（经济法学专业论文）我国商业银行市场退出法律制度研究.pdf

中文摘要 摘要：即使最有效的商业银行监管体制也无法杜绝商业银行陷入困境引发市场退 出的可能性，由于我国商业银行本身就存在资本充足率不足、不良贷款比例过高、 法人治理结构脆弱等内在缺陷，伴随着银行业的全面开放、金融市场竞争的加剧， 我囡商业银行随时霹能面临市场退出问题。市场经济是法治经济，经济运行需要 法律保障，没有法律的保障就会造成经济秩序的混乱。由于法律制度缺失，我国 以往的商业银行市场退出实践存在随意性很强、盲目性较大等诸多严重弊病，不 熊顺利解决商业银行市场退融时的债务河题、减弱市场退出带来的社会震荡，给 金融体系、国民经济造成了严重危害。然而，在目前商业银行随时可能面临市场 退出的环境下，我困的商业银行市场退出法律体系仍然很不健全，与市场经济发 展的内在要求相悖，已经成为我重银行业健康发展的桎梏。为了确保金融体系、 国民经济的健康发展，必须立足具体国情、借鉴国际经验，尽快完善我国商业银 行市场退出的各项法律制度。可以说，构建充分考虑商业银行特殊性的市场退出 法律制度框架已迫在眉睫。 按照商业银符在市场退擞中的意愿差异，商业镊行市场退出可以分为自愿型 市场退出和强制型市场退出两种类型，本文对商业银行这两种类型的市场退出法 律机制在我国的现状分别予以研究。全文拱分三章，第一章属于理论基础，首先 对商业银行枣场退出的概念、类型和关键润题予以界定，然后结合我国实际，指 出我国商业银行市场退出的现实可能性，分析商业银行市场退出法律制度在我国 的现实价值，以及我国商业银行市场退出面临的现实困境。第二章、第三章是本 文的主体部分，对商业银行自愿型市场退如稠强制型市场退出分别予以详细考察； 各章按照从理论到实践、从翻际到国内的逻辑顺穿展开研究，以美囡商业银行市 场退出立法和实践为参照，深入考察我国商业银行相应类型市场退出的立法和实 践，综合比较后，针对我国商业银行市场退出法律机制中存在的问题，提出了一 系歹l 立足国情的、操作性较强的完善构想。 关键词：商业银行；市场退出；并购；撤销；破产 分类号：d 9 2 2 2 8 1 a b s t r a c t a b s t r a c t ：c o m m e r c i a lb a n k sc a nn o te s c a p ef r o mt h ep o s s i b i l i t yo fm a r k e t w i t h d r a w a le v e nu n d e rt h em o s te f f e c t i v eb a n k i n gr e g u l a t o r ys y s t e m d u et ot h e i ro w n p r o b l e m ss u c h 嚣l o wc a p i t a la d e q u a c yr a t i o ，h i g hr a t i oo fn o n p e r f o r m i n gl o a n sa n d w e a kc o r p o r a t eg o v e r n a n c e , c k n e s ec o m m e r c i a lb a n k sm a ye x i tf r o mt h em a r k e ta t a n yt i m ew i lt h eo p e n i n gu pa n dt h ei n t e n s i f i c a t i o no fm a r k e tc o m p e t i t i o n g e n e r a l l y s p e a k i n g , m a r k e te c o n o m yo p e r a t e su n d e rt h er u l eo fl a wa n dt h eo r d e ro fm a r k e t e c o n o m yw i l lg e tc o n f u s i o nw i t h o u ti t o w i n gt ot h ei m p e r f e c t i o no fl a ws y s t e m ， c h i n e s ef o r m e rc o m m e r c i a lb a n k sw i t h d r e wf r o mm a r k e tb l i n d l ya n dl e f td e b tp r o b l e m a n ds o c i a lp e r c u s s i o n s ，w h i c h 的g r e a th a r mt of i n a n c i a ls y s t e ma n dn a t i o n a le c o n o m y h o w e v e r , u n d e rs u c hc i r c u m s t a n c ec o m m e r c i a lb a n k sm a ye x i tf r o mm a r k e ta n y t i m e , w eh a v et oa d m i tt h a tt h el a ws y s t e mi nt h