（国际法学专业论文）论网上消费者合同中的格式条款.pdf

摘要 随着科技经济的发展，网上购物消费日益普遍，正逐渐改变着人们的日常生 活习惯。一方面，消费者无需外出即可通过计算机网络挑选购买成千上万种商品； 另一方面，网上购物也给经营者或商家带来了经营方式的改变，降低了成本提高 了效率。但是在逐渐普及全球的电子商务中，几乎无所不见经营者或商家单方提 供的商品或服务信息，以及交易的格式条款，而格式条款的特殊性使得消费者权 益保护问题在当今网络社会更加凸显。如何在无形的网络销售中，规范网上交易， 保护消费者的合法权益，给当今的法律人提出了新的挑战。 本文主要从以下几个方面对网上消费者合同格式条款进行了探讨和分析： 第一章是关于消费者合同的基本理论，以及网上消费者合同的特殊性分析。 首先介绍了消费者合同不同于一般民商事合同的特征；其次，对网上消费者合同 这种新型合同的产生背景、概念以及特征进行了分析，认为网上消费者合同具有 非谋面性、合同形式电子化特征、合同条款单方拟定性、订约便捷性和缔约环境 的严重失衡性等特征。 第二章介绍了国际组织和发达国家在网上消费者合同格式条款上的相关立 法状况，并对此做了简要的分析评述。 第三章阐述了网上消费者合同格式条款的特征，并结合我国立法现状对网上 消费者合同格式条款的订立、效力等重要内容进行了探讨和分析，在提出当前立 法所存在问题的基础上，对我国网上消费者合同格式条款的规范提出了立法构 想。 论文的结论部分提出，对网上消费中消费者合法权益的保护，不仅需要立法 予以规制引导，同时还需要司法行政的努力以及社会力量的监督，以集各界之力 才能更好的保护消费者的利益，促进网上交易的健康发展，从而推动国民经济的 进一步发展。 关键词：网上消费，格式条款，消费者权益，立法规制 a b s t r a c t w i t l lt h er a p i dd e v e l o p m e n to fe c o n o m i ct e c h n o l o g y ，o n l i n es h o p p i n gw h i c hi s g r a d u a l l yc h a n g i n gp e o p l e sd a i l yh a b i t sb e c o m e sm o r ea n dm o r ep o p u l a rt o d a y o n o n eh a n d ， c o n s u m e r sc a ng os h o p p i n go nn e t w o r kt o p u r c h a s et h o u s a n d s o f c o m m o d i t i e sw i t h o u tg o i n go u t s i d e o nt h eo t h e rh a n d ，o n l i n es h o p p i n ga l s oc h a n g e s t h ew a yb u s i n e s sw o r k s i tr e d u c e sc o s t sa n di m p r o v e se 髓c i e n c y h o w e v e r , t h e s t a n d a r dc l a u s e sw i t ht h ei n f o r m a t i o no fg o o d so rs e r v i c e si no n l i n et r a n s a c t i o na r e a l m o s te v e r y w h e r eo nt h ei n t e r n e t b u tt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h es t a n d a r dc l a u s e sm a k e i tm o r ei m p o r t a n tt op r o t e c tc o n s u m e r s l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t si nt o d a y s n e t w o r ks o c i e t y h o wt or e g u l a t eo n l i n et r a n s a c t i o n si no r d e rt op r o t e c tt h el e g i t i m a t e r i g h t sa n di n t e r e s t si nt h ei n v i s i b l eo n l i n et r a n s a c t i o n s ? 