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第一章建设工程合同管理法律基础 第一节建设工程合同管理概述 一 建设工程合同相关法律体系 合同法 建设工程勘察合同 建设工程设计合同 建设工程委托监理合同 建设工程施工合同 规范合同本身的法律法规 与合同相关的法律法规 民法 招投标法 建筑法 担保法 劳动法 1 二 建设工程合同管理的任务 1 发展和完善建筑市场 市场经济 行政手段 计划经济 合同 2 推进建筑领域的改革 项目法人制 招投标制 工程监理制 合同管理制 第一节建设工程合同管理概述 2 3 提高工程建设的管理水平 三控制 两管理 质量 进度 投资 信息管理 合同管理 加强合同管理能够有效的做到公开 公平 公开 4 避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪 第一节建设工程合同管理概述 3 三 建设工程合同管理的方法 1 严格执行建设工程合同管理法律法规 2 普及相关法律知识 培训合同管理人才 3 设立合同管理机构 配备合同管理人员 4 建立合同管理目标制度 5 推行合同示范文本制度 第一节建设工程合同管理概述 4 第二节合同法律关系 一 合同法律关系的构成 1 合同法律关系的概念 法律关系 一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系 合同法律关系 是指合同法律规范所调整的 在民事流转过程中所产生的权利义务关系 5 合同法律关系的三要素 合同法律关系主体 合同法律关系客体 合同法律关系内容 2 合同法律关系主体 自然人 自然人 是基于出生而成为法律关系主体的有生命的人 包括公民 外国人 无国籍的人 这里的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力 第二节合同法律关系 6 法人 在法律上将一个组织拟人化 法人 具有民事权利能力和民事行为能力 依法独立享有民事权利 承担民事义务的组织 法人的分类 按其是否具营利性 a 企业法人 建设单位 中国建设银行 勘察设计单位 城市规划编制单位 施工企业 城市综合开发公司 b 非企业法人 机关法人 国家权力机关 行政机关 事业单位法人 社会团体法人 第二节合同法律关系 7 法人应具备的条件 a 依法成立 b 有必要的财产 经费 c 有自己的名称 组织机构 场所 d 能独立承担民事责任 注意 一个法人单位下设的分支机构 具备前面条件 不能独立承担民事责任 不属于法人 如南通职业大学下的建工系 第二节合同法律关系 8 其他组织 例如 一些不具备法人资格的个人独资企业 合伙企业 法人的分支机构 第二节合同法律关系 9 物 生产资料 消费资料等 行为 勘察设计 施工安装等 智力成果 专利 技术机密等 3 建设法律关系客体 第二节合同法律关系 10 4 建设法律关系内容 建设权利 主体在法定范围内 根据国家建设管理要求和自己业务活动的需要有权进行各种建设活动 建设义务 主体必须按照法律规定或约定承担应负的责任 第二节合同法律关系 11 第二节合同法律关系 12 二 合同法律关系的产生 变更与消灭 1 建设法律关系的产生指建设法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系 2 建设法律关系的变更指建设法律关系的三个要素 主体 客体 内容 发生变化 3 建设法律关系的消灭指建设法律关系主体之间的权利义务不复存在 彼此丧失了约束力 第二节合同法律关系 13 4 法律事实 是指引起法律关系产生 变更 消灭的客观情况或现象 例如 地震 台风 战争 暴乱 国家宏观调控 市场价格变动 签订承包合同 参与工程投标 向政府部门申请施工许可证 进行工程质量检测 施工索赔 擅自开工 偷工减料 串通投标 出现安全事故等 第二节合同法律关系 14 三 代理关系 1 代理的概念和特征 代理的特征 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人以被代理人的名义实施代理行为 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 被代理人对代理行为承担民事责任 代理 是代理人在代理权限内 以被代理人的名义实施的 其民事责任由被代理人承担的法律行为 第二节合同法律关系 15 2 代理的种类 委托代理 委托代理 基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理 建设工程中涉及的代理主要是委托代理 法定代理 法定代理 根据法律直接规定而产生的代理 