 1 据劳动和社会保障事业发展统计公报的数据，1 9 9 5 年我国劳动争议案件只有3 万多件，而在2 0 0 6 年则达到3 l 万 多件。之后更是持续上升，2 0 0 7 年达到3 5 万件劳动合同法颁布实施后，劳动争议案件出现井喷，2 0 0 8 年激增 到6 9 万多件，增加近5 0 ，6 据最高人民法院统计，2 0 0 9 年1 月至1 1 月，人民法院共审结劳动争议一审案件2 5 7 6 3 0 件，同比上升1 6 8 2 。 1 我国人力资源管理法律风险防控研究 新要求新变化，建立策略性的内部管理架构，才能合理控制人力资源管理违法用工成本， 有效避免可能的法律风险和劳动争议的发生，构建和谐稳定的劳动关系。 1 1 3 我国目前的形势分析 宏观上看，我国劳动立法已经取得了重大的进步，但是现阶段我国尚处在经济转型 和体制改革时期，法律环境具有较大的不确定性。不管是考虑操作的违法性成本，还是 研究合法性解决方案，都需要健全的法律制度和司法实践的支持和保障。从微观上看， 我国人力资源管理实践才刚刚起步，大多数企业从招聘录用到离职解聘的整个过程，都 面临着一定的法律风险，存在各种各样复杂的隐患问题。总之，现阶段我国企业人力资 源管理现实情况离市场经济发展目标还存在着很大的差距，在外部环境评估以及企业内 部管理体制都存在或多或少的问题，还有大量深入细致的工作要做。由于人力资源管理 理论引入我国较晚，基础理论研究尚且薄弱，研究中很少涉及到法律风险问题，人力资 源管理理论有关法律风险管理的研究存在诸多的空白。在此背景下，研究企业人力资源 管理法律风险防控具有现实而长远的意义。 1 2 研究目的和意义 西方发达国家人力资源管理实践一直走在世界的前列。其中，美国、欧盟、日本等 积极引进人才，通过加强人力资源管理模式建设，探索提高人力资源管理水平的方法和 途径，从而培育和壮大了人力资源管理。我国人力资源管理工作起步较晚，管理实践中 存在许多弊端和不足，迫切需要改进和提高。劳动合同法实施以来，绝大多数企业 对劳动立法的贯彻实施是主动的、认真的，通过开展培训宣传、规范用工行为、完善内 部规章制度、加强劳动合同日常管理等措施，一定程度上提高了人力资源管理水平。但 是，有一些企业对劳动立法的认识还不到位。社会上甚至有一些人简单的认为劳动合 同法的实施会导致用工机制的僵化、用工成本的上升、影响就业和投资的环境等等。 回当前形势下，我们有责任去研究和开发科学的人力资源管理模式，在实践中检验创新 的管理技术和方法的有效性，进一步将成功的用工管理经验进行推广，增强我国企业在 国际上的核心竞争力，同时达到节约企业用工成本和社会资源的效果。 如前所述，法律环境的变化，给我国企业人力资源管理带来发展机遇的同时，也让 国全面准确认识劳动合同法的积极意义 n ，中国劳动保障报，2 0 0 8 ，2 ，2 3 ，第0 0 1 版第l 页 2 广西大掌硕士掌位论文我国人力资源管理法律风险防控研究 其直面更多的法律风险，带来更多的是挑战。在诸多挑战中，本文选取控制用工违法成 本为出发点，以针对用工违法潜伏的法律风险提出策略性防控机制的制度构架为落脚 点。从我国人力资源管理实际出发，分析企业用工环境的重大变化，结合现阶段我国企 业自身的人力资源管理经验和不足点，针对一些法律风险多发点提出预警方案和化解措 施，并进一步尝试构建我国人力资源管理法律风险防控体系及其运行机制。 1 3 研究思路和方法 本文一共分为五部分。第一部分前言介绍了选题的背景、研究目的和意义、研究的 思路、方法、结构以及主要的创新点和不足。主要研究方法是文献调研。