（宪法学与行政法学专业论文）公共利益界定的探讨——以城市房屋拆迁为切入点.pdf

摘要 无论是在法学理论中还是在规范性文件中，“公共利益 都是一 个使用极其频繁的词语。它是公法领域的一个核心问题，其界定问题 也是一个理论界公认的重要课题。加上现实中我国对于公共利益界定 还存在许多不足，所以出现了诸多因公共利益的界定而引发的矛盾和 冲突。因此，我们更有必要从理论上给予其足够的重视，分析和探究 其相关内涵，并从多角度、多侧面对其进行理论的解读，以避免对其 概念认识不清、界分不明所导致的实践层面上的混乱。 尽管公共利益本身存在着极大的开放性和不确定性，但这只能是 相对的，我们可以采用多种分析方法来分析其语义背后的深刻内涵， 并借助多个标准通过一个适当的途径，从而达到对其合理的、适当的 界定，本文就试图对此进行研究和探讨。 本文分为导言和四个章节： 导言部分为全篇的引述部分。通过对我国城市房屋拆迁中因公共 利益界定引发的数起冲突事件的引述和分析，从而引出研究和界定公 共利益概念的重大理论和现实意义。 第一章首先从公共利益的语义把握对其概念进行剖析式的研究， 通过分析学者们对公共利益涵义的不同理解，对公共利益概念的内涵 进行分析；其次，通过将公共利益和与其相关的利益范畴进行区分和 辨析，加深对公共利益内涵的理解。 第二章首先从制度层面检视我国现有涉及公共利益问题的法律 和制度性的规定，并对其界定中的困境进行原因分析，认为原因主要 在于立法界定模糊、行政机关成为单一界定主体和司法机关在公共利 益界定中的缺位这三个原因；最后就我国理论界对公共利益的界定所 做的研究和改进思路进行梳理。 第三章选取数个有代表性的国家，其中以美国、法国和日本为重 点，分析和比较其关于公共利益的法律规定以及公共利益界定的相关 制度，总结其共通之处，以期从中得到启发，从而对我国公共利益界 定的理论研究和制度设计起到参考借鉴的作用。 本文前三章的内容，只是试图从不同的侧面对公共利益问题进行 多角度的解读，其目的是加深我们对公共利益概念的固有内涵的认识 和理解，而本文的最终目的和最后落脚点是公共利益范围的界定问 题。所以，在本文第四章也是关键部分中，笔者首先检视我国现有公 共利益范围界定的主体选择，并对其进行适当性的论述，认为公共利 益应由多个主体共同进行界定，各自在不同的阶段发挥其作用；其次， 探讨公共利益范围界定的一系列标准和原则；再次，对公共利益界定 的立法、行政、司法程序进行论述；最后，通过将明确的“非公共利 益”范围进行剔除的努力，试图使“公共利益范围的界定问题得到 相对合理的解决。 关键词：公共利益，界定，主体，标准，程序 2 a b s t r a c t “p u b l i ci n t e r e s t ，a sak e yw o r d ，i sf r e q u e n t l yu s e di nb o t hn o r m a t i v e l e g a ld o c u m e n t sa n dl e g a lt h e o r i e s i ti sah i g h l ya b s t r a c tl e g a lc o n c e p t w h i c hc o u l db ee a s i l ym i s u n d e r s t o o d i nv i e wo ft h i s ，i ti s q u i t e n e c e s s a r yt od os o m ef u r t h e rs t u d yo ni t sc o n n o t a t i o n ，r a n g ea n do t h e r r e l a t e di s s u e ，i no r d e rt oa v o i dt h ec o n f u s i o ni nl e g a lp r a c t i c e t h i s p a p e rw i l la n a l y z et h ec o n n o t a t i o no f “p u b l i ci n t e r e s t f r o mv a r i e sa s p e c t s ， a n dt r i e st of i n dt h ea p p r o p r i a t ea n dr e a s o n a b l ew a yt od e f i n ei t sr a n g e t h e r ea r ef i v ep a r t si nt h i sp a p e ri n c l u d i n gi n t r o d u c t i o na n df o u r c h a p t e r s ： t h ei n t r o d u c t i o ni st od i s c u s st h ei m p o r t a n c ea n dn e c e s s i t yf o r a n a l y z i n gt h ec o n n o t a t i o na n dd e f i n i n gt h er a n g eo f “p u b l i ci n t e r e s f ， t h r e er e a lc a s e si nl e g a lp r a c t i c