1 1 1 a ti san e wc h a l l e n g ef o rl a w e x p e r t st o d a y t h i sa r t i c l eh a sd i s c u s s e da n da n a l y z e dt h ef o l l o w i n ga s p e c t so fh o wt op r o t e c t o n l i n ec o n s u m e r s l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t si ns t a n d a r df o r mc o n t r a c t ： t h ef i r s t c h a p t e ri sa b o u tt h e b a s i ct h e o r yo fc o n s u m e rc o n t r a c t s a n d 也e c h a r a c t e r i s t i c 言o fo n l i n ec o n s u m e rc o n t r a c t s f i r s t l y , i th a si n t r o d u c e dt h e c h a r a c t e r i s t i c so fc o n s u m e rc o n t r a c t st h a ta r e d i f f e r e n tf r o mg e n e r a lc i v i la n d c o m m e r c i a l c o n t r a c t s s e c o n d l y , i th a sa n a l y z e dt h eb a c k g r o u n d ,c o n c e p ta n d c h a r a c t e r i s t i c so ft h i sn e wt y p eo fo n l i n ec o n s u m e rc o n t r a c t t 1 1 es e c o n dc h a p t e rh a si n t r o d u c e dt h er e l e v a n tl e g i s l a t i o na n dt e r m so no n l i n e c o n s u m e rc o n t r a c ti ns o m ei n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n sa n dd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a n d t h e nm a d eab r i e fa n a l y s i so ft h i sr e v i e w t h et h i r dc h a p t e rh a se x p o u n d e do nt h ec h a r a c t e r i s t i c so fs t a n d a r dc l a u s e si n o n l i n ec o n s u m e rc o n t r a c t s ，a n de x p l a i n e di t sc o n c l u s i o n ，v a l i d i t ya n do t h e ri m p o r t a n t c o n t e n t s o nt h eb a s i so fp r o b l e m sd i s c u s s e da n da n a l y z e di nt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o no f c h i n a , i th a sp r o p o s e di t so w nl e g i s l a t i v ep r o p o s i t i o no nt h es t a n d a r dc l a u s e si no n l i n e c o n s u m e rc o n t r a c t s t h ec o n c l u d i n gp a r th a sp r o p o s e dt h a t ，t op r o t e c tc o n s u m e r s l e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t s ，n o to n l yh a r dw o r k i n go nt h el e g i s l a t i v ep r o t e c t i o ni si n d i s p e n s a b l e ，b u ta l s o t h es u p e r v i s i o no fa d m i n i s t r a t i o na u t h o r i t i e sa n ds o c