法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式 第二节合同法律关系 16 指定代理 指定代理 根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理 指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下使用 3 无权代理 无权代理 指行为人没有代理权而以他人名义进行民事 经济活动 第二节合同法律关系 17 无权代理有以下三种情况 没有代理权而为代理行为 超越代理权限为代理行为 代理权终止为代理行为 按 合同法 第48条规定 无权代理所订立的合同是效力未定的合同 无权代理所订立的合同可能产生如下后果 a 未经追认而由行为人承担责任 b 被代理人在相对人催告后一个月内追认而成为有权代理 c 合同被追认之前 经善意相对人撤销而合同归于无效 第二节合同法律关系 18 4 代理关系的终止 委托代理关系的终止 可因以下列原因终止 a 代理期间届满或者代理事项完成 b 被代理人取消委托或代理人辞去委托 c 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力 d 作为被代理人或者代理人的法人终止 第二节合同法律关系 19 指定代理或法定代理关系的终止 可因以下列原因终止 a 被代理人取得或者恢复民事行为能力 b 被代理人或代理人死亡 c 指定代理的人民法院或指定单位撤消指定 d 监护关系消灭 第二节合同法律关系 20 1 民事法律关系构成要素包括 A 主体B 行为C 内容D 客体E 权属2 一个民事法律关系中至少有 个主体 A 1B 2C 3D 43 注册建造师属于工程建设法律关系主体中的 A 自然人B 企业法人C 非企业法人D 个体工商户4 以下 不属于法律关系客体 A 在建工程B 抗辩权C 侵权行为D 商业秘密 例题 21 5 甲建筑公司承接由乙房地产开发公司开发的5幢住宅楼的施工业务 甲与乙签定了工程承包合同 随即甲建筑公司向丙设备租赁公司租用钢管10吨 挖掘机一台 并签订了租赁合同 在以上的工程承包合同和租赁合同中 属于法律关系客体的有 A5幢住宅楼的销售权B建造住宅楼的施工行为C10吨钢管的所有权D10吨钢管的使用权E挖掘机的使用权6 以下 不能够成为法律意义上的 物 A 国有土地B 水流C 矿藏D 太阳7 民事主体所享有的权利和应承担的义务是民事法律关系的 A 概念B 客体C 结果D 内容 22 代理小结 一 代理的基本结构被代理人内部授权委托或法律规定代理人外部行为第三人二 本质特征 以被代理人的名义实施 行为的法律后果归于被代理人三 委托代理 法定代理和指定代理的关键区别是依据不同 23 四 本代理和复代理 注意 1 复代理是代理人以 自己的 名义而不是 被代理人 名义 2 民法 有条件地 承认复代理 六 准确掌握无权代理的三种形式及其后果 七 重点掌握表见代理 属于无权代理 善意相对人有理由相信行为人有代理权 表见代理行为有效 被代理人无拒绝权 被代理人代理人 复 代理人相对人 24 1 代理是指代理人在代理权限内 以 的名义实施民事法律行为 由被代理人承担民事责任 A 代理人B 被代理人C 第三人D 被代理人或第三人2 代理的种类不包括 A 委托代理B 法定代理C 表见代理D 指定代理以下不属于无权代理的是 A 没有代理权进行活动B 超越代理权进行活动C 代理权终止后进行活动D 滥用代理权进行活动E 代理权限约定不明确以下构成代理关系的是 A 建设单位与监理单位B 招标人与评标委员会C 总包与分包D 联合体牵头人与联合体成员 例题 25 5 由于不具备编写招标文件和组织评标的能力 甲房地产公司依照 招标投标法 有关规定 与乙招标代理公司签订了一份合同 由乙公司负责某住宅小区工程的公开招标工作 请问 甲乙之间的这种法律关系属于 A 法定代理B 指定代理C 委托代理D 无权代理6 下面属于有效的代理行为是 A 甲委托乙去购买水泥 乙不仅买了水泥 还同时为甲购买了部分钢材 事后甲对此进行了追认 B 甲委托乙购买水泥 乙将这项委托又委托给了丙 丙为甲购买了符合要求的水泥 C 甲委托乙购买水泥 乙以自己的名义购买了水泥后将这批水泥卖给了甲 D 甲委托乙购买水泥 乙同水泥厂串通后将抬高了价格的水泥卖给了甲 26 7 某建筑公司委托某物资公司去采购一批水泥 但是却没有说明采购水泥的标号 于是某物资公司就代表某建筑公司与水泥厂签订了一批早强水泥 当水泥运到了施工现场的时候 某建筑公司经理才发现这是早强水泥 而早强水泥不适合目前要修建的工程 于是拒绝接受 则下面说法正确的是 A 水泥厂只能要求某物资公司承担赔偿责任 B 