ea r el i s t e di no r d e rt oe m p h a s i z et h e s e v e r es t a t u sc a u s e db yt h ed i s p u t eo nt h ed e f i n i t i o no f p u b l i ci n t e r e s t ” i nc h a p t e ro n e ，t h em a i nc o n t e n tw i l lb ea n a l y z i n gt h ec o n n o t a t i o no f p u b l i ci n t e r e s t f i r s t l y , t h ea u t h o rw i l le x a m i n et h em e a n i n go f p u b l i c a n d “i n t e r e s t r e s p e c t i v e l y n e x t ，o t h e r “i n t e r e s t t h a tc l o s e l yr e l a t e dt o “p u b l i ci n t e r e s t ”w i l lb ed i s c u s s e d ，t h ec o m p a r i s o nb e t w e e nt h e mw i l lb e d o n e b e c a u s ei fw ew a n tt or e c o g n i z et h ec o n n o t a t i o no f “p u b l i c i n t e r e s t a d e q u a t e l y ，w em u s th a v eac l e a ru n d e r s t a n d i n go nb o t h p u b l i c a n d i n t e r e s t ，a n dc o u l dd i s t i n g u i s hi tf r o mo t h e rr e l a t e d i n t e r e s t i nc h a p t e rt w o ，t h ea u t h o rw i l lf i r s tp r e s e n tt h el e g a ld o c u m e n t sa n d l e g a lp r a c t i c ea b o u t “p u b l i ci n t e r e s t i nc h i n a ，a n a l y z et h ed i f f i c u l t i e si n t h ed e f i n i t i o no fi t ，a n dt r yt of i n dt h er e a s o n s a n dt h e n ，t h ea u t h o rw i l l s u m m a r i z et h er e s e a r c ha c h i e v e m e n t sm a d eb yc h i n e s es c h o l a r s i nt h et h i r dc h a p t e r , t h ef o r e i g np r a c t i c e so nt h ed e f i n i t i o no f p u b l i c i n t e r e s t ”a r ei n t r o d u c e d t h ea u t h o ri st oa n a l y z ea n ds u m m a r i z et h e e x p e r i e n c e so fs e v e r a lt y p i c a lc o u n t r i e s ，w i t h av i e wt og e ts o m e i n s p i r a t i o nf r o mt h e m ，a n db eh e l p f u lf o rt h es t u d ya n dr e g u l a t i o no f “p u b l i ci n t e r e s t i nc h i n a t h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h i sp a p e rw i l lb ec h a p t e rf o u r i nt h i s 3 c h a p t e r , t h ea u t h o rw i l lp l a c ee m p h a s i z eo nd e f i n i n gt h er a n g eo f p u b l i c i n t e r e s t ”u n l i k et h eu s u a lw a yo ft a l k i n ga b o u tt h i sq u e s t i o n ，t h ea u t h o r w i l ld i s c u s si tf r o man e wa n g l ei no r d e rt of i n da na p p r o p r i a t es o l