i a lo r g a n i z a t i o n sa r en e e d e d o n l y o nm a tw a yc a nc o n s u m e r s l e g i t i m a t ef i g h t sa n di n t e r e s t sb eb e t t e rp r o t e c t e d t h u st h e f u r t h e rd e v e l o p m e n to fo n l i n et r a n s a c t i o n se v e nt h en a t i o n a le c o n o m yw o u l db eb e t t e r p r o m o t e d k e y w o r d s ：o n l i n es h o p p i n g ，s t a n d a r dc l a u s e s ，e o n s u m e r s r i g h t sa n di n t e r e s t s ， l e g i s l a t i v ep r o t e c t i o n i i 第1 章消费者合同的基本理论以及网上消费者合同的特殊 性分析 1 1消费者合同的基本理论 在资本主义经济发展之初，并没有消费者的概念，随着经济的发展，消费者 权利越来越受到关注，消费者合同逐渐成为一种单独类型的合同，各国规范也逐 渐完善。 消费者合同，是指消费者与经营者或商家在进行消费过程中所订立的协议， 是消费关系的法律表现形式。在法律部门中，消费者合同属于民商事领域，消费 者合同属于民事合同，但是由于消费者与经营者或商家在交易地位的不对等等因 素，使其不同于一般的民事合同，而具有自己的特性。 1 1 1主体特定性 消费者合同的主体是作为买方的消费者和作为卖方的经营者或商家。 消费者：我国著名学者王利明认为“消费者是指非以盈利为目的的购买商品 或者接受服务的人”。2 简单的说消费者是指在交易中以消费为目的的购买者。主 体的特定性是消费者合同与其他民事合同区分的重要特征之一。 经营者或商家：即为营业而向消费者提供商品或者服务的人，包括法人和自 然人。 1 1 2 形式特定性 消费者合同属于民事合同，民事合同虽然是双方合意的合同，但是由于现代 经济生活的快速节奏，作为卖方的经营者或商家面对的是类似的交易内容和交易 相对方，因此，在经营合同中，合同形式经常是以经营者或商家单方提供的格式 1 金福海，消费者法论，北京大学 h 版牢十，2 0 0 5 年1 2 月第1 版，第1 5 6 页。 2 。卜利明，消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围，载千政治与法律2 0 0 2 年第2 期 合同为主。 格式合同的出现一方面由于其减少了交易双方的交易成本，提高了交易效率 而获得广泛的使用，同时由于其单方特性，使得经营者或商家权利扩张，导致了 消费者弱势地位权益的挤压，使得交易不公平待的现象屡见不鲜。 1 1 3内容重复性 消费者合同是经营者或商家为了交易便利，减少缔约成本而使用的合同，合 同内容条款并非针对某个特定消费者设定，而是针对不特定的广大消费者设定的。 一般而言，现实生活中消费者合同往往表现为合同已经事先印刷好，除了涉及消 费者一方身份信息，以及交易数量价款等内容显示空格外，而其他条款基本完全 一样，因此，合同版本可以重复使用。这也是此类合同容易产生集体诉讼的原因。 1 1 4国家干预性 消费者合同，特别是某些涉及公共消费领域的消费者合同体现了很强的国家 干预性。原因在于，一方面这些消费领域涉及到广大公民的切实利益，甚至国计 民生，如水电气等日常消费，国家干预不仅可以监督经营者或商家提供的产品和 服务，对稳定社会也是必要：另一方面，在一般的经营交易中，消费者往往处于 弱势，国家的干预可以在立法司法以及行政行为中加强经营者或商家的义务，限 制经营者或商家的交易行为，从而使消费者权利获得保障，以更大程度上的体现 交易的公平公正性。 1 2网上消费者合同的特殊性分析 根据中国互联网络信息中心( c n n i c ) 2 0 1 1 年1 月公布的第2 7 次中国互 联网络发展状况统计报告发布核心数据的数据显示：“截止2 0 1 0 年1 2 月，我国 网民规模达到了4 5 7 亿，较2 0 0 9 年底增加7 3 3 0 万人；宽带网民规模达到4 5 亿， 年增长为3 0 。我国的网上商务类应用规模呈高位增长，其中网上购物用户年增 长4 8 6 。3 我国的互联网普及率仅为3 4 3 ，远不及美国、日本等国约7 5 的水 3 中国互联网络信息中心h t t p ：w w w c n n i c n e t d t g g 2 0 1 i o i t 2 0 1 1 0 1 1 8 _ 2 0 2 5 0 h t m l 2 平。