第二部分理论 综述主要运用文献调研等方法将人力资源管理及其法律规制的由来、风险管理以及法律 风险防控相关理论做了一定的总结，在此基础上探讨了人力资源管理法律风险防控及其 体系和机制构建过程。第三部分具体介绍了我国人力资源管理现状以及实践中各个环节 主要存在的法律风险。主要采取个案研究，深入企业调查研究取得第一手资料，走访人 力资源专员分析劳动争议案件的多发点进行总结分析。第四部分揭示我国人力资源管理 实践中法律风险产生的深层次原因，运用的研究方法是综合实证分析，其主要目的是为 进一步的改良措施提供依据。本文的第五部分在前几部分内容铺垫的基础上，结合我国 人力资源管理现状，以预防和控制为出发点，尝试设计规范化管理机制，解决我国人力 资源管理法制化进程中面临的困境。 文章整个研究框架按照提出问题、分析问题以及解决问题的基本思路，试图通过规 范化管理机制建立企业人力资源管理法律风险防控机制，从而实现我国人力资源管理法 制化的现实需要。在具体的研究过程中，力求做到理论与实际的结合、定性与定量的结 合，以使人力资源管理法律风险防控机制构建更具实用性和可操作性。 1 4 创新点和不足 1 、本文从法学角度研究人力资源管理法律风险问题，试图在人力资源管理与法学 两大学科的交叉领域寻找契合，在此基础上得出人力资源管理法律风险防控与人力资源 管理规范化、系统化相辅相成，和谐与共。 2 、本文改变实践中存在的消极、被动的管理为研究积极、主动的管理。运用风险 防控的思路研究规范化管理体制，通过研究分析以期达到构建积极、主动的管理模式， 广西大学硕士掌位- v e - 文我国人力资源管理法律风险防控研究 尝试构建一个具有前瞻性、实用性和普遍适用性的防控机制理论框架，丰富并深化了法 律风险防控理论在企业人力资源管理领域的研究。 3 、本文从预防与控制为出发点，通过充分利用客观外在和内部自身因素，试图帮 助企业构建人力资源管理法律风险防控机制，在一系列规范化管理制度体系的设计的基 础之上，建立事前预防、事中监控、事后补救的全面风险防控机制，旨在实现我国人力 资源管理的规范化和法制化。 然而，本文的研究是远远不够的，在整体全局的把握和部分细节的深入上还存在许 多的不足，构建的防控体系及其运行机制的准确性上可能还有些误差。加上本人知识结 构和能力水平的一些限制，在人力资源管理方面的有些问题上遇到一些专业壁垒和障 碍，使得本文仅能对其进行简要概括和分析，还需要自己在今后的学习中进一步改进和 完善。 4 我国人力资源管理法律风险防控研究 第二章人力资源管理法律风险防控理论探讨 2 1 人力资源管理及其法律规制关系探讨 2 1 1 人力资源管理及其法律规制发展概况 鉴于人力资源管理法律风险理论是一门比较新的学科，因此，有必要对其产生与发 展历程加以简要的回顾和介绍。 人事管理的起源可以追溯到久远的年代，对人和事的管理是伴随组织的出现而产生 的。现代意义上的人事管理是伴随工业革命的产生而发展起来的，并且从美国的人事管 理演变而来。7 0 年代后，人力资源在组织中所起的作用越来越大，传统的人事管理从管 理的观念、模式、内容和方法等全方位向人力资源转变，人力资源管理成为国外企业人 事管理的主流。( 3 ) 从8 0 年代开始，西方人本主义管理的理念与模式逐步凸现起来，正如 彼得德鲁克( p e t e r f d r u k e r ) 在其著作中提出的，一场新的以人力资源开发为主调 的人事管理时代正在到来，传统的人事管理已经成为过去。( 4 ) 人本主义管理，即以人为 中心的管理，被作为组织的第一资源，现代人力资源管理便应运而生。 现代劳动法也起源于1 9 世纪初的“工厂立法 。工业革命在推动社会生产力进步 的同时，也带来了劳动关系的普遍化。