u t i o n f o rd e f i n i n gt h er a n g eo f “p u b l i ci n t e r e s t t h e r ew i l lb ef o u rs e c t i o n si n t h i sc h a p t e r t h ef i r s ts e c t i o ni st od i s c u s sw h oh a st h e p o w e rt o d e f i n i n g “p u b l i ci n t e r e s t ”；t h es e c o n ds e c t i o ni st oa n a l y z et h ec r i t e r i o n s a n dp r i n c i p a l so nd e f i n i n gt h er a n g eo f “p u b l i ci n t e r e s t ；t h et h i r ds e c t i o n w i l lb em a i n l ya b o u tt h ep r o c e d u r e s ；t h ef o u r t hs e c t i o nw i l le l i m i n a t e s e v e r a l i n t e r e s t t h a ti s p r o n et ob ei n c o r r e c t l yd e f i n e da s p u b l i c i n t e r e s t b yt h e s es e r i e so fw o r k ， p u b l i ci n t e r e s t c o u l db ec l e a r l y r e c o g n i z e da n da p p r o p r i a t e l yd e f i n e d k e yw o r d ：p u b l i ci n t e r e s t ，d e f i n i t i o n ，s u b j e c t ，c r i t e r i o n ，p r o c e d u r e 4 中央民族大学研究生学位论文作者声明 本人声明：本人呈交的学位论文是本人在导师指导下取得的 研究成果。对前人及其他人员对本文的启发和贡献己在论文中作 出了明确的声明，并表示了谢意。论文中除了特别加以标注和致 谢的地方外，不包含其他人和其它机构已经发表或者撰写过的研 究成果。 本人同意学校根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等有关规定将本人学位论文向国家有关部门或资料库送交论 文或电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权中央民族大学可 以将本人学位论文的全部或者部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或者其它复印手段和汇编学位论文( 保 密论文在解密后遵守此规定) 。 作者签名：迅瑞函日期：丝年月笪日 引论：问题的提出近年来因公共利益认定而引致的城 市房屋拆迂事例 【事件一】重庆最牛钉子户事件 2 0 0 4 年，重庆南隆房地产开发有限公司与重庆智润置业有限公司共同对九龙 坡区鹤兴路片区进行开发，拆迁工作开始后，该片区2 8 0 户均已搬迁，仅剩杨武、 吴苹夫妻一户未搬迁，他们家的两层小楼一直伫立在工地上，不仅被断水断电， 而且施工队进场后，房屋与外界的道路也被阻断。随后，九龙坡区房管局应开发 商要求下达了拆迁行政裁决书，并向法院提起了先予强制拆迁申请书。法院 组织九龙坡区房地产管理局、吴苹、重庆南隆房地产开发公司进行了听证，并当 庭裁决吴苹夫妇限期自动搬迁。案件进入执行程序后，双方分歧仍然很大，形成 僵局。经过几轮艰难的协商，重庆智润置业有限公司和吴苹夫妇达成协议，吴苹 夫妇接受异地商品房安置，自愿搬迁，并获得9 0 万元营业损失补偿。几日后， “孤岛被最终移除，轰动全国的“重庆最牛钉子户 事件终于尘埃落定。1 【事件二】江苏南京翁彪事件 2 0 0 3 年8 月2 2 日，南京市玄武区邓府巷同庆里一中年男子在邓府巷拆迁办 公室身浇汽油自焚死亡，在场的7 名拆迁办工作人员受伤。事情源于南京市玄武 区邓府巷6 月1 2 日开始旧房拆迁工作，部分拆迁居民与拆迁办在拆迁费上出现 争议，居民因此不肯搬迁。翁彪是被拆迁居民之一，他多次与拆迁办就拆迁费进 行协商未果。一日，在他离家后不久，拆迁办组织强行拆房，家具及其它财产都 没有来得及撤出，其房屋就被夷为平地，其妻也遭拆迁办工作人员殴打致伤。翁 彪赶回家中后，看到房子已被夷为平地，随后他折回拆迁办，于当天晚上在拆迁 办公室用汽油自焚。2 【事件三】湖南嘉禾事件 1 材料来源南方都市报2 0 0 7 年3 月8 日报道 2 王才亮房屋拆迁纠纷焦点释疑北京：法律出版社，2 0 0 0 年第2 页 7 湖南郴州市嘉禾县县委县政府为了帮助一家名为珠泉商贸城的开发项目顺 利拆迁，不仅打出了“谁不顾嘉禾的面子，谁就被摘帽子 、“谁工作通不开面子， 谁就要换位子 的口号，而且实行了“四包四停”政策。