通过上述数据可知，人们日常生活中网上购物消费已经越来越成为不可或缺 的部分，网上消费仍然有极大的发展空间，但是作为一种新型的消费者合同，特 别是通过网络进行订约交易的典型格式合同，目前法律理论仍有待进一步完善。 网上消费者合同是一种新型合同，又称网络消费合同、电子商务中的消费者 合同，是指通过网络在电脑屏幕上显示出来并由消费者通过点击页面上相关按钮 表示同意而缔结的合同。4 合同法的精神在于缔约自由，合同是当事人意思表示一致的结果，一般有磋 商、要约、承诺等环节，当事人可以对合同内容进行各自意思表示，并通过磋商 协调来达到一致的合同条款。但在网络时代的网上消费者合同，双方当事人通过 网络平台达成交易，整个过程中，为经营者或商家一方在网络平台上展示、描述 产品或服务，并且价格、质量等主要条款也是由其单方事先制定发布于网络平台， 作为消费者的当事人通过在网络平台上选择产品或服务，并阅读合同主要条款。 可见消费者一方无法参与合同的制定，亦无法与经营者或商家一方进行磋商和修 改合同，而只能完全同意或者不同意来表示购买或者不购买。这不仅是对传统合 同法的一种冲击，而如何合理规范网上交易中的格式条款，也是法律有待解决的 问题。 。 通过以上论述可知，网上消费者合同有以下几个方面的特征： 1 非谋面性。一般传统的民商事合同当事人通过谋面磋商条款并订立纸质合 同，传统的格式合同的双方当事人亦通过谋面订立纸质合同。网上消费者格式合 同的双方当事人不仅不曾谋面，在确定合同订立之前，经营者或商家甚至都不知 道消费者一方的身份等特征。同时，合同的履行，包括支付也可以通过计算机操 作进行，即从合同开始订立到合同履行完毕，合同双方都不进行谋面。 2 电子数据的合同形式。传统合同中，当事人订立的是纸质合同，双方至少 各执一份，以备执行和作为对方违约时请求违约赔偿的凭证。但是网上消费者合 同是通过计算机发送的电子数据订立，合同订立后双方并无纸质合同。 虽然我国法律并没有直接针对网上消费者合同这种特别的合同形式进行规 定，但是根据现有合同法第1 1 条对合同形式的规定：“书面形式是指合同书、 信件和数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有 形地表现所载内容的形式”，本文论述的网上消费者合同即属于上述条文中的“数 据电文”形式。根据我国电子签名法第4 条规定：“能够有形地表现所载内容， 4 张邦铺，论网络消费者合同中的格式条款及规制，载于经济与法制，2 0 0 7 年3 月 并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。因此， 网上消费者合同也是属于法律合同的一种形式，符合我国法律法规对合同形式的 规定。 3 合同条款的单方拟定性。传统合同是双方当事人互相了解、协商，从而进 行要约、承诺而达到双方当事人意思表示一致的结果，双方都会参与制定和修改 合同条款内容；传统消费者格式合同虽然一般消费者也基本不能参与制定、修改 合同，但是经营者或商家一方会进行说明解释，而消费者也可以对合同内容进行 询问，以切实明白缔约内容，知晓双方权利义务，以决定是否签约。 但网上消费者合同中，经营者或商家虽然会将主要合同条款，如价格、质量 等内容公示，但并非能一一列举交易中买方所意图知晓的一切商品或服务的相关 信息，一般而言消费者也无法及时有效的询问经营者或商家，而经营者或商家也 难以及时有效的回应消费者，因此合同订立时很多条款双方并未协商，甚至有些 重要内容并未订入合同，或订立了而消费者并不知情。在此种设定的严重信息不 对称情况下，消费者通过计算机点击操作订立的合同，对消费者基本权利之知情 权是极大的阻碍。 4 订约便捷性。虽然传统的格式合同本身具有重复适用性，但是签约过程中 要约、承诺等程序并没有因此省略，经营者仍需要针对性的进行，其对时间、人 力的耗费可想而知。而前文已经论述过，网络时代的电子商务合同，极大的给广 大经营者和消费者提供了签约机会的便利，网上消费者合同只在网上订立，经营 者只需要将商品或服务信息以及主要合同条款公布与网上，则消费者可以随时随 地的挑选商品并通过网络计算机程序操作订立合同。 5 缔约环境严重失衡性。传统格式合同发展已经成熟，目前国际国内都已经 有比较完善的法律体制进行规范调整，从法律层面上给经营者设定了强制性义务， 而赋予消费者知情权、撤销权、双倍返还请求权等权利以平衡双方缔约地位，保 护消费者的合法权益。随着网上消费的迅猛发展，网上消费对法律规范的需求愈 来愈急切，而法律对网上消费者格式合同的规制却相对滞后，法律赋予消费者的 权利无法得到体现或充分实现，双方的缔约环境严重失衡。 4 1 3网上消费者合同的分类 1 3 1按交易主体区分 根据网上交易的主体的不同，网上消费合同可以分为下述四种，本文讨论的 网上消费者合同主要是针对b 2 c 和c 2 c 交易类型。 1 b 2c ( b u s i n e s st oc u s t o m e r ) ，即企业与消费者之间的网上交易，京东网上 商城则属于此类。 