水泥厂只能要求某建筑公司承担赔偿责任 C 水泥厂既可以要求某物资公司承担赔偿责任 也可以要求某建筑公司承担赔偿责任 D 水泥厂不可以要求赔偿 27 第三节合同担保 一 担保的概念 担保 指债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的 以保证债权得以实现为目的的民事法律行为 二 担保的分类 1 法定担保如合同法中承揽合同 运输合同设定了留置担保制度 建设工程合同中规定了优先权制度 2 约定担保如担保法中保证担保 抵押担保 定金担保等 28 三 担保的形式 包括 保证 抵押 质押 留置和定金五种形式 1 保证 保证的概念保证 保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 第三节合同担保 29 保证的方式一般责任保证 一般责任保证是指保证人仅对债务人不履行负补充责任的保证 连带责任保证 连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证 第三节合同担保 30 一是承担责任的具体作法不同 一般保证的保证人只是在主债务人不履行时 有代为履行的义务 即有补充性 而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人 债权人在保证范围内 可以向债务人求偿 也可以向保证人求偿 债权人无论选择谁 债务人和保证人都无权拒绝 二是连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任问题适用于连带债务的法律规定 而一般保证人与主债务人间不存在连带债务问题 只是在保证人向债权人履行债务后 保证人对主债务人享有求偿权 三是连带责任保证中的债务人无先诉抗辩权 即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由 而一般保证中的保证人享有先诉抗辩权 即当债权人要求保证人代为履行时 保证人可以要求债权人保证人先就主债务人的财产诉请强制执行或设有物的担保时先执行担保物权为由而拒绝清偿 四是连带责任保证是由法律规定或当事人约定 无规定或约定的亦按连带责任保证承担 一般保证则由当事人约定 五是连带责任保证的担保力度较强 对债权人颇为有利 保证人的负担较重 而一般保证的担保力度相对较弱 保证人的负担相对较轻 一般责任保证与连带责任保证的区别 31 保证合同的内容 1 被保证的主债权种类 数量 2 债务人履行债务的期限 3 保证的方式 4 保证担保的范围 5 保证的期限 6 双方认为需要约定的其他事项 32 2 抵押 抵押的概念抵押 债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物 用以担保债务履行的担保方式 抵押物 可以抵押的财产 第三节合同担保 33 可以抵押的财产 1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 2 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 3 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 地上定着物等 4 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具等 5 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权 6 依法可以抵押的其他财产 7 符合规定的在建工程 第三节合同担保 34 1 土地所有权 2 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但法律规定可以抵押的除外 3 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 4 所有权 使用权不明或者有争议的财产 5 依照法律规定被查封 扣押 监管的财产 6 法律规定不得抵押的其他财产 六类财产不得抵押 第三节合同担保 35 抵押权的实现 主要有折价 拍卖 变卖等 3 质押 质押的概念 质押 就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿 第三节合同担保 36 质押的分类 按质物不同 质押可分为动产质押 不动产质押和权利质押 我国担保法只规定了动产质押和权利质押 移交的财产称之为质物 提供财产的人称之为出质人 享有质权的人称之为质权人 动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权 