公职人员必须保证他们 的亲属在规定期限内完成补偿评估工作、签定补偿协议、腾房并交付各种证件， 还要保证他们的亲属对拆迁不满意时不能集体上访和联名告状，不能完成任务者 将被暂停工作，停发工资，甚至被开除或被下放到边远地区工作。有数名公职人 员受拆迁事件影响被降职或调离，因拆迁还造成父子反目，夫妻离婚。不仅如此， 县有关部门还对三名抵制强行拆迁的居民处以拘留，罪名分别是“暴力抗法 、 “妨碍公务”。3 上引案例，只是近年来我国因公共利益认定导致的恶性冲突中的个案。分析 这些案例，我们不难看出，尽管这些案例的矛盾焦点可能不一而足，有的是拆迁 安置费数额的争议，有的则是对政府行政权力专横和任意的控诉。但透过这些案 例我们可以看到隐藏在这些事件背后的公共利益的界定问题。查阅这些事件的相 关报道和深度分析，我们总能听到和看到相关的拆迁机关，就其具体行政行为做 出以公共利益为由的辩解，而随着我国社会经济结构的变迁和我国城市化发展的 双重刺激，因公共利益的认定而出现的此类问题，将会一直持续显现。事实上， 就公共利益而言，它是公法领域的一个核心问题，其界定问题也是一个理论界公 认的难题。随着我国2 0 0 4 年宪法的修正，对“公共利益 特别是土地征收条款中 的“公共利益”问题进行了热烈而深入的讨论，许多学者就公共利益问题从不同 的角度进行了学理性的研究，阐发了很多不同的观点。但就我国现存的法律规定 而言，其运作现状可以用“公共利益之名大于公共利益之实”来概括。尽管公共 利益作为一个有效的法律概念，从宪法到具体法律如行政诉讼法、行政处罚法、 刑法、民法通则、物权法等都有相关表述，但却没有对公共利益的内涵进行界定， 甚至连对其简单的认定的原则性和程序性的规定也付之阙如。法律规定的缺失造 成实践中对公共利益的认定带来了诸多问题，甚至成为可以被滥用的“万金油 ， 导致了现实中相关事项动辄被冠以“公共利益”之名而出现。因此有必要对公共 利益进行探讨有其必要性和紧迫性，具体体现在以下几个方面： ( 一) 就我国立法的现状而言，“公共利益”已经成为重要的宪法概念，成 为法律设定征收、征用行为合法性与合理性的必要前提。而宪法规范的这一原则 性设定要求贯彻、体现、落实于具体法律法规中，并且事实上它已成为被大量运 用于整个法律体系的重要概念。4 但是，我国不可回避的现实情况是，一方面尽 3 材料来源晾望东方周刊第2 8 期 4 莫于川判断“公共利益”的六条标准载法制日报，2 0 0 4 年5 月2 7 日 8 管诸多的部门法都极力对“公共利益 做出本部门法上的立法规定，但是另一方 面，这种规定往往只是简单的概念表述，缺乏具体的实体性和程序性的标准的认 定，这种局面给我国的法治实践带来了极大的不利。同时，从我国社会现实的运 作来看，公共利益在法律中乃至对于国家公共管理意义重大，“公共利益 这个 概念已成为体制改革和法制建设过程中的一个非常重要的价值基准，而事实上法 律在调整各种利益、均衡各种需求、解决各种纠纷、创设各种机制中都离不开这 一基本价值基准。5 因此，有必要对公共利益予以必要的关注，为其确立适当性 的基本辨别标准，避免在实践中产生严重的矛盾和冲突。尤其是在行政执法和司 法审判中，只有依据适当的标准解读公共利益，才能做出正确的判断，在维护国 家利益、社会利益的同时，不侵犯个人的合法权益，从而维护宪法的权威和尊严， 在全社会树立起对宪法和法律的信仰。 ( 二) 我国行政公权力在公共利益的认定中自由裁量权过于随意和强大，且 缺乏有效的监督和制衡。与西方的很多国家相比，我国的政府属于强权政府，其 权力的运作缺乏有效的监督和制约。出现这种情况是有很多原因造成的，既有历 史传统和集权文化基因的因素，也有现实政权建设的时间和经验的客观限制。英 国的阿克顿勋爵有一句至理名言：权力导致腐败，绝对的权力绝对导致腐败。由 于行政权力与生俱来的扩张和易被滥用的天性，一旦将其赋予某个人行使的话就 容易腐败和滥用，以致侵害私人的合法权益。就目前我国权力运作的现状而言， 行政权力依旧处于强势地位，且缺乏有效的约束和监督。在这样的制度背景下， 我国现阶段将公共利益的范围几乎完全交由行政权来决定，而在此过程中又赋予 了其广泛的行政裁量权，再加上公共利益这个词本身的模糊不清的特性，使得政 府极有可能打着公共利益的旗号去实现其团体的利益甚至个别领导的私人利益。 ( 三) 我国公民权利意识淡薄、“为权利而斗争 意识并未深入人心的现状。 在市民社会中，法律假定其制度下的每个个体都是一个理性的存在，每一个个体 都可以理性的处理其个体的相关事务，因此，市民社会的法律便赋予了其制度下 的每个个体以广泛的和有保障的权利。于是，在市民社会的形态下，行使权利和 维护权利成为其理性的个体的不懈的追求。他们把权利当作工具和武器，也视权 利为自己最忠诚的朋友，从来都是形影不离6 。在这样的社会里，权利意识和责 任意识是其具体个体最基本的个性体现。 反观传统的中国社会，由于经济上自给自足的小农经济，政治上又是延续了 两千多年的集权统治，在这样的社会形态下，权利意识的匮乏成为中国普通民众 杨建顺公共利益辨析与行政法政策学 载浙江学刊，2 0 0 5 年，第1 期 6 参见马长山国家、市民社会与法治北京：商务印书馆，2 0 0 2 年版第1 1 1 页 9 的典型特征。于是，在公权力侵犯普通公民的私人权利时，公民也总是喜欢逆来 顺受，不敢去主张自己的适法的权利。