i sr e g a r di ss t i l ld e f e c t i v e 1 1 1 ei m p e r f e c t i o n ， i ns o m ed e g r e e ，h a si n t e r f e r e dw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m ya n d c h i n e s ec o m m e r c i a lb a n k i n g i no r d e rt oe n s u r et h ed e v e l o p m e n to ff i n a n c i a ls y s t e m a n dn a t i o n a le c o n o m y , t h el a ws y s t e mo fc h i n e s ec o m m e r c i a lb a n k s m a r k e tw i t h d r a w a l m u s tb ep e r f e c t e da c c o r d i n gt os p e c i f i cc o n d i t i o n so fo u rc o u n t r ya n di n t e r n a t i o n a l e x p e r i e n c e c o m m e r c i a lb a n k s m a r k e tw i t h d r a w a l sc a nb ec a t e g o r i z e di n t os u c ht w oi t e m sa s v o l u n t a r ym a r k e tw i t h d r a w a la n dc o m p e l l i n gm a r k e tw i t h d r a w a l t h ep r e s e n ts t u d y a t t e m p t st oa n a l y z ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h el a ws y s t e mo ft h e s et w ot y p e so fc h i n e s e c o m m e r c i a lb a n k s m a r k e tw i t h d r a w a l s 。强ep a p e rc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e r o n ew i l lp r o v i d et h e o r e t i c a lb a c k g r o u n d i nt h i sc h a p t e r , t h ed e f i n i t i o n ，t y p e sa n dt h e k e yp r o b l e m so fm a r k e tw i t h d r a w a lo fc o m m e r c i a lb a i 墩sw i l lb ei l l u s t r a t e d t h e p o s s i b i l i t yo fm a r k e tw i t h d r a w a lw i l la l s ob ep o i n t e do u to nt h eb a s i so fs p e c i f i c c o n d i t i o n so fo u rc o u n t r y c h a p t e rt w oa n dc h a p t e rt h r e ea r et h em a i np a r to ft h i s p a p e r , w h i c hg i v e sd e t a i l e de x a m i n a t i o no ft h e s et w ot y p e s i na d d i t i o n ，c h a p t e rt w o a n dc h a p t e rt h r e ep e r f o r mt h ew o r l d w i d es t u d yf r o mt h e o r yt op r a c t i c ea n dg od e 印 i n t ot h ei n v e s t i g a t i o no fc h i n e s ec o m m e r c i a lb a n k s m a r k e tw i t h d r a w a la c c o r d i n gt ot h e l a w m a k i n ga n dp r a c t i c eo f a m e r i c a nc o m m e r c i a lb a n k si nt h i sr e g a r d as e to f p r a c t i c a l p r o p o s a l st o w a r d st h ep r o b l e m si nt h el a ws y s t e mo