因为劳资关系是一种不平等的关系，劳动力相对 于资本而言总是处于弱者地位。后来，随着工人运动的发展，特别是人权观念的进步， 劳工问题成为各国政府关注的社会问题，有必要通过专门立法予以解决。为了调整处于 强势地位的资本家与处于弱势地位的劳动者之间的关系，需要寻求公共权力的积极介 入，促使了大量以最高工时、最低工资、职业安全等为内容的劳动立法的出现。现代意 义上的劳动法是在工业社会发展到一定阶段，国家为维护和保障劳动者的利益而制定的 调整劳动关系的法律。2 0 世纪初，在实行市场经济的西方国家，劳动法已形成一个独立 的法律部门。 伴随着改革开放，我国人力资源管理的发展随着市场经济的发展而逐渐兴起，由人 事管理转化而来。我国最开始引入人力资源管理理论是八十年代中后期的事，九十年代 以来，陆续引进和出版了一批关于人力资源管理理论著作。( 5 ) 通过的系统的学习和研究， ( 3 沈家浩，永林公司森林经营事业部人力资源管理与对策 d ，南京林业大学，2 0 0 8 第卜2 页 4 p e t e r f d r u c k e r , t h ep r a c t i c eo f m a n a g e m e n t m ，n e y o r k ：h a r p e r & b r o t h e r s ，19 5 4 ，p 2 6 4 ( 5 熊敏，各国人力资源管理的特点及其发展趋势 d ，华中师范大学，2 0 0 4 第2 页 广西大掌硕士学位论文我国人力资源管理法律风险防控研究 初步形成了相对完成的理论体系，对人力资源的观念也有了深刻的认识，在企业中开始 建立招聘管理、培训管理、绩效管理、薪酬体系管理等为框架的人力资源构架。通过一 系列的手段，强化了人力资源管理的理念，提高了管理技能，使得企业人力资源管理更 趋成熟和发展。当然，与西方发达国家相比，我国人力资源管理工作显然起步较晚，理 论研究尚处于起步阶段，实践中存在着许多不完善之处，还有大量深入细致的工作要做。 改革开放以来，我国对人力资源管理的法律规制随着中国法制水平的逐渐提高循序 渐进。1 9 9 4 年中华人民共和国劳动法( 以下简称劳动法) 的颁布，标志着我国 初步建立的以劳动法和其他法律为主体，行政法规、部门规章、地方性法规和地方 政府规章、司法解释和国际公约等为辅助的劳动法律制度。而从劳动法到工会法、劳动 合同法，再到就业促进法和劳动争议调解仲裁法的立法进程，则标志着我国劳动制度法 制建设开始走向成熟，我国正加快完善劳动法律制度的步伐。 从国内外人力资源管理及其法律规制的发展情况来看，劳动法伴随着传统人事管理 产生，并随着现代人力资源管理的发展逐渐成为各国法律体系发展的重要内容。目前， 各国的劳动法律体系日益完备，包括了劳动关系的各个方面，在规定劳动者原有劳动权 利的基础上，发展到对劳动者基本权利的尊重和保护，并将宪法规定的公民基本权利落 实到劳动领域。劳动法律制度在各国的发展已经日渐成熟，并通过国际劳工组织制定的 国际劳工标准推动实现，劳动法开始向国际化趋势发展。 2 1 2 人力资源管理及其法律规制关系探讨 关于人力资源管理与劳动法律的相互关系问题，近年来劳动法学界对于劳动法与人 力资源管理理论的社会属性以及关系问题产生过激烈争论。这些争论中最具有代表性的 有两种，一是“劳资冲突说”，二是“劳动者分层保护说 。其中，劳资冲突说认为劳动 合同法姓“劳”，人力资源管理姓“资 ，人力资源管理与劳动法律是两个不同的价值体 系，前者追求增强企业竞争力，后者强调实现劳资力量的平衡，( 6 ) 认为中国的人力资源 管理必须在劳动合同法的规范下进一步完善，而不能用现有的人力资源管理理念评判 劳动合同法。