2 c 2 c ( c u s t o m e r t oc u s t o m e r ) ，即消费者与消费者之间的网上交易，淘宝网 则属于此种类型。 3 b 2b ( b u s i n e s st ob u s i n e s s ) ，即企业之间的网上交易。 4 b 2 g ( b u s i n e s s t og o v e r n m e n t ) ，即企业与政府之间的网上交易。 1 3 2 按合同标的物区分 根据网上交易标的物的不同，网上消费者合同可以分为实物交易合同与服务 提供合同。 1 网上实物交易合同：是指当事人通过网络计算机方式订立的标的物为实物 的合同5 ，通常合同的履行不能或不能全部通过网络，而部分履行必须通过网下传 统方式进行，一般表现为货物的交付必须通过现实传统运输来完成，而货款的支 付在计算机安全技术发达的今天，消费者一般可以选择或按照经营者的合同要求 通过网络在线支付，或者通过现实支付，即货到付款。现实生活中比较常见的京 东网上商城、当当网等大都是此种网上交易合同形式。 此类合同的与传统实物交易合同的区别在于：合同的要约、承诺、缔结都是 通过网络计算机操作进行，而非面对面交易，但合同的履行却必须借助现实方式 来完成。从网上交易的安全性出发，消费者在此种情况下一般会倾向于选择货到 付款的形式，可以收到并检验货物无违约时才决定支付货款，这样既保证了合同 的f 常履行，同时也保证了消费者对合同标的物的现实性了解，是对消费者的知 情权的有利保障。 2 网上服务提供合同：是指当事人通过网络计算机操作的方式订立合同，并 5 刘德良，网络消费者合同中的法律问题研究，载于社会科学战绩，2 0 0 2 年3 期 且合同的履行也是通过网络进行。6 此种合同的标的物并非实物，而是网络时代的 数字信息化产品，日常生活中消费者从网上挑选购买电脑软件或者电子图书，通 过网上支付的形式支付款项，经营者通过网络方式交付产品则属于此种合同。 从理论上说，一般没有明确约定时，网上服务提供合同的交易标的是数字信 息化产品本身，而不涉及产品上附带的知识产权，这种交易随着计算机网络消费 的增长，目前也是网上消费的典型方式之一。 1 3 3 按缔结方式区分 根据现有理论，网上消费者合同根据缔结方式的不同有以下两种基本类型： 拆封合同和点击合同。 1 拆封合同( s h r i n k w r a pc o n t r a c t ) ：是指计算机软件销售商在出售软件产品 时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或者保存于软件包装内的格式合同条 款。如果用户购买后拆开封条、打开包装并使用软件，就意味着用户已同意接受 该合同的条款，并受该条款约束。7 拆封合同的合同标的是数字化的无形产品，一 般而言，拆封合同的订立、履行的整个合同过程都是通过网络进行，与上文论述 的网上服务提供合同类似，是网络信息时代发展的结果。 2 点击合同( c l i c k w r a pc o n t r a c t ) ：是指网络服务提供商在提供服务前为了 重复使用而预先拟定条款，并通过网络用户阅读协议条款后选择同意按钮而订立 的合同。8 通常，网上经营者会要求消费者在自己的网站上进行账户注册并设置密码， 消费者以点击方式明确表示同意其网上经营交易的风险，并且以电子文本形式在 填写有关必要的消费者信息的基本资料，例如消费者的姓名、联系方式等。而消 费者进行的点击同意，必须是对整个经营者事先拟定内容的全部同意，才能进一 步进行操作，订立网上交易合同，而这种合同中关于定型化的格式条款即是本文 主要论述的对象。 6 刘德良，网络消费者合同中的法律问题研究，载于 社会科学战绩，2 0 0 2 年3 期 7 林在忐、钟奇，网络时代的格式合同一论拆封合同与点击合l 司，载于民商法学，2 0 0 1 年第5 期 8 列上 6 1 4格式条款对网上消费合同的影响 现代商业消费越来越发达，格式条款的使用也越来越普遍，随着网上消费的 兴起和迅猛发展，网上消费中的交易合同基本都是格式合同，格式条款作为合同 中的主要组成内容，对网上消费者合同的影响可想而知。如上文所述，格式条款 在网上交易中既具功能性，即有利于促进网上交易的便捷，给经营者和消费者都 带来极大的便利；同时由于格式条款本身不可抗拒的缺陷，如对合同合意的冲击， 以及交易地位的明显失衡，使得网上消费者只能完全接受或拒绝，其合法权益比 传统格式合同更容易受到侵害；此外，计算机技术的不纯熟也使得对网上消费者 的保护处于更变幻不定的模糊状态。因此，笔者认为格式条款对网上消费者合同 的影响应着重从积极和消极方面进行分析： 1 4 1 积极影响 1 为消费者提供了新的便捷消费方式：由于网上消费通过网络平台进行，消 费者无需出门，也无需特定时间或地点，只要通过计算机网络则可以任意浏览网 上的消费信息，其挑选、比较、订约以及支付行为都可以通过计算机操作进行， 可以说网上消费不仅为消费者提供了成千上万的商品，而且提供了随时随地随意 愿进行交易的机会，为消费者节约了外出逛街购物的时间和精力。 