值得欣慰的是，自从改革开放以来，我国 一直致力于发展市场经济，公民的权利意识也在逐渐增强。正如重庆的钉子户事 件，杨氏夫妇作为普通的公民个体，当其合法的权利受到公权力威胁之时，他们 并没有畏惧和退缩，相反他们敢于为了维护自己的权利而去对抗强大的公权力， 从一定程度上说，他们即是无畏的斗士，是权利的呐喊者和捍卫者。每个公民都 应去争取属于自己的合法权利，而不是总是逆来顺受，任人宰割。当然，改变一 个习惯是需要时间的，而改变一个民族的文化更是任重而道远。在这样的社会现 实面前，当所有的这些构想还只是一个梦想、可望而不可及的时候，我们最好的 办法只能是尽力防止政府滥用其强势的权力，从而保护私权利的合法行使。 在我国法学理论和实践中，对公共利益的概念并没有明确的定论。在立法界 和学术界的多数学者看来，“公共利益与“正当程序 、“公平 、“法治 、 “人权”等原则概念的认识一样，具有相当程度的模糊性和不确定性，难以定义。 正如台湾学者陈锐雄所言，“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。因 此，判断一项公共利益是否具有公共性，是否应当作为公共性问题来对待往往是 非常复杂、困难的任务。 诚然，这是一个难题。但是不能因其问题的复杂性而成为我国法治和人权保 障实践的盲区。所以，对公共利益问题进行概念解读，尝试对其予以界定，从而 将公共利益限定在一定的边界内，具有重要的理论和实践意义。今天，出于保护 人权的目的，我们也应该尽快的给公共利益以必要的重视，以防止公权力对私权 利的侵害。因此，给公共利益以适当的研究和界定是必要的也是必须的，这也是 保护私人合法权利的必然选择和应有之义，具有重要的理论和实践意义。 7 陈锐雄民法总则新论台湾：三民书局，1 9 8 2 年第9 1 3 页 1 0 第一章“公共利益 语义及与相关利益范畴辨析 对于“公共利益 这样一个带有前提性、焦点性而又“高度抽象、易生歧义 和弊端的概念，应当从理论上引起足够的重视，分析和探究其相关的理论内涵， 并从多角度、多侧面对其进行理论解读，以避免对其概念认识不清、界分不明而 导致实践层面上的危害和混乱。本章将首先对“公共利益”从语义上进行剖析； 其次通过对公共利益与相关利益范畴进行区分和辨析，从而加深对公共利益内涵 的理解。 第一节“公共利益”的语义解析 把握“公共利益 概念的具体含义，首先应当从语义分析的角度入手，分别 解析这一概念中的“公共 与“利益 两者的内涵，以期从根源上形成对“公共 利益 的认识。 一、“公共”范围的理论解读 对于“公共一词的含义，中国辞源对“公的解释，包含有“无私 之意，对“公和“共的解释都有“共同”的基本含义；对“公共词条有如 下解释，“公共，谓公众共同也。 8 现代汉语词典对“公共一词的解释则 是“属于社会的、公有公用的”9 。对于“公共一词，传统上都采用语义摘除 法来对其进行理论的界定，即通过剔除个体和私人的领域，最终得出公共的范围 界定。而事实上，如果我们仔细深究便会发现，因为对“公共 这一概念认识存 在不确定性，所以如果简单的采用语义的二分法，将公共排除在私人之外，使公 益的概念相对于私益而探究，则仍然无法使人清晰地了解公共的真实含义。 就“公共 范围相关理论的研究，以德国公法学者的研究最为深入。德国的 立法者、司法界及学术界有人提出了“某圈子之人 作为公众的对立概念，并间 接地勾勒出判断公共的标准。并指出“某圈子之人 有两个特征：第一、该圈子 。参见辞源( 修订版) 北京：商务印书馆，1 9 8 3 年版第3 1 1 页 9 参见现代汉语词典北京：商务印书馆，1 9 8 3 年版第3 7 8 页 1 1 非对任何人皆开放，具有隔离性；第二、该圈内成员在数量上是少数人。而从此 理论即可进行反向推导，即对于公共的判断至少应具备两个标准：( 1 ) 非隔离性； ( 2 ) 数量上须达一定程度的多数。1 0 德国另一位公法学家纽曼在其发表的在公私法中关于税捐制度、公益征收 之公益区别一文中，对“公共性 也有较为精辟及可行的论述。他认为“公共 性 即为开放性，任何人可以接近之谓，不封闭也不专为某些个人所保留。1 1 二、“利益”的内涵理解 “德国公法学界一般对利益的解释，不外是一个主体对一个客体的享有，或 是主体及客体间的关系；或是主体及客体关系中，存在价值判断或价值评判等等 1 2 。由此可知，利益的判断以价值为其基本的内核，任何一个利益都不能离开主 体对客体的价值判断，从这个意义上说，利益概念的实质是一个价值观念的问题。 但是，如果我们再进一步追究价值的含义我们可以发现，价值的本质是指客体对 于主体的意义，是客体满足于主体需要的某种属性。由此我们可以得出，利益这 一概念的本身是与主体紧密相连的客观存在，而正因为不同的主体对同一客体的 价值判断也会因为主体的不同而不同，所以，利益的概念也含有相当的不确定性， 它不只是一个客观现象的存在，更是一个价值的范畴。对“利益 的界定没有一 个放之四海而皆准的标准，而只能是就具体的案例为具体的解释。 三、“公共利益”概念的内涵 学者们虽然大多承认公共利益是客观的存在，但却认为很难给公共利益下一 个权威定义，理论界对于“公共利益”内涵的界定也大相径庭，以下列举了数位 学者就“公共利益内涵的代表性论述，以期对我们对“公共利益”概念的理解 有所启发。 ( 1 ) 功利主义的奠基人边沁曾表述过如下的观点，即：“公共利益 决不是 什么独立于个人利益的特殊利益。