仍劳动者分层保护说则认为从劳动法与人力资源管理的阶级属性出发， 引申出劳动法与人力资源管理相互关系的争议问题，在对“企业社会责任 进行改造的 郭晋晖，劳动合同法争论继续：谁真正代表工人利益【n 】，第一财经日报，2 0 0 6 ，4 , 7 第a 8 页 o 常凯，关于( 劳动合同法) 立法的几个基本问题【j 1 ，当代法学，2 0 0 6 ，( 6 ) 第3 1 - 3 4 页。 6 找国人力资源管理法律风险防控研究 想法下，实现了殊途同归。( 8 ) 从而主张劳动合同法不姓“劳”，人力资源管理也不姓 “资 ，两者之间的关系更不会成为阶级对立的关系。( 9 ) 持劳资冲突说的学者占多数，认 为两者是对立的关系，是当前劳动法学界主流的观点。基于社会法的属性劳动法倾向于 保护劳动者的整体利益，而人力资源管理则是站在企业的立场上提高经济效益。这样， 劳资冲突说认为两者之间相互对立的关系的观点是可以理解的。但是笔者更加赞同劳动 者分层保护说。 笔者认为劳动法律与人力资源管理之间并不是相互对立，而是一种相互借鉴、和谐 共存的关系。人力资源管理是指将组织内的所有人力资源作适当的获取、维护、激励以 及活用与发展的全部管理过程与活动。亦即以科学的方法使企业的人与事作适当的配 合，发挥最有效的人力运用，促进企业的发展。简单地说，人力资源管理就是企业对人 的管理。人力资源管理从外部来讲需要效率，从内部来看是要解决内部公平，人力资源 管理的价值是建立内部公平、谋求外部发展。人力资源系统中存在着不同的个体、群体， 它们各自有着不同的利益诉求与目标，因此，人力资源系统实现其管理的过程，既是完 成人力资源群体目标的过程，同时也是设法整合各群体之间的利益，解决社会主要矛盾 的过程。0 0 ) 我们知道为了保护一方的利益，无论过分地偏向哪一方，最终损害的都不会 只是一方的利益。真正的“良法 应是努力在雇主利益与雇员利益之间寻求最佳的平衡 点，劳动合同法就应是这样的。( 1 1 ) 在某种程度上说，劳动立法无疑有利于保护劳动者的 权益，但它绝不是只关注劳动者一方的利益，而忽视企业的正当利益诉求。可见，劳动 法律同样具有稳定劳动关系的作用，可以规范劳资双方的行为、解决双方矛盾并促进企 业和谐发展。 实践证明，正是劳动法律制度的健全，为人力资源管理的发展提供了充分的制度保 障和依据。通过法律的规范落实，使得企业对劳动者的态度开始转变，引导他们重视对 人的培养，推进了人力资源管理发展历程。基于利益平衡和劳动关系和谐发展的共同价 值目标，劳动法律与人力资源管理之间和谐共存、相互借鉴，这就为研究人力资源管理 法律风险问题提供了平台支持。研究人力资源管理法律风险问题，是在维持两者关系的 ( s ) 其一，在是否可以用人力资源管理理论来评价劳动法时，讨论得出了人力资源管理的否定说；其二，在是否可以 用人力资源管理作为劳动法指导思想时，讨论得出了人力资源管理的肯定说。表面看来这是两种截然相反的学说， 然而稍加分析，便会发现这是两种“同根”的理论也走向同果的归宿。 董保华，劳动法律与人力资源管理的和谐共存 j ，浙江大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 8 ，( 4 ) 第3 7 页 ( 1 0 ) 陈春生，和谐管理：一种新的人力资源管理理念 j ，商场现代化，2 0 0 7 ，( 3 5 ) 第2 9 1 页 j 刘慧勇，劳动合同法与企业人力资源管理需和谐共存劳动合同法实施条例解读 j ，经营与管理，2 0 0 9 ，( 8 ) 第3 9 页 7 广西大学司陆掌位。