2 网上订约手续简便快捷，缔约成本低廉：网上经营者或商家通过网络平台 进行卖方交易，利用计算机信息技术将交易所需要的信息、操作方式都公布于网 站，并通过网络操作与消费者订立合同，因此缔约的程序都是通过网上进行，部 分或全部履行也通过计算机网络操作进行，有利于大量交易同步进行，大大减少 了缔约的成本。 3 合同条款的定型化某种程度上体现了公平交易：网上经营者或商家提供的 格式条款是针对广大不特定的网上消费者，因此网上消费者的购物平台是一致无 差异的，任何人都可以通过该平台任意挑选、比较、订立合同，而不受到任何歧 视性差别待遇。 4 促进交易达成，有益经济发展：以淘宝网为例，“截止2 0 0 9 年底，淘宝网 拥有注册会员1 7 亿；2 0 0 9 年全年交易额达到2 0 8 3 亿人民币，是亚洲最大的网 络零售商 9 ，根据国际知名互联网分析机构i d c 统计的数据显示：“截止2 0 0 9 年 底，淘宝网为超过8 0 万的网民提供了网上开店就业的机会，而其带动的物流等产 业链的间接就业机会超过了2 2 8 万个。1 0 可知，网上购物消费的蓬勃发展，不仅 提供了网上开店实现就业的机会，同时也带动了物流、支付、营销等产业链的发 展；网络购物消费大大降低了渠道成本、时间成本，促进了更多的交易和消费， 从而推动了经济的发展。 1 4 2 消极影响 1 限制了合同的合意精神：格式条款作为合同内容的重要组成部分，并非由 双方当事人经过协商确定，而是卖方单方拟定，作为买方的消费者，只能表示接 受或拒绝，无法参与。因此，格式条款的订立有违合同的合意精神，消费者只能 表示接受才能达成交易，如果对格式条款有异议则无法进行交易，使得合同双方 丧失了潜在的交易机会，不利于网土消费的发展。 2 利益失衡：网上交易具有非谋面性，消费者既无法与经营者或商家进行面 对面的交易，讨论交易细节，也无法亲见产品本身进行挑选和检验，使得消费者 承担了更多的交易风险。另外，网络计算机的风险往往由格式条款设定为由网络 服务使用者完全或主要的承担，而在网上消费者合同中则几乎都表现为由消费者 来承担，这对消费者是极不公平的，在不能给予消费者权益保护的同时，也阻碍 了网上交易的发展。 3 法律规制不足：目前我国尚未制定针对网上消费者合同的专门条款，也没 有针对格式条款作出专门细致的规范，法律规范的滞后性已经难以满足网上交易 以及消费者合法权益保护的需要。 4 计算机技术仍需完善：虽然计算机网络技术近年来飞速发展，但是对于涉 及人们f 1 常生活的消费交易、支付等问题，仍然存在不安全的隐患，网上信息泄 露、网上盗窃、网上诈骗等屡见不鲜，消费者的隐私权、财产权面临着更多的风 险。 9 淘宝网h t t p ：w w w t a o b a o c o m a b o u t i n t r o p h p 1 0 司上 第2 章网上消费者合同格式条款的立法比较 随着计算机网络的普及，网上消费日益发展壮大，打破了原来的传统消费模 式，目前已经成为人们日常生活购物的主要方式之一，但是同时，由于技术仍然 存在不足，对电子商务中消费者权益，尤其是隐私权和财产权的保护催生了新的 挑战和要求。目前，世界各国以及国际组织已经或正在加强电子商务消费领域的 立法，笔者经过阅读文献和分析，介绍以下几种情形： 2 1国际组织 2 1 1 联合国 二 电子商务的发展具有全球性，联合国作为最有影响力的国际组织，从1 9 8 5 年 起至今，联合国国际贸易法委员会主持制定了多部关于引导和规范全球电子商务 活动的重要法律文件，其中最重要的一部法律文件是1 9 9 6 年6 月制定的电子商 务示范法，该部法律文件不仅规范了电子合同的法律效力、电子签名的法律效力 以及合同的履行标准等，还强调了对电子商务交易中的消费者合法权益的保护。 2 1 2 经济合作与发展组织 经济合作与发展组织针对电子网络交易中消费者权益的保护问题，主要制定 的法律文件是1 9 9 9 年1 2 月公布的电子商务中消费者保护指南，该法律文件主 要针对b 2 c 电子商务中消费者权益的保护问题，结合当今世界网络发展的实际状 况和网上消费的特点提出的指导性原则和意见，作为一部任意性的示范文本，其 本身并不具备法律效力，仅供成员国参照使用，以促进成员国及之间的电子商务 交易的发展。 2 2欧盟 欧盟一直致力于保障和促进欧盟成员国内部及之问电子商务的协调健康发 9 展，从1 9 9 7 年开始，欧盟议会陆续制定和颁布一系列法律文件，构成了欧盟国家 电子商务立法的核心和基础。该一系列法律文件协调的主要范围包括：在线信息、 广告、购物、签约等通过计算机网络进行的网上交易活动，而不涉及网下的产品 安全、运输等问题。 2 2 1关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令 由欧盟于1 9 9 7 年通过，该指令对通过电子信息方式缔结的远程消费者合同进 行了相关规定，对网上消费者合同的格式条款进行了规范。