这是因为“共同体是个虚构体，由那些被认为 可以说构成其成员的个人组成那么，共同体的利益是什么呢? 是组成共同体的若 干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义川3 边沁试图就“公共利益 问题表达其经典的功利主义主张，即“公共利益 即是 这个社会中所有的人的个人利益之和，而国家的目的就是最大程度地促进公共利 ”城仲模主编 行政法之一般法律原则( 二) 台湾：三民书局，1 9 9 7 年版第1 5 8 页 ”参见陈新民德国公法学基础理论济南：山东人民出版社，2 0 0 1 年版第1 8 6 页 ”转引自陈新民德国公法学基础理论济南：山东人民出版社，2 0 0 1 年版第1 8 2 页 “( 英) 边沁 邓正来译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年 版第1 4 8 页 4 同注2 5 第1 4 4 页 1 4 四部分论述的那样，公共利益虽然不能被定义，但是却是能被表述和判断的，而 这种判断，需要借助于一定的标准和程序进行限制。 第二节公共利益与相关利益范畴辨析 事实上，就公共利益的本质属性而言，学者们一般认为，从更广阔的视野来 看，公共利益问题更多的应该属于政策的范畴，“公共利益应该属于政策而不是 原则的范畴，原则用以阐述个人权利，政策则用于阐述集体福利”。2 7 既然用于 阐述个人权利的原则是刚性的，而用于阐述集体福利的政策则是柔性的、可妥协 的，那么，对一个柔性的、可妥协的概念进行定义几无可能。然而，对于如此重 要的能正当限制个体合法权利的公共利益，如何防止对其的扩张和随意解释，从 而防止公权力恣意限制个人权利仍是至关重要。这就需要我们将公共利益与其相 关的概念进行区分和辨析，以此加深我们对公共利益内涵的理解。 一、公共利益与个人利益 公共利益和个人利益的关系是研究公共利益课题的基本内容之一。分析清两 者的关系，是法律得以正确实施的保障，是我们认识有关公共利益相关内容的基 础。而就目前的理论研究而言，对公共利益与个人利益关系的研究已相当充分， 并且理论界己达成一定共识，即认为公共利益与个人利益是一对辨证的概念，一 般来讲公共利益优先于个人利益，但是，这种优先也是有一定条件和限制的。概 览理论界关于公共利益优先的论述，不外如下： ( 一) 公共利益优先是维持人们作为群体共同生存的需要。人是一种有理性 的动物，人们总是按照一定的方式结成社会，结成各种各样的共同体，在共同体 中进行自己的生活，离开共同体，人们的生活就无法维系，人类本身也将消亡。 而共同体的存在及延续的需要，决定了公共利益的重要性。只有充分重视公共利 益的重要性，才能保证社会的维系和人们共同生活的发展。共同体利益优先于其 成员的自我利益是社会责任原则的要求。 ( 二) 公共利益优先是个人利益发展的需要。公共利益与个人利益从某种 程度上说是可以协调的，肯定了公共利益也意就味着肯定了个人利益。对此，叶 必丰先生曾做过相关的充分的论述，“之所以要从个人利益中分离出公共利益， 就是为了个人利益的安全，调节各社会成员所占有的利益，促进个人利益的进一 对( 美) 罗纳德德沃金认真对待权利信春鹰、吴玉章译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 8 年版第4 l 页 1 5 步发展，而不是要剥夺或消灭个人利益。只有公共利益发展了，可供分配的总量 丰富了，各社会成员才能享受到更多的利益，如果没有公共利益的调节，社会成 员的理由将在相互冲突中被无谓的消耗，更难以得到发展。特别是在现代社会里， 许多利益如果不按公共利益来组织，社会成员个人是无法实现的 。龉 ( - - ) 公共利益优先是由现代民主政治的性质决定的。从现实政治的运作考 量，现代民主国家大多由政府作为公共利益的代表和维护者，专职负责维护公共 利益。现代政府一般通过民主程序产生，选举的民主性决定了政府的代表性，这 种广泛的代表性有赖于凝聚大众的意志，形成符合公共利益要求的决策。既然有 关共公共利益的决策是由人民选举组成的政府做出的，那么，这种决策本身就应 被认为是真正体现了公共利益要求的，作为选民的个人就没有理由不服从于这个 决策、服从公共利益的要求。 就公共利益的限制，有学者做了以下代表性的论述：( 1 ) 比例原则的限制； ( 2 ) 法律保留原则的限制；( 3 ) 补偿原则的限制；( 4 ) 正当程序原则的限制。嚣 二、公共利益与国家利益 众所周知，公共利益与国家利益是两个联系极其密切而又极易混淆的概念， 因为国家作为最大的共同体，具有绝对的公共性，所以，有的学者将国家利益等 同于公共利益。但实际上，国家利益与公共利益在是处于不同位阶的法律概念。 民法学者史尚宽先生在谈到公益时曾指出：“其实，公共利益不独国家的利益， 社会的利益亦包括在内。”3 1 从最一般、最抽象的意义上来说，所谓国家利益， 就是一个国家政治统治需要的满足。从概念上分析，“国家利益 一词有两层含 义：一是国际政治范畴中的国家利益，指的是一个民族国家的利益，与之相对的 概念是集团利益、国际利益或世界利益；二是指国内政治意义上的国家利益，指 的是政府利益或政府所代表的全国性利益。3 2 一方面，统治阶级的利益是否与公 共利益一致，与国家内部统治阶级与被统治阶级之间的关系而定；另一方面，国 家利益在一定程度上又具有公共利益的性质。