论文我国人力资源管理法律风险防控研究 基础上试图寻求两者的发展契合点，旨在管理的规范化、系统化和法制化，共同促进和 谐发展目标。 2 2 风险管理与法律风险防控理论 风险管理理论于8 0 年代中期引入我国，主要多集中应用于在金融领域和国际贸易 领域。( 1 2 ) 近些年工业企业开始认识到企业风险管理的重要性，并开始出现一些研究企业 法律风险的专著和论文，法律风险研究涉及的领域也有同有异。( 1 3 ) 但还尚未形成体系， 而且偏重于法律的技术层面。总的来说，目前我国理论研究对于法律风险问题的研究尚 处于起步阶段，要么是法律层面的研究，要么是管理层面的研究，尚未完全理论化、系 统化，( 1 4 ) 存在巨大的研究空间。下文将针对风险与法律风险、内部控制与风险管理理论 以及法律风险防控理论逐一展开论述： 2 2 1 风险与法律风险 认识和防范法律风险，首先应当从把握“风险 的概念和界定“法律风险”的范 围入手。国内外理论对于风险的研究颇多，对风险的涵义有多种角度的定义，但是对于 风险的概念和分类都还没有一个统一的界定。关于风险的定义，比较常见的定义涉及有 “不确定性、“概率”、“损失 、“波动性”和“危险”等含义。传统的风险被认为是一 种不确定的事件及其发生的可能性和后果，这种后果与决策的预期目标会有着偏离或差 异，这种偏离程度通常被用来衡量风险大小或程度的指标( 1 研。经济学上研究风险强调的 是负偏离或损失结果，然而，风险本身还蕴藏着潜在的机会或利润，决策者可以通过认 识和分析风险，采取正确的决策方法和手段，从而预防、控制和驾驭风险，减少风险损 失的产生并尽可能的获得风险收益，即在承受同样的风险下获得最大化收益或在同样的 收益水平下承担最小化风险。传统风险定义，只重视下侧风险( d o w n s i d er i s k ) ，即损 失产生的可能，而没有把利润机会纳入风险的范畴，是典型的单侧风险概念。其实风险 是事前概念，损失则是事后概念，而风险是损失或盈利结果的一种可能的状态，在风险 事件实际发生之前风险一直存在，而这时损失或利润机会并没有发生，一旦损失或利润 0 2 ) 譬如银行业务的法律风险、证券业务的法律风险、票据结算与托收法律风险、国际贸易融资法律风险等。 1 3 ) 受到广泛关注的有合同管理的法律风险( 交易领域法律风险) 、人力资源法律风险、知识产权法律风险。从法律 风险涉及的部门分析，多为民事法律风险；从引发法律风险的因素分析，均研究的是企业内部法律风险。 1 4 ) 任明，企业合同风险管理研究【d 1 ，天津大学，2 0 0 7 第1 6 页 0 5 ) c u r r i e ，w e n d yl ak n o w l e d g e b a s e dr i s ka s s e s s m e n tf r a m e w o r kf o re v a l u a t i n gw e b - e n a b l e da p p l i c a t i o n o u t s o u r c i n gp r o j c o t s i n t e r n a t i o n a lj o u r n a lo f p r o j c c tm a n a g e m e n t , , a p r i l ，2 0 0 3 ，2 1 ( 3 ) ：2 0 7 - 2 1 7 8 广西大掌硕士学位论文我国人力资源管理法律风险防控研究 机会发生后，事件将处于一种确定的状态，此时的风险又已经不存在了。因此，严格意 义上讲，风险和损失是不能并存的两种状态，对于风险涵义的界定还需要更深入的研究。 关于风险的分类，同样存在有多种界定标准。