e cd i r e c t i v e9 7 7 ，第4 条对网上消费者合同中的经营者设定了相应义务；规定了消费者的合同的撤销权， 并对撤销权的行使条件、范围、期限、告知义务等均作了详细规定。 2 2 2 电子签名指令 ： 由欧盟于1 9 9 9 年1 2 月通过。欧盟要求成员国的法律体系承认电子签名、以 电子形式缔结的合同的法律效力。 2 2 3 电子商务指令 由欧盟于2 0 0 0 年5 月通过。该指令对开放欧盟成员国电子商务市场、规范电 子商务服务提供商的义务责任等问题。 2 3美国 随着电子商务交易逐渐成为美国国民经济增长的主要支点，为了进一步促进 网上交易，保障消费者的权益，从2 0 世纪9 0 年代美国就开始了有关规范网上交 易的立法工作。可以说美国是国际上对网上消费者合同立法最为完备的国家，其 立法对网上交易合同进行了详细的规定。美国属于联邦体制国家，作为中央的联 邦和地方的州都享有立法权，因此联邦以及各州都制定了相应的成文法，立法状 况如下： 徐宜峰、余深，美国及欧盟电子商务立法现状简介，江西法院网，2 0 0 9 年3 月2 6 日 1 0 2 3 1联邦立法 美国国会于2 0 0 0 年6 月通过了有关保护网上消费者权益的一部法律一国际 国内商务电子签名法。该法案确定了网上交易中的电子文件和电子签名的法律效 力，并重点规定了网上电子交易中经营者或商家的披露义务1 2 。 2 3 2 美国各州立法 美国各州立法主要体现在数字签名法案，不仅规范了特定名词的解释，并且 详细规范了电子签名的各个方面，具有较强的完备性和可操作性。1 3 2 3 3 美国统一州法委员会 美国统- - # 1 法委员会于2 0 0 0 年制定并颁布了统一计算机信息交易法。由 于其并非美国官方立法机构，因此该法案本身并不具有直接的法律效力，主要目 的是提供一个法律模板，供各州立法机构采纳。该法案主要调整合同标的为无形 信息产品的网络交易，即通过网络进行的有形商品交易不适用该法调整。该法案 对网上交易使用的格式合同做了详细的规定： 1 第1 0 2 条规定：“标准格式指一个记录或一组记录，其中含有为在交易 中重复使用的目的而拟定的条款，并且除了对价格、数量、支付方法以及支付的 时间或方法加以确定，或在标准选项之间做出选择之外，在交易中排除个人对此 种条款的协议修改”。 2 第儿2 条规定了网上交易合同的订立：即经营者或商家对消费者进行内容 提示以保证消费者能够了解并审查合同内容，其要求经营者或商家在制定网上格 式合同时，应当以显著方式在计算机界面的显著位置以能够引起合理人注意的方 式为消费者或者其合理设置的电子代理人提供审查合同条款的机会。如果经营者 的格式条款以非足够显著的方式公布，消费者在未知的情况下进行了电子交易， 则该格式条款对消费者不具有法律约束力。如果消费者的合法权益因此受到了损 害，则消费者可以依据第2 1 1 条行使返还请求权，并依据第2 0 9 条向经营者要求 赔偿。 1 2 阚凯力、张楚，外因电子商务法，北京邮电大学出版社，2 0 0 1 年第l 版 3 黄俊，电了含i 7 、律问题研究，载于人连海事大学，2 0 0 7 年 2 4评析 通过对国际上比较先进的关于网上消费者合同格式条款立法规制的分析，不 难发现，其重点都在于卖方义务和买方权利。 首先，着重规定了经营者或商家的信息披露义务，即经营者或商家应当及时、 充分的向消费者披露有关产品或服务的信息，并且应当为消费者提供合理审查合 同条款内容的机会，使消费者及时充分的了解缔约条件。结合前文论述，有以下 几点应受到重点关注：a ，网上经营者或商家应当明确自身信息，如姓名或名称， 通讯地址等实质性信息，保障消费者的知情权；b 、网上经营者或商家在整个交易 中，对产品或履行的任何记录和描述可以由消费者在适当期限内以适当的方式获 得并保存； 其次，赋予买方犹豫期内撤销交易的权利，即规定消费者在获得产品或服务 后，享有一定期限内选择撤销合同的权利。这是为了给经营者一定的压力，促使 其提供符合网上格式合同中描述的产品或服务，并一定限度内保障交易的公平性。 1 2 第3 章网上消费者合同格式条款的法律适用分析以及立法 构想 3 1格式合同的理论特征 在法学理论上，格式条款是指合同当事人一方为了将来与特定多数当事人订 约之用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。h 依据我国合 同法第3 6 条，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时 未与对方协定的条款。 3 1 1 合同条款事先拟定性。 一 i ： 依据合同法的一般理论，合同的精神在于合意，即双方协商一致订立合同， 但是格式合同的内容是由一方当事人事先拟定的。 一般而言，具有事先拟定能力的一般为大型企事业单位，其目的在于为了交 易便捷而重复使用合同。