因为，任何统治阶级为了自己和整 个国家的存在，必须履行一定的社会公共职能如维护正常的社会公共秩序和安全 等。国家本身就是在一定规模的公共职能基础上产生的，随着国家的发展，它的 公共职能也在不断增大。毫无疑问，这些公共职能的实现，既有促进统治阶级利 船叶必丰论公共利益与个人利益的辩证关系载上海社会科学院学术季刊，1 9 9 7 年，第l 期 2 9 参见蔡乐渭论行政法上的公共利益： 宪法学与行政法学专业博士学位论文 北京：中国政法大 学，2 0 0 7 ”参见沈宗灵法理学北京：北京大学出版社，2 0 0 3 年版第6 l 页 3 1 史尚宽民法总论北京：中国政法大学f l j 版社，2 0 0 0 年版第3 8 页 ”阎学通中国国家利益分析天津：天津人民i l 版社，1 9 9 7 年版第1 7 5 页 1 6 益的一面，也有促进人民群众利益的一面。同时，统治阶级与被统治阶级在某些 非根本性问题上以及在某些特定的情况下可能有一致的利益，如维护安全、普及 教育等，这种一致的利益通常总是以国家利益的形式出现。但无论如何两者是不 能划等号的，国家利益侧重的是政治利益，以维护统治阶级的政治统治为目的。 所以，在公共利益与国家利益的关系问题上，我们可以下一个概括性的认识，即 在现代民主国家中的国家利益属于公共利益的范畴，是公共利益的下位概念。 三、公共利益与社会利益 美国的社会法学派的创始人罗斯科庞德对法律所保护的利益进行了区分， 他认为：社会利益是指“以文明社会中社会生活的名义通过社会团体提出的主张、 要求或愿望。社会利益包括：第一，社会的总体安全，是指整个社会环境的安 全，包括社会秩序、社会稳定、经济秩序、交易安全等；第二，社会体制。所谓 社会体制指防卫社会生活的基本体制，包括家庭体制的安全、宗教体制的安全、 政治体制的安全、经济体制的安全等；第三，基本道德，基本道德是文明社会的 社会生活所要求的，按照这种社会利益，应制止违反一般道德准则的行为；第五， 不断发展，包括经济的良性发展，体现人类文明成果的政治进步，文化的不断发 展。第六，按照社会标准所过的个人生活。庞德认为，社会利益包括并高于个人 利益。3 3 在我国的理论和实践中，社会利益和公共利益常常被混淆在一起的，这与社 会是最大的共同体、而我国立法过程中住往将社会利益和公共利益放在一起规定 不无关系。我国多部立法中都曾用“社会公共利益来表述相关的概念。与此同 时，一直以来，大众也都普遍认为，社会的就是公共的，公共的就是社会的。但 如果我们仔细研究和辨析，还是能从中找出这些概念的细微差距。社会利益强调 全体社会成员共同追求的某种社会价值的愿望和要求，与之相比，公共利益概念 下的主体更为广泛，不仅限于全体社会成员。而且与社会利益的内容主要包括要 求公共安全、追求社会制度之安全、追求公共道德、追求社会资源保护和追求社 会进步相比，公共利益的内容则更加丰富。 四、公共利益与政府利益 正如博登海默在其论著中所言，“法律上所称公益者，并非抽象的统治团体 或其中某一群人之利益，更非执政者，立法者或官僚体系本身之利益及非政治社 3 3 ( 美) 罗斯科庞德法理学( 第三卷) 廖德宇译北京：法律出版社，2 0 0 7 年版第2 0 3 2 4 4 页 1 7 会中各成员利益之总和，而是各个社会成员之事实利益，经由复杂交互影响过程 所形成理想整合之状态”，3 4 在公权力运作过程中，政府通常扮演着公共利益主 要代表者和维护者的角色。但是公共利益是公众的利益，政府只是公众的代表而 不是公众本身，因而“从本体上来说，不能简单的将政府利益归结为公共利益 。政府作为行政权的执行机关，其最终的目的指向就是公共利益，“行政的出 发点是公共利益 ，政府是社会公共事务的管理者、社会公共产品的提供者， 具有公利性、社会性的特点。但是，政府作为一个特殊的组织形态，它也是一个 利益共同体，政府自身也存在着利益倾向。这就是我们常讲的政府自利性。而这 种自利性主要指政府谋求组织自身利益及其行政人员利益最大化取向，它包括政 府行政人员的个人利益，地方、部门利益和整个政府机构的利益。因此，政府利 益不同于公共利益，政府利益是独立客观存在的。比起公共利益的公益性、受众 公共性，“它更多的是政府为了满足自己客观需要而对社会稀缺资源的占有，是 政府机构中存在的一些非全社会的、非全国整体的，具有排他性的特殊利益。 3 7 公共利益应是政府活动的指向，但公共利益和政府利益间不存在任何隶属关系， 因为两者本质不同，在实际生活中有时甚至是相背离的。公共利益高于一切具体 利益主体利益，但政府利益实际上是与其他社会利益主体的利益平行的，只是因 为其行使公权力的特殊属性使得其利益的形式也特殊化。 3 4 ( 美) 博登海默法理学法律哲学与法律方法邓正来译中国政法大学出版社1 9 9 9 年版 弱石佑启私有财产权公法保护研究北京：北京大学出版社，2 0 0 7 年版第1 2 3 页 。( 德) 哈特穆特毛雷尔行政法学总论高家伟译北京：法律出版社，2 0 0 0 年版第6 页 ”陶攀公共利益的意义初探： 宪法行政法专业硕士学位论文 北京：中国政法大学，2 0 0 5 年 1 8 第二章我国法律对公共利益的规定及其分析 理论的研讨，是对社会现实问题和困境的发现和回应。