fc h i n e s ec o m m e r c i a lb a n k s m a r k e t w i t h d r a w a lw i l lb ep u tf o r w a r db a s e do nt h ec o m p r e h e n s i v ec o n t r a s tb e t w e e nc h i n e s e c o m m e r c i a lb a n k sa n da m e r i c a nc o m m e r c i a lb a n k s k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb a n k ；m a r k e tw i t h d r a w a l ；m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ； d i s s o l u t i o n ；b a n k r u p t c y c l a s s n 0 ：d 9 2 2 2 8 1 v 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向囡 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：赵睫扬 导师签名： 薇呜巧 签字冒翅：瑚年月易吕签字圜期：汐僻旁? 踟 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或 撰写过的研究成果，也不包含为获褥北京交通大学或其他教育枧构的学位或证书 丽使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：起甓扬 签字日期：j 嘲年6 月侈日 致谢 经过近一年的精心准备和认真撰写，论文终于定稿。当为本文划上最后一个 句号时，并没有如释重负的感觉，更多的是感慨和责任哉国法治建设任重道 远，期望法律体系尽快完善、真正实现依法治国。 本论文是在导师张瑞萍教授的悉心指导下完成的，从选题到构思、写俸、修 改、定稿，字里行间无不倾注着导师的心皿。研究生期问，导师不仅在学业上给 予我认真的指导，还在为人处事上言传身教。生活上，更是悉心关怀、无微不至。 我深信，导师严谨的治学态度和宽宏的待人风范将使我生受益，在此，对导舞 表示衷心的感谢。 北京交通大学法律系的毕颖老师和北京理工大学法律系的罗丽老师对本篇论 文提出了许多宝贵意见，因为二位老师的耐心指导，本篇论文才得以进一步完善， 在此表示衷心的感谢。另外，还要特别感谢北京交通大学人文社会科学学院法律 系的张长青老师、南玉霞老师、陈力铭老师、高晓莹老师、郑翔老师、张晓永老 师、王霞老师、李文华老师等，研究生期间他们的教育和关怀我将永远铭记。 我出生于河南开封的农爱家庭，如果没有父母和亲人们的理解、支持，想盛 在学业上我不可能走到现在。求学期间，同学们的关心与帮助也给我创造了良好 的学习环境。 要感谢的入太多太多，虽然他们一定会认为对我的关怀与支持是瑷所当然的。 我唯有心存感激，在以后的学习和工作道路上更加努力，踏踏实实做人、认认真 真做事，以此回报大家的关爱。 1 1 选题背景和意义 1 引言 有市场进入就必然有市场主遴出，这是市场经济的基本要求。商业银行的经营 具有高风险性，而我国商业银行本身就极其脆弱，随着我国银行业的全面开放、 金融市场竞争的加剧，部分商业银行在竞争中失败引发市场退出的现象不可避免。 金融风险具有传染性，针对单个商监银行濑现的风险，若处置不及时将可能波及 整个银行体系。终结商业银行的法人地位，让其退出市场是防范和化解金融风险 的有效手段。但是，由于我国社会公众对商业银行市场退出的心理承受能力较差， 单个商业银行的市场退出操作不当可能会影响整个银行体系的稳定性，从面对整 个金融体系的安全构成重大威胁，甚至影响国民经济的难常运行。因此，为了确 保银行业和国民经济的健康发展，在对商业银行运用市场退出方式时必须考虑如 何减弱商业银行市场退出所带来的社会震荡。 ，市场经济是法治经济，商业银行市场退出的实施内在地需要法律规制。由于 银行业的特殊性，商业银行的市场退出需要区别于一般工商企业市场退出的法律 规制。目前，我阑规制商业银行市场退出的法律制度存在许多空白和缺陷，“银行 业金融机构市场退出概制建设落后于整个经济体制改革的进程，落屠于普透工商 企业的市场退出机制建设，落精于银行业金融机构的市场准入制度建设”1 ，建立完 善的商业银行市场退出法律制度是依法规范商业银行市场退出的迫切要求。党的 十六届三中全会通过的中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干闻题的决 定明确指出，簧“健全金融风险监控、预警和处置机制，依法严格实行市场运搦 制度”。我国金融业发展和改革“十一五”规划也提出，“健全金融监管法律框架， 加快制定金融机构市场退出的相关法律”。因此，研究我国商业银行市场退出法律 制度无疑具有较大的理论和现实意义。本文以“我国商业银行市场退嬲法律制度研 究”为题进行探讨，期望通过对相关问题的系统研究，对建立和完善我国商业银行 市场退出法律制度框架有所裨益。 _ 1 2 国内外研究现状 国外对问题商业银行的研究相对较多，但大多数研究是从经济因素角度予以 1 胡协= 邦：在银行业众融机构市场退出阑际研讨会上的开幕致词，2 0 0 6 年1 2 月1 2 日。 分析的，对经营不善银行监管体系、银行破产程序的关注少之又少。学术著作中， 很少有作品从法律危度探讨银行破产闻题。2 但谣方发达国家在研究问题银行处置 的过程中，已经逐渐积累了些实践经验，相关制度设计在商业银行市场退出时 被证明很好的发挥了作用。网内对问题银行市场退出处置监管制度的研究起步较 晚，始于1 9 9 8 年6 月2 1 日海南发展银行行政关闭前后。国内学者如苏同华( 银 行危机论，中豳金融出版社，2 0 0 0 年版) 和宋清华( 银行危机论，经济科学出 版社，2 0 0 0 年版) 从银行危机的角度，对银行体系的并购和重组进行了研究。阙 方平博士的有问题银行处置制度安排研究( 中国金融出版社，2 0 0 1 年版) 对问 题银行处置制度安排进行了系统研究，可以认为是国内关于闯题银行市场退出处 置制度研究较早和较为全面的专著。近十年来，学界还有一些论文对商业银行市 场退出问题有所阐释，但以经济学界为主。直至最近几年，法学界才开始关注商 业银行市场退出制度研究，但关予这一问题还没有全面系统的研究著作，如中国 政法大学杨学波博士的博士论文( 我国银行业破产法律制度分析与构建，2 0 0 6 年4 月) 也只是从破产这一方面展开论述。显然，目前我国对于商业银行市场退 出所涉及的法律问题缺乏系统、深入的研究，尤其是从法律制度框架构建的角度。 基于此，本文将运用法学和经济学的相关知识，借鉴黧际经验，结合我雷实际， 就我国商业银行市场退出法律制度框架的构建提出建设性意见。 2 【瑞七】艾娃胡普凯斯：比较视野中的镟行破产法律制度，季立刚译，法律出版社，2 0 0 6 年版，第2 页。 2 2 我国商业银行市场退出法律制度概述 商业银行市场退出监管是商业银行监管体系的重要组成部分。完整的商业银 行监管体系由事前监管( 即市场准入监管) 、事中监管( 即业务经营监管) 和事后 监管( 即市场退如监管) 三部分构成，涵盖商业银行运行的全过程。事前监管和 事中监管总体而畜都是预防性监管，但是出于银行业具有天然脆弱性，即使最有 效的预防性监管体系也无法杜绝商业银行陷入困境的可能性。市场退出监管是对 陷入困境的商业银行所采取的系列治理措施，是风险的转移和化解；作为商业 银行监管体系的最看一道安全防线，它是整今商监银行监管曩标实现的手段。 2 1 商业银行市场退出的概念和类型 2 1 1 商业银行市场退出的概念 商业银行是以金融资产和受馈为经营对象，以利润最大化或股东收益最大化 为主要目标，提供多样化服务的综合信用中介机构。3 它以吸收存款、发放贷款、 办理汇兑结算为主要业务，是唯一吸收、创造和收缩存款货币的金融中介组织。 在近现代各种金融组织中，其历史最悠久、服务范围最广泛、对社会经济生活影 响最深远，是各匿金融体系的主体。中华人民共和国商监银行法第2 条规定： 本法所称的商业银行是指依照本法和中华人民共和困公司法设立的吸收公众 存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。由此可知，我国的商业银行体系 包括国有商业银露、股份制商业银行、城市商业银行、农村商韭银行和外资银行 等，此即本文所研究的市场邋出主体范围。 市场退出与“市场准入”相对应，是指市场主体停止市场活动并依法退出某一市 场。一方面，由于“优胜劣汰”的竞争机制所决定，完善的市场总是在不断淘汰竞争 失利的主体、充实新的主体，在动态孛保持相对平衡，从而不断提高市场主体的 经营效率和效益。另一方面，为了适应竞争需要，维系自身生存或实施特定的市 场战略，某些主体有时也会主动退出市场。既有主体的有序退出和新主体的不断 进入是市场的常态，商业银行市场亦然。 关于商业银行市场退出的概念，现彳亍圈内外金融法规没有明确规定，国内外 学者也无权威的定义。我国商业银行法第7 2 条规定了商业银行的三种终止方 式，即商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。终止即意味着从竞争市场 3 朱火旗：金融法( 第二版) ，中国人民大学出版社，2 0 0 7 年版，第1 7 3 页。 3 中退出，可见，市场退出是运用法律手段终止商业银行法人地位的一种极端处理 方式。因此，商业银行市场退蹴的概念露以概括为：商业银行市场退出是指商业 银行依照一定的程序停止经营、清理债权并清偿债务，丧失民事权利能力和民事 行为能力从而退出市场的过程。 市场经济发达的国家和地区商业银行市场退出情形较为普遍，相关法律制度 和运作机制也较为成熟。我因对商业银行等金融机构运用市场退出机制始于1 9 9 6 年，虽然已有初步实践，但市场退出的法律制度和运作机制仍存在很大缺陷。 2 。1 。2 商业银行市场退出的类型 按照商业银行在市场退出中的意愿差异，商业银行市场退出可以分为两类： 自愿型市场退出和强制型市场退出。自愿型市场退出楚指商业银行基于经营需要 等原因主动向银行监管当局提如市场退出申请、经批准丽退出市场。这一行为其 有内生性，一般不受或较少受国家强制力的影响，实际上就是指商业银行的解散。 