风险管理实务中常常根据诱发风险的原因 对风险进行分类，不同诱因的风险性质不同，需要的管理手段各不相同。近年来，随着 巴塞尔银行监管委员会、证监会国际组织( i o s c o ) 以及保险监管者国际协会( 认i s ) 等监管者合作组织所倡导的，基于风险的资本要求和监管原则在全球金融领域的推广， 金融机构根据风险的诱发原因，将风险划分为市场风险、信用风险、操作风险、流动性 风险和法律风险等，逐渐达成了基于诱发原因对风险进行分类的基本共识。 法律风险毫无疑问属于风险，关于法律风险很多人将其用于特指因某种具体法律 问题而产生的风险，或者把法律风险等同于法律问题，( 1 6 ) 还有人认为法律风险是指当事 人应当承担的法律责任，即法律风险就是一种法律责任。这些认识对于法律风险、法律 问题和法律责任不同的涵义理解不准确，明显有失偏颇。研究法律风险的学者对法律风 险下过一些定义，如法律风险是指因不能执行的合约或因合约一方超越法定权限的行为 而导致损失的风险；( 1 7 ) 法律风险是由于法律或法规的不适用或合约不能执行而带来损失 的风险；( 1 8 ) 法律风险是指由于衍生交易合约在现行法律范围内无效而无法履行，或者合 约条款不当等原因引起的风险；( 1 9 ) 法律风险是因为违反法律规定而致使预期权益得不到 实现的可能性等等。上述概念的一个共同点就是强调违法性，即认为法律风险产生的前 提是行为违法，将法律风险等同于违法风险，这种认识也是不够全面。法律风险不等同 于单纯的违法风险，所谓的违法风险仅仅是法律风险最常的见一种形式，在一些合法的 情况下由于其他因素考虑不充分，同样会招致法律风险的产生。( 2 0 ) 法律风险本身是一个 复杂的综合的问题，任何一个法律实施环节出现误差都可能导致法律风险的产生。本文 认为法律风险是指在法律法规实施过程中，由于行为人作出的具体法律行为不规范或者 外部法律环境生重大了变化，导致的与其所期望达到的目标相违背的不利法律后果发生 的可能性。而企业法律风险是企业从产生、存续到终结的过程中，由于各种违法或者合 法的作为亦或不作为所导致的，与其所期望达到的目标相违背的不利法律后果产生的可 ( 1 6 ) 如合同签订不规范导致存在承担过重的违约责任的法律风险等，或者如诉讼法律风险，其实所指的是诉讼中涉及 的程序和实体法律问题。见向飞，陈友春著，企业法律风险评估，北京：法律出版社，2 0 0 6 第1 6 页 1 7 ) 李欣玉，证券公司退出机制浮出水面券商风险管理应着重四要素【l 川，上海证券报，2 0 0 3 ，4 ，1 4 第4 页 1 8 ) 周小舟，商业银行衍生品交易的五大风险特征口川，国际金融报，2 0 0 4 ，1 2 ，6 第1 0 页 1 ，) 周小舟，衍生品交易法律风险及其防范咖，国际金融报，2 0 0 5 ，1 ，2 4 第2 5 页 首先，由于司法实践存在大量非理性、偶然性、推测性的因素，法律的不确定性因素产生的法律风险同样影响着 目标的实现。其次，在法律实践中法律的确定性并不意味着法律可以简单的援用和法律的确定性并不决定法律方案 的单一性最后，法律的“空白”同样导致法律判断的确定性模糊而产生法律风险 9 广西大学硕士学位论文我国人力资源管理法律风险防控研究 能性。 2 2 2 内部控制与风险管理理论 法律风险研究是基于风险管理而发展起来的。风险管理理论和实践起始于2 0 世纪 3 0 年代的美国保险业，5 0 年代在美国工商企业界发展为一种现代化管理手段。到7 0 年 代风险管理运动在全球范围内逐渐兴起，并随着企业面临的风险的复杂多样和风险费 用、威胁程度的增加，风险管理开始向欧洲及亚太地区加速传播，国际交流日益增多， 应用范围越来越广，内部控制与风险管理的理论体系日渐完善。