正因为在我国社会转 型和改革的关键时期，公共利益问题日渐凸显，并已经成为我国经济和社会发展 中的一个重要的节点，而随着我国改革进程的逐步深入和城市化冲动的日益加 剧，此问题的严重性也将会进一步的日渐呈现。所以，本部分首先将从制度层面 检视我国现有涉及公共利益问题的法律和制度性的规定，并对其界定中的困境进 行原因分析，最后对我国理论界学者对公共利益的界定所做的改进思路和努力进 行必要的梳理。 第一节我国现行法律对公共利益的规定 现实生活中关于公共利益的矛盾和纠纷，往往来源于公共利益所具有的不确 定性、开放性、层次性和流动性等特征，使其在很大程度上“只可被描述而无法 对其定义。从国内立法情况看，我国包括宪法在内有多部法律涉及公共利益， 虽然没有全面明确地作出界定，但也有数部法律对公共利益及公益事业的范围作 出了列举，并规定了兜底条款。 一、我国公法中对公共利益的规定 我国宪法中关于公共利益的规定经历了一个发展变化的过程。1 9 8 2 年制订的 宪法第十条第三款曾作出过如此规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法 律规定对土地实行征用，2 0 0 4 年的宪法修正案将此款修正为“国家为了公共 利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿 。除此之 外，2 0 0 4 年的宪法修正案还在第十三条中增加了第三款“国家为了公共利益的 需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。 除宪法外，公共利益的概念性规定在行政立法中被运用得最为广泛。中华 人民共和国城市房地产管理法第1 9 条规定：“国家对土地使用者依法取得的土 地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会 公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实 际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。 此外，我国的行政诉讼法、 行政处罚法、土地管理法、商业银行法、中外合资经营企业法、中外 合作经营企业法、外资企业法、专利法、著作权法、对外贸易法等多 部法律也都有关于公共利益的规定。2 0 0 3 年颁布的中华人民共和国行政许可 法更是有两处涉及对公共利益的具体规定，其第8 条规定：“行政许可所依据 的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据约客观情况发生重 大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回己经生效的行 政许可 ；其第6 9 条规定：“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益 造成重大损害的，不予撤销。 二、我国私法中对公共利益的规定 我国私法领域尤其是民事相关的立法对公共利益的规定也有所涉及。比较典 型的主要有1 9 8 6 年的民法通则和1 9 9 9 年的合同法。此二者的基本精神 一致，即主要规定民事主体，在签订合同和从事其他民事活动时，不得违反社会 公共利益，否则，违反公共利益的民事行为将会归于无效。这种立法的具体规定 体现了我国长期以来人们普遍接受的“公益优于私益的基本价值取向。2 0 0 7 年我国正式通过的民事基本法律之一的物权法，就公共利益相关的内容有了 较详细的规定。其第4 2 条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限 和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；其第4 4 条：则将征用限制于“因抢险、救灾等紧急需要 ，并且“被征用的不动产或 者动产使用后，应当返还被征用人；单位、个人的不动产或者动产被征用或者征 用后毁损、灭失的，应当给予补偿 。毫无疑问，新物权法就公共利益有关 的法律表述相较于期前的模糊和概括的规定而言是一个巨大的进步。 通过以上对我国现有法律制度中公共利益相关的规定的检视，我们可以发 现，尽管公共利益概念在法律中的使用极其广泛，但其作用和意义并不完全相同。 关于公共利益在法律中特别是在宪法中的效用，台湾陈新民教授曾将其划分为三 种类型：“一为积极性的条款，即期待立法者及其他国家权力机构能以积极之作 为来促进公益的实现；二是消极性的条款，即将公共利益作为限制人们行为的理 由，防止公益受到侵害；三是中性的条款，即不对公益之增进采取积极或者消极 的态度，而纯粹以中性出现。鞠由此理论来关照我国法律公共利益概念的使用现 状，就会发现我国的立法对于公共利益的使用似乎更加丰富和复杂，它或为行为 ”陈新民德国公法学基础理论( 上) 济南：山东人民出版社，2 0 0 1 年版第1 8 7 页 2 0 的目的和动机，或为行为的前提和条件，或是国家或个人能否从事某种行为的重 要标准，而如此重要的角色必然要求我们对它的含义作出明确而具体的解释，但 是，正如本文第二部分讨论的那样，由于公共利益概念本身的混合和模糊性，这 种定义化的立法尝试只会沦为勉为其难的徒劳。而这种问题的解决的途径，只能 是改变立法的方式，以