强制型市场退出是指基于商业银行严重违反法律法规或不能支付到期债务等法定 理由，银行监管当局或者法院强制其退出市场。这种类型的市场退盘不是商业银 行主动选择的结果，而是银行监管当局或法院强制推行所致。按照主管机关的不 同，强制型市场退出分为撤销和破产两种方式。 需要明确，接管不是商业银李亍市场退蹴的法律方式，虽然它是各国普遍采用 的处理问题银行的重要手段之一。4 首先，接管期间，被接管商韭银行的法入主体 资格仍然存在，债权债务关系也不因接管而转移。其次，接管并非必然导致被接 管银行法人资格的终止。接管的结果既包括被接管银行被合并或者被宣告破产而 退鹚市场，也包括被接管银行恢复正常经营能力而继续经营。因此，本文对商业 银行接管问题不予探讨。 2 2 商业银行市场退出的关键问题 商业银行经营除了需要一定数量的自有资本金外，更重要的是吸收大量的存 款和借入大量的资金。负债经营是商业银行区别于一般工商企业的显著特点，一 般工商企业的营运资金大部分是自筹积累的，尽管现代企业越来越多地强调负债 4 所谵阀趣银行，是攒流动牲渣偿能力域资本偿付能力殴缀( 或可能) 削弱并翳入困境的银行，露且这一状 况窝筑转续下去，除l 在资金荬耋力、蹶险授测、战噻经营方囊、风险蛰毽戆力翮经薏管爨j 羲鳘等方垂获褥 重大改善。s e e ，s u p e r v i s o r yg u i d a n c eo nd e a l i n gw i t hw e a kb a n k s ，b a n kf o r i n t e r n a t i o n a ls e t t l e m e n t s ，m a r c h 2 0 0 2 注：被强制退i l ；市场的商业银行般都是问题银行。 4 经营，但负债仍不能形成其资盒来源的主体；而商业银行截然相反，其自有资本 金仅占营运资金来源总额的极小部分，绝大部分营运资金来自负债业务。吸收存 款和借入资金是商业银行最主要、最基本的负债业务，其中，吸收存款是最重要 的，般占负债业务总量的7 5 一8 0 左右。5 在市场经济条件下，债是普遍存在的，经济主体之间形成了债务链，债务的 按期偿还对经济秩牟的正常运转至关重要。现代社会资金的流转主要是蔽靠商业 银行等金融机构来完成的，商业银行等金融机构成为资金信用的中心。市场经济 是信用经济，丽信用是以履行债权债务关系中的权利义务为标志的。由于商业银 行是市场经济中资金债权债务的中心，故冀顺利履行债务就成了保持市场经济稳 定的重要因素。商业银行市场退出很容易使债务链条中断，引发社会动荡，所以， 退出时必须妥善解决债务问题，只有解决了债务问题，退出才能平稳进行。由此 可见，商业银行市场退出的关键是解决债务问题。 市场经济条件下，债务问题的解决方式有两种：一是完全清偿，二是依照法 律程序对不能清偿的债务予以豁免。就商业银行市场退出而言，债务问题的解决 方式因具体退出方式不同存在差异。在解散这种方式中，解散的银行机构需要自 行组成清算组，在监管当局的监督下，依照债务清偿计划，及时偿还存款本金和 利息；债务是足额清偿的，不存在资不抵债需按比例清偿的情况。商业银行撤销 时，由监管机构组成清算组对其债权债务进行清算，若债务完全清偿，则法人资 格终止；若发现资不抵债，则转法院进入破产程序。商业银行破产时，由法院对 破产银行的债权债务进行清算，将剩余财产按比例清偿，不能清偿的债务到予以 豁免。由此可知，商业银行自愿型市场退出一般不会损害债权人的利益，而强制 型市场退出却会不同程度的损害债权人的利益。 2 3 我国商业银行市场退出的现实可能性 由银行的本质和银行体系魄脆弱性所决定，即使是最有效的预防性监管体系 也无法杜绝商业银行陷入困境弓l 发退市的w 能性。而在我国，商业银行市场退出 的现实可能性较乏他国而言更大些。 2 3 1 基于金融风险的判断 银行业是高风险行业，其经营具有高风险性，内生性金融风险、外源性金融 5 商渡锻行的韭务霹以分为负债韭务、资产业务和中闻渡努兰大类，受谈妲务是商业镶行藩措资金以形成其 经营资产的业务。强力：金融法学，淄等教育 | 版社，2 0 0 3 年版，第8 l 页。 5 风险以及监管风险等诸多风险时刻威胁着银行的生存。市场退出是对风险无知和 忽视的惩毳，是经济膨胀的自然娇正器。 首先，虽然改革开放以来，我国银行业取得长足发展，但在二十多年的经济 转轨过程中，银行业也积累了大量风险和历史包袱。长期以来，由于产权安排的 不合理等原因，商业银行尤其是国有商业银行的公司治理结构存在严重缺陷，结 果在政府的直接干预下，产生了大量不良资产，部分银行甚至到了资不抵债的地 步。6 近年来，虽然资本充足率和不良贷款状况有了很大改变，7 但是银行内部的状 况变化不大，仍然面临公司治理机制不完善、资本来源渠道少、资产收益水平低、 业务经营和收入来源单一、高层次人才缺乏、信息纯水平有待提高等诸多阖题，葚使 得我国商业银行本身极其脆弱。其次，随着我国银行业的全面开放，进入我国的 外资银行机构不断增多，随之而来的金融风险也在加大。此外，我豳商业银行监 管体系还存在诸多缺陷，监管理念与监管手段落后等弊端的存在与作用，致使监 管效益不理想，这对我国银行业稳健发震极为不利。 根据世界经济论坛的全球竞争力报告，中国综合排名列第3 4 位，但是金融市 场成熟度仅列1 1 8 位。