权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权 第三节合同担保 37 4 留置 留置 是指债权人按照合同约定占有债务人的动产 债务人不按照合同约定的期限履行债务的 债权人有权依照法律 担保法 规定留置该财产 以留置财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿的权利 留置的概念 第三节合同担保 38 留置权除具有担保物权的共有属性外 其独特属性表现如下 a 留置权人事先占有留置物b 留置权只能是动产c 留置权是法定担保物权d 留置权具有留置和担保双重效力 留置权的属性 第三节合同担保 39 留置权成立的条件 a 须债权人占有债务人的动产b 须债务人逾期不履行债务c 须债权的发生与占有该留置动产有直接的牵连关系 法律规定可以留置的合同 保管合同 运输合同 加工承揽合同 第三节合同担保 40 5 定金 定金的概念 定金 是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式 给付定金的一方称为定金给付方 接受定金的一方称为定金接受方 定金罚则 给付定金方不履行合同义务的 无权请求返还定金 接受定金方不履行合同义务的 双倍返还定金 当事人一方不完全履行合同的 应按照未履行部分所占合同约定内容的比例 适用定金罚则 第三节合同担保 41 定金与其他担保的区别 a 目的不同保证 抵押 质押 留置担保的目的 都只在于确保债权人一方的利益 对债务人不提供任何保障 而定金担保对合同双方当事人均提供履行保障 b 法律效果的区别保证产生的权利为债权 不具有优先受偿性 定金产生的权利也是债权 同样不具有优先受偿性 抵押 留置 质押取得的是担保物权 对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利 c 性质不同定金定金罚则具有惩罚性 其他几种担保都不具有惩罚性 第三节合同担保 42 三 保证在建设工程中的应用 第三节合同担保 43 1 施工投标保证 投标保证金是为了保护买方免遭因投标人的行为而蒙受的损失 买方在因投标人的行为受到损害时可根据规定没收投标人的投标保证金 下列任何情况发生时 投标保证金将被没收 投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标 中标人在规定期限内未能 a 根据规定签订合同 或根据规定接受对错误的修正 b 根据规定提交履约保证金 第三节合同担保 44 2 施工合同履约保证 施工合同履约保证 为了保证施工合同的顺利进行而要求承包人提供的担保 保证金额一般以合同的5 10 履约保证的有效期限为 从提交履约保证起 到项目竣工并验收合格止 第三节合同担保 45 3 施工预付款保证 施工预付款保证 是承包人提交的 为保证返还预付款的担保 预付款的有效期 从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止 第三节合同担保 投标保证金与履约保证金的区别 46 合同担保小结 47 1 保证期内 应当取得保证人书面同意 否则保证人不再承担保证责任 A 债权人依法将主债权转让给第三人的B 债权人与债务人协议变更主合同的C 债权人许可债务人转让债务的D 债权人与债务人协议解除主合同的E 债权人与其他债务人签订合同的2 甲乙双方签订合同时 丙方向甲方提供合同担保 履行过程中 甲乙双方通过协商对合同作了重要变更 但甲方未将变更事项通知丙方 合同部分履行后 甲方的严重违约行为导致与乙方解除合同 则对变更事项中损失部分的处理原则是由于 A 甲方未将变更事项通知丙方 损失由甲乙双方承担B 甲方未将变更事项通知丙方 丙方赔偿该部分损失的一半C 丙方提供了合同担保 应承担全部赔偿责任D 甲方未将变更事项据知丙方 丙方对该部分损失不承担保证责任 例题 48 第四节工程保险 一 保险概述 保险 是指投保人根据合同约定 向保险人支付保险费 保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任 或者当被保险人死亡 伤残 疾病或者达到合同约定的年龄 期限时承担给付保险金责任的商业保险行为 保险合同 投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议 49 二 保险的分类 1 按保险设立是否以营利为目的保险可分为社会保险和商业保险 2 按保险标的保险可分为财产保险和人身保险 3 按保险责任发生的效力依据保险可分为自愿保险和强制保险 4 按保险人是否转移保险责任保险可分为原保险和再保险 