到9 0 年代风险管理在 发达国家的企业已基本普及，企业有专门的风险管理经理、风险管理顾问和风险管理机 构等。风险管理( 融s km a i l a g e m e n t ) 是组织或企业对其面临的风险，事前运用各种风险 管理管理策略和技术所做的一切处理过程。总结起来，企业内部控制理论的发展先后经 历了企业内部控制和企业全面风险管理两个阶段。目前，全面风险管理是风险管理发展 的最新趋势。它是一种站在整个公司角度进行的整体化风险管理方式，我们平时见到的 公司风险管理( c o 印o r a t e 砌s km a n a g e m e m ) 或整体风险管理( e m e 叩f i s e 、) v i d e 尉s k m a i l a g e m e m ) 也是指全面风险管理。全面风险管理的核心思想是：一个公司的风险来自 很多方面，只有从公司整体角度进行的风险管理才是最有效的。目前关于全面风险管理 的理论与方法主要有以下两大类：第一类是基于组织结构体系全面风险标准化度量的全 面风险管理方法一e r m ( e n t e 巾f i s e 晰d e 黜s km a l l a g e m e m ) 。( 2 1 ) 第二类是基于风险决策 因素的全面风险管理理论- t r m 。目前t r m 还只是一个理论上的概念，现实生活中 建立如此庞大而复杂的t r m 系统现在看来似乎是不可能的。相对t r m 理论而言，e r m 具 有良好的现实可操作1 生，一般所讲的全面风险管理指的是e r m 。 我国企业对于风险的控制一直都是很重视的，在2 0 世纪9 0 年代上升到内部控制制 度的层面，主要是由政府、行业监管机构和证券监督管理机构等制定的法律法规和相关 指引等所推动。( 2 3 ) 其中，2 0 0 6 年6 月国资委发布的中央企业全面风险管理指引( 简 聊) e r m 的概念是由美国最大的几家银行和证券公司最先提出的。其核心理念是从企业整体的角度，对整个机构内部 各个层次的业务单位和业务环节的各个种类的风险进行通盘管理。e r m 要求对市场风险、信用风险、操作风险等各 种风险、各种风险所涉及的金融资产与资产组合( 利率、汇率、股票、期权等) 以及承担具体风险的各个业务单位， 进行全面有效的整合风险管理。 僻) t r m ( 硎r i s km 嗍e m e n t ) 是从风险决策角度提出的另一种全面风险管理理论，其核心思想是从系统决策的角度 出发，引入风险管理策略的三因素概念，这三个因素包括概率( p r o b a b i l i t y ) 、价格( p r i c e ) 和偏好( p r e 觚c e ) 因素。风 险管理的目标是谋求三要素( 3 p s ) 的最优均衡。价格用来确定风险防范所需支付的成本，概率用来估计风险( 含衍 生交易本身风险) 发生的可能性，而偏好则用来确定决策者愿意承受风险的程度和信心 田j 如公司法、会计法、内部会计控制规范、中央企业全面风险管理指引、公开发行证券公司信息披露编 报规则、证监会关于加强期货经纪公司内部控制的指导意见、保险公司内部控制制度建设指导意见等。 1 0 广西大学硕士学位论文我国人力资源管理法律风险防控研究 称指引) 具有广泛的指导意义，借鉴了发达国家有关企业风险管理的标准和法规， 吸收了国际大公司的在此方面的先进经验，并结合了我国的法律和企业现实情况。指 引所称全面风险管理，是指企业围绕总体经营目标，通过在经营管理的各个环节和经 营过程中执行风险管理的基本流程，培育良好的全面风险管理体系，包括风险管理策略、 风险理财措施、风险管理组织职能体系、风险管理信