9 可以说，我国商业银行未来的发展仍然面临着一个复杂多 变的环境，两金融风险的表现形式是不断变化的，近来次贷危枫的爆发，一些风 险管理严密的国际大银行深陷其中就深亥 j 表明了风险的复杂性、突发性、扩散性 和快速传染性。总体上看，目前我国银行业竞争力不强、抗风险能力弱，还不能 完全适应市场经济的生存条件，部分商业银行出现支付危机退出市场的可能性缀 大。 2 3 2 基于同业竞争的判断 银行追求自身价值的最大化是一种个体的理性竞争行为，但在金融市场有限 资源约束下的竞争意味着优胜劣汰。1 0 优胜劣汰是市场经济中的一个客观规律，是 6 李月霞：( w t o 过渡翔的中国镶行娩，载科技信患，2 0 0 6 年第9 期。 7 截盛2 0 0 7 年末，我阑商业银行资本充足率达标的银行酩有1 6 l 家，达标锻行资产占商业锻行总资产的7 9 。 但值榭注意的是，我嗣界定的资本充足率与国际通用标准并不完伞相同，如巴塞尔协议中所要求的银行 资奉烧真实资本，即核销- ，银行一切坏账损失后的净资本，若严格按照此项要求，则我图许多商业银行的资 本充足率肖来达标。麓冰：齑业银行市场退出机制相关闯遂研究，载福建金融，2 0 0 7 筚第8 期。 交予我匿实行严格酶分效管理，鹰鲎银符麓资产主要是信贷资产，教贷款誉缝妇还戎为囊她镁行主要蘑菇焉 风险。2 0 0 7 年，我国海监银行不庭贷款院例为6 1 7 ，位是，不良贷款憨颧仍赢达1 2 6 8 4 2 亿元。面且， 这一比例的下降主要烧通过剥离不良资产和补充资本会带来的，产生不良贷款的根源仍来宛全消除。数据来 源：资本充足率达标的银行机构数显蒋增加、( 2 0 0 7 年f 街业银行不良贷款情况表，中国银行业监督管理蚕 员会阏站，2 0 0 8 年2 月1 5 口访问。 8 赵炎安：论羧份制改革与我国随业锻镗竞争力提升，载中国农业银舒武汉培挈l | 学院学缀，2 0 0 6 年第4 期。 9 郭树清：在改革开放中建设世赛一流商业银行，载人民日报2 0 0 8 年3 月1 7 露，第1 5 版。 m 阙方平：有问题银行处置制度安排研究，中国金融出版社，2 0 0 3 年版，第1 1 9 页 6 竞争机制发挥作用的必然结果。 箧前，我国拥有5 家国有商业银行、1 2 家股份制商业银行、1 1 4 家城市商业 银行，加之众多的城市信用社、农村信用社等银行业金融机构，在金融资源有限 的情况下其市场竞争激烈程度窥见一斑。我国商业银行没有基于市场竞争的行业 分工，业务拓展方向和目标客户完全趋同，客户对象都重点定位于溺家垄断性行 业、大型企业集团、具有良好发展前景的嵩新技术企业、政府相关部门等，加上 金融产品的同质性和易摹仿性导致相互间替代性很强、恶性竞争时有发生。 2 0 0 6 年底，我国履行入世承诺、对外资银行全面开放了人民币零售业务。随 着我透银行业的全面开放，各种类型的外资银行不断涌入。截至2 0 0 7 年末，我国 已有在华外资法入银行2 6 家，下设分行及附属机构1 2 5 家、支彳亍1 6 0 家；外国银 行分行1 1 7 家。1 2 外资银行凭借其体制优势、管理优势、规模优势迅速抢占国内市 场，中资银行的业务发展受到巨大冲击。2 0 0 2 年的南京爱立信“倒戈事件就是最 好例证。捋尽管经过2 0 多年的金融改革，我国银行业的实力不断增强。但是，我 国银行体系的建立毕竟起步晚、底子薄，加上历史和体制等方面的原因，竞争力 难以与西方大银行匹敌。可以说，对外资银行业务的逐渐放开，我囡银行业所面 临的不仅是发展闻题，更重要的是生存问题。珥 可以预见，随着我国银行业竞争日益加剧，少数商业银行因经营不善出现支 付危机乃至破产倒闭在所难免。商业银行市场退出在市场经济高度发达的西方囡 家常有发生，在我国亦有先例。 2 4 我国商业银行市场退出法律制度的价值 制度是集体行动对个体行动的控制，巍业银行市场退出必须遵德一定的行为 准则，受到一定的制度约束，否则可能因无序而引发灾难性后果。社会中起主导 作用的制度是法律制度，对商业银行市场退出必须建立一套完整的、规范化的法 律制度。我琶商业银行市场遐患法律制度的构建和实施，不仅具有重要的理论意 一义，还具有重要的现实意义。 ， ”巾黼银行业蕊督管理委员会对商、监锻行的分类统计中，交通银行属予国祷镪业银行序列。数据来源；根据 中网银行业监督管理黉员会和中国会融嘲相关数据整理。 坦快讯：截至2 0 0 7 年末我国已有在华外资法人银行2 6 家，中国经济网， h t t p ：w w w e e c n x w z x g n s z g d x w 2 0 0 8 0 3 1 9 t 2 0 0 8 0 3 1 91 4 8 9 3 0 2 7 s h t m l ，2 0 0 8 年3 月2 5 同访问。 b2 0 0 2 年3 月，南京袋立蔷公遁凑足“资挺翦归还工麝锻孽子、交通银行1 9 9 亿元贷款，转艇囱花簇银行贷 圈圊襻数撅约巨款。攀箨超嚣是当时巾瓷镊露罐戳提供“光追索投渔收账款转诖盈务”。 h 姚搿福、王继权；中外商监银行竞争力状况分析，载西华大学学报( 哲学社会科学敝) ，2 0 0 6 年第3 期。 7 2 4 1 基于金融安全的观察 一 安全是法律的基本价值取向，金融安全是银行立法所追求的终极目标，商业 银行市场退出法律制度以维护金融安全为首要目标。