50 三 保险合同的内容 1 保险人名称和住所 2 投保人 被保险人 及人身保险的受益人 名称和住所 3 保险标的 4 保险责任和责任免除 5 保险期间和保险责任开始时间 6 保险价值 7 保险金额 8 保险费以及支付方法 9 保险金赔偿或者给付方法 10 违约责任和争议处理 11 订立合同的年 月 日 保险合同是要式合同应当采用书面形式 51 建设工程保险 52 四 建设工程涉及的主要险种 1 建筑工程一切险 建筑工程一切险 承保建筑工程项目在建造过程中 因自然灾害或意外事故而引起一切损失 不包括保险条款中规定的除外责任 包括 洪水 暴风雨等自然灾害 火灾 爆炸 飞行物体坠落等意外事故 清理受灾现场的费用 第三者责任保险 凡因上述原因造成的依法应由被保险人负责的工地上及邻近地区的工程项目物质损失 第三者人身伤亡 疾病或财产损失 以及诉讼费等 53 2 安装工程一切险 安装工程一切险 财产保险中工程保险的一种 承保被保险工程项目在安装过程中由于自然灾害 意外事故 不包括保险条款中规定的除外责任 以及机械事故等造成的物质损失和费用 并负责对第三者损害的赔偿责任 责任范围 同建筑工程一切险 第三责任险 同建筑工程一切险 54 第五节合同的公证和鉴证法律制度 一 合同的公证 1 合同公证的概念 合同公证 国家公证机关根据当事人双方的申请 依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度 2 合同公证的原则 合同公证原则 自愿公证的原则 55 二 合同的鉴证 1 合同的鉴证 合同的鉴证 合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查 以证明其真实性和合法性 并督促当事人双方认真履行的法律制度 2 合同鉴证的原则 合同鉴证的原则 自愿原则 56 3 合同鉴证的作用 可以使合同的主体 内容符合党和国家的方针 政策及法律的要求 可以使条款不完备 内容不具体 文字解决不清楚的合同 通过对其合同鉴证中的辅导和督促 促使当事人进一步协商 进行补充和完善 可以增强合同的严肃性 促使当事人认真履行 57 4 合同鉴证的内容 审查当事人是否有主体资格 权利能力和行为能力 审查合同当事人的意思表述是否清楚 真实 审查经济合同的内容 是否符合国家的法律 政策和计划的要求 审查经济合同的条款是否完备 文字表达是否准确 合同签订是否符合法定的程序 审查代理人是否有代理权 58 三 合同公证与鉴证的相同点与区别点 1 相同点原则相同 内容相同 目的相同 2 不同点 合同公证与合同鉴证的性质不同 工商行政管理机关 行政管理行为 行政监督 司法机关 司法行政行为 法律监督 59 合同公证与合同鉴证的效力不同 合同公证效力 合同鉴证效力 合同公证与合同鉴证的范围不同 合同公证范围 合同鉴证范围 60 案例1 李某受单位委派到某国考察 王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材 李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中 但王某的儿子告诉李某 其父已于不久前去世 这药本来就是给他治病的 现在父亲已去世 药也就不要了 请李某自己处理 李某非常生气 认为不管王某是否活着 这药王家都应该收下 问题 1 李某的行为的法律后果到底应由谁来承担 2 药是否应由王家出钱买下 为什么 代理案例 61 被代理人死亡后有下列情况之一的 委托代理人实施的代理行为有效 代理人不知道被代理人死亡的 被代理人的继承人均予承认的 被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的 在被代理人死亡前已经进行 而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的 62 案例2 某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同 双方约定 赵某交付装裱店20副对联作品 装裱店支付赵某5000元报酬 赵某因不慎跌倒致使右臂受伤 不能创作 于是他委托他儿子代为书写了全部对联 以此交付装旅店 装裱店支付了全部报酬 但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同 遂请专家鉴定 结果发现属他人作品 问题 1 赵某能否委托他的儿子代理其创作 2 赵某儿子的行为是否属于无权代理 63 案例3 甲某为采购员 经常在全国各地出差 乙某是其邻居 平时以采撷山药为生 乙某在山中挖到一名贵草药 正好甲某要到上海出差 于是乙某