就主权国家内部而言，金融 安全可分为三个层次；一国金融体系的整体安全；特定区域的局部金融安全；单 个金融机构及其褶关主体的“个体”金融安全。 由于金融风险具有隐蔽性、突发性、传导性的特征，而我国的金融体系以银 行为主导，故单个银行存在的风险可对整个金融体系的安全稳定构成重大威胁； 金融安全是经济安全的核心，经济安全是豳家安全最重要的基本要素之一，故金 融体系不稳定会影响整个国民经济的健康发展。全力救勘却无效之后及时将问题 商业银行逐出市场，虽然会损害该银行机构及其相关主体的利益，但却可以有效 防止金融飙险扩散、净化金融市场，从而维护局部及整个金融体系的安全稳健运 营，确保整个国民经济的健康运行，实现安全价值的最大化。 在经济全球化背景下，金融安全不仅意味着本国金融发展的自主性和稳定性， 还需要本国金融具有持续、快速、健康的发展能力，在国际金融舞台上具有较强 的竞争力，因为这是国家金融安全的基础和根本保证。并赡是商业银行自愿型市 场遐出的主要方式，通过并购可以增加商业银行的资本金，而资本雄厚的金融机 构通常具有较强的抵御风险能力和竞争力。另外，银行规模的扩大使银行资产组 合更易多元化，从两能在更大程度上熨平经济周期波动引起的金融经济风险。健 全的商业银行退出祝制可以有效地保护经营良好的商业银行，及时淘汰银行体系 中的“劣质品”，进而提高银行业的整体素质，应对国际金融的挑战。由此可见，商 业银行市场退出法律制度可以维护我国的金融安全。 2 4 2 基于金融发展的观察 发展才是硬道理，“退市制度是市场这只着不见的手发挥作用的有效工具，也 是维护市场包括金融市场稳健发展的重要措施”。搭 首先，有利于优化金融资源配置。资金不仅是一种资源，而且是种稀缺的 资源，尤其对我豳而言。商业银行出现亏损或资不抵债等问题，表明其资源配置 效率低下。果断地让其退出市场，健康的、效率更高的商业银行将获得更多的资 金资源，这必将提高整个银行业的资源配露效率，进而促进整体效益的提升。“从 浪费资源和使人们痛苦的观点来看，任何企业破产都是坏事。但是破产对于保持 5 【燕1 卡尔一约翰林捷瑞愚、吉连鸯拜鼹鞭、马修1 萨尔：银行稳健经营与宏麓经济政策，潘康、张 卫东、康以同、王忠等译，中国金融f l 版社，1 9 9 7 年版，第1 1 7 页。 8 经营效率，以及从那些资源使用不当的方面收回资源却是必要的。”- 6 此外，运用 妥善的制度实现闯题银行市场退出，就不必再对闻题银行投入救助资金，这就节 约了金融资源。我国尚处于社会主义初级阶段，目前正在为构建社会主义和谐社 会、实现全面小康而努力，这需要巨大的财政资金支持，实现金融资源配置最优 化、效益最大化是必然要求。 其次，有利予提高金融市场竞争活力。我国银行业长期以来都处予“只生不死” 的状态，而一旦认定国家会采取一切措施保证银行不关门，作为银行经营者而言， 也就没有必要考虑资金的安全性和流动性问题，这就导致银行业普遍存在超负荷 扩张、以贷谋私等闻题，存在严重的“道德风险”。 公平合理的竞争是市场经济条 件下银行业发展的内在要求，对缺乏效率的商业银行进行过度保护，不让其退邂 市场，甚至让其在得到多方救助的情况下与健康的银行机构展开竞争，必然会影 响银行业竞争的公平性与合理性、阻碍市场经济的发展。商业银行市场退出的施 行，一方面，可以削弱经营者的“道德风险，提高其竞争、风险意议。另一方面， 存款人对商业银行生存观念的转变必然带来风险意识的提高，进而自觉对银行通 过“用脚投票”等方式监督其经营管理。长此以往，整个银行业的经营效率必将提高。 充分竞争、公平竞争的机制有利于促进我豳银行韭市场纯程度的提高，丽商业银 行只有充分市场化才能发挥经济核心作用。 最后，有利于培育银行业发展的良好氛围。“w t o 规则本身就是经济法规则， 是对政府参与、管理经济活动的要求和规范”，“现代法治社会需要透明的政府，政 府在管理、从事经济活动的时候，必须公开、公正，有义务证明自己的行为公平、 适法”。1 8 商业银行市场退出法律制度的构建和实施，可以督促政府管理行为规范 化、法治化，增强商业银行市场退出程序的透观度，减少在w t o 规则下的摩擦， 从两创造有利于我匿商业银行发展的良好氛匿。 2 5 我国商业银行市场退出面i 艋的现实困境 事物是相互联系的，研究我国商业银行市场退出的法律环境，应当对我国商 业银行发展的整体环境予以分析，这样才能从宏观上明确如何改善市场退出的法 律环境。目前，我国商业银褥发展存在许多障碍，市场化程度不高、行政化特征 浓厚恰是导致商业银行市场退出时法律缺位的重要原因。 拍【荧】托马斯梅耶、詹姆斯s 杜森叭里、罗伯特z 阿利伯：货币、+ 银行与经济，洪文金、林志军 等译，上海三联书店、卜海人民出版圣，1 9 9 4 年舨，第5 9 页。 徐滋溯、徐羯光：论金醚祝搽酸产之蘧念雯额与鬟魔设计，载首郝雾器箍大学学摄( 褪会辩学敝 ，2 0 0 6 年第l 期。 博史际春：探究经济和法互动的真谛，法律出版社，2 0 0 2 年版，第8 9 疆。 9 2 5 1 一基于市场环境的考察 ( 1 ) 市场化程度不高 目前，我国商业银行体系中占有市场份额较大的主要是以下两类银行：一类 是国有商业银行，无论是在资产总量、负债总量、业务覆盖范围，还是在市场影 响力方面，它们都居于绝对优势地位。另一类是包括中国光大银行、广东发展镊 行在内的1 2 家股份制商业银行。侈而毫无例外的是，国有股在这些银行中也居于 主导地位。“尽管经历了多轮改革，这两类银行的产权形式并没有发生根本变化。 由于体制性的因素和高额的市场准入限制，我国至今没有真正意义上的私有或民 营银行。这种产权结构也直接千扰了市场退出的正常运行，当银行出现问题乃至 危机时，只能在体制内进行消化，因而也就导致部分银行呆坏账比例居高不下、 连年亏损，却无法进入市场退出程序”。2 0 公司治理与风险管理是商业银行管理永恒的话题，一部企韭制度的变迁史就 是部不断提升公司治理质量和治理效率的历史，银行业数百年的发展历史生动 地演绎了制度创新和银行进步相辅相成、彼此促进的互动进程。2 1 公司治理结构不 合理、市场纯程度不高已成我国商韭银行市场退出正常进行的桎梏。 ( 2 ) 行政化特征浓厚 我国商业银行的创建与发展历程决定了其客观上存在行政化特征，国有商业 银行尤其明显。由于金融改革进程缓慢，行政色彩至今十分浓厚，主要表现为： 首先，机构设置的行政区域性。脱胎于溜的行政力量的器大国有商业银行和交通 银行均为国务院直属经济实体，副部级单位；它们几乎都是按照行政区域设置分 支机构，均有相应的行政级别，这就使得其分支行与地方行政先天结合紧密。其 次，斋韭银行的经营受政府行敢于预严重。例如，为了保证经济较快发展，尤其 是对国有大中型企业的扶持，政府往往直接干预银行的业务，主要表现在直接规 定银行的贷款对象，如资金贷款向大中型企业倾斜，发放安定团结贷款等。2 2 由予商业银行自身的行政化特征，加上多年来政府一直都以银行“老板”的姿态 出现在公众面前，一旦银行遇到变故，政府都会无条件伸出援手，教导致社会公 众普遍认为商业银行是国家的部门，基于对国家主权信用的绝对信赖，误认为我 蹲2 0 0 7 年，冒有商渡缀行的总资产、憨受债占银行业会融税构的眈例分别必5 3 2 和5 3 。3 ，股份制商娩 银行的总资产、总负馈占银行业金融机构的比例分别为1 3 8 和1 3 9 。注：银行业金融机构包括政策性 银行、国自商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村 信用社、邮政储蓄银行、外资银行和非锻行金融机构。( 2 0 0 7 年总资产、总负债，中国银行业监督管理蚕员 会燃站，h t t p ：w w w c b r c g o v c n c h i n e s e i n f o t w o h o m e i n d e x d s p ? i t e m c o d 萨9 ，2 0 0 8 年2 月1 5 翻访翔。 嚣余劲捡：我嚣金融橇稳市场逶窭溜题研究，载经济瓣，2 0 0 4 年蘩4 期。 辨潘勃腔：大镶行战略：谁足未来的溅者? ，载( 2 1 髓至纪经济报道，2 0 0 8 年3 贾1 7 秘，第4 2 版。 盈宋清华：银行危机论，经济科学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 4 页。 l o 国的商业银行毫无退市风险。 2 5 2 基于法律环境的考察 随着我国商业银行的改革与发展，商业银行各项监管法律制度也在逐步完善， 现行法律法规就商业银行市场退出俸了一些初步的制度安排，主要散见于银符 业监督管理法、中国人民银行法、商业银行法、金融机构撤销条例等不 同效力层级的法律法规和规章中。 目前我国尚无商业银行市场退出的专门法律，现行相关规定缺乏内在的逻辑 性和协调性以至互相抵触，而且多为原则性规定，有的仅仅提到相关名称，缺芝 具体的、可供操作的程序性规定，使得监管当局或人民法院在处理问题银行时往 往各自在不同的规范性文体中寻章摘旬予以适用；现镗法律仅对润题银行作出规 定，对予健康商业银行之间的并购等主动邋出行为则无任何规定。总体而言，我 国的商业银行市场退出法律制度，是在经济体制转轨背景下通过个案实践逐步探 索而形成的初步框架。由于经济体制转轨过程中，不少非市场因素依然对金融运 行有着重要的影响，加之政府对商业银行市场退出的定位存在偏差，致使我匿的 商业银行市场退出法律框架存在诸多问题，还不能适应社会主义市场经济体制的 要求。 3 我国商业银行自愿型市场退出的法律规制 3 1 商业银行自愿型市场退出的概念和效应 商业银行自愿型市场退出就是指商业银行透过解散这种方式主动退出市场。 商业银行解散是指由于出现了章程规定或法律规定的事由，该银行丧失了继续经 营的必要、主动请求丧失法人主体资格，经批准注销后、其组织灭失从而退出市 场的法律行为。 商业银行一般基于下歹原因丽解散：第一，商监银行章程规定的解敖事由出 现，例如营业期限届满。第二，股东会或股东大会讨论决定解散。第三，因分立、 合并需要解散。由于实践中商业银行单纯因章程规定事由或股东会决议以及分立 面解散的情形鲜有发生，故本文对此不再赘述，丽以并购为切入点探讨我国商业 银行自愿型市场退出的法律规制问题。 3 。1 1 商业银行并购的概念和效应 并购包括合并与收购，故银行并购包括银行合并与银行收购。银行合并是指 两个或多个银行依照法律规定和协议约定组成一个银行的法律行为，分为吸收合 并和新设合并两种形式。