日常生活中的提供公共服务的水电气、银行、保险公司 等一般都是使用固定的格式合同。作为消费者一方如果需要，只能接受经营者一 方事先拟定的格式合同的所有条款，不能参与制定和修改。 3 1 2 当事人地位不平等性 一般提供固定格式合同的一方具有在交易中处于优胜者的地位，其提供的产 品或服务一般是生活必需品，消费者只能接受。这种资源以及经济实力上的悬殊， 造就了双方当事人在订立合同时的不平等地位。因此，有些学者亦将格式合同称 之为“附合合同”，即认为提供格式合同的一方当事人在合同中处于主导地位，而 相对人在格式合同中处于附从地位。1 6 1 4 苏号朋，格式合同条款研究，中国人民大学f i i 版社，第4 2 页 5 同k 1 3 3 1 3 合同条款的利益非均衡性 格式合同由于双方当事人形式上地位的不平等性，格式合同条款的内容在实 质上也表现出利益的非均衡性。 一般而言，格式合同提供方都倾向于在合同中约定有利自身的条款，如减轻 责任，限制或免除担保，或者限制合同对方的权利，这种情况下，通常会导致合 同条款的利益失衡。 3 1 4 法律的干预性强 格式合同中，当事人双方的交易地位存在差距，合同的合意受到了限制，合 同内容也不可避免的出现利益的失衡。因此，法律从制度层面上进行了规定，赋 予了经营者更多义务以限制格式合同的使用，在合同订立的基础之上，保护弱势 一方的利益，体现了合同的公平公正精神。 3 2网上消费者合同格式条款的法律适用分析 根据我国合同法以及消费者权益保护法中对格式合同的规定，其法 律精神都在于保护消费者的权益，促进交易公平。消费领域中格式合同的内容在 未进行交易之前，已经由格式合同的提供方，即经营者或商家事先拟定，消费者 不能参与制定或修改合同，这与一般的合同成立有所区别，因此，在法律规则上， 消费领域中格式合同的订立以及效力的规则也有自己的特殊性。 3 2 1 格式条款的订立 1 经营者或商家的提示和说明义务 我国合同法第3 9 条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的 一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对 方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。该法 条规定了格式合同提供方在订立合同时承担的义务。 ( 1 ) 提请注意义务，即在订立合同时，经营者或商家应当提示相对人注意 格式条款订入合同的事实，而且必须是以合理、适当的方式提出。般而言，“合 1 4 理方式”主要是指能够引起合同相对人特别注意的方式。对于“合理”的程度要 求，一般要注意提请注意的方法、时间、内容的清晰明白程度以及强调注意的程 度。 在网上交易中，经营者或商家公布其事先拟定的格式条款，消费者意图进行 网上交易订立合同时，则需要对上述格式条款的内容进行合理的审查，进行交易 的审慎考虑之后，按照计算机指示的操作表示同意接受格式条款内容，由此订立 网上消费者合同。而经营者或商家是否以法律或惯例规定的“合理方式”履行义 务，则决定了消费者是否具有对格式条款的合理审查机会，从而决定了其纳入网 上消费者合同是否具有法律效力。关于合理审查机会，笔者认为应注意以下方面： 1 ) 经营者或商家提供的格式条款是以应当能引起正常人注意，并允许消 费者在线审查的方式提供； 2 ) 任何格式条款如果要求消费者预先进行承诺履约或者支付款项之后， 才可以被消费者审查，则消费者不受其约束，或者在特定合理期限内享有交 易的撤销权。 简单来说，在谋面性交易中，一般经营者应当当面提示注意，在非谋面性交 易中，应当以一般相对人能够注意的方式提醒，通常在网上消费中表现为，在对 商品或服务交易的描述中，以显著的图片或是突出的文字进行提示。提请注意的 目的在于，确保消费者能在确定订立合同之前合理审查合同条款，特别是利于经 营者或商家，而不利于自身的条款，从而进行缔约的审慎考虑。如果经营者或商 家提供地格式条款在交易合同中处于不起眼的位置，或者放置于其他条款中未做 特殊的标记或突出显示，则该格式条款的法律效力是有瑕疵的，消费者有权在特 定合理期限内撤销合同，并要求赔偿合理损失。 ( 2 ) 说明义务，即在订立合同时，经营者或商家应当主动或应要求，对格式 条款的重要内容做出说明。虽然合同法第3 9 条在文义上仅列出了免除或者限 制其责任的条款，但从法律的精神，以及消费者的知情权角度，说明义务的范围 应覆盖到其他重要内容，如免责的程度、效果等。 2 消费者表示同意 虽然格式合同是经营者或商家一方事先拟定的，但合同的订立和生效仍然需 要消费者一方当事人对合同的内容表示同意，即双方达成合意合同才能成立并生 效。根据法律规定以及交易惯例等，消费者对格式条款的同意分为明示同意与默 示同意。 1 5 明示同意是指消费者以明确的方式表示同意格式条款，一般表现为在合同签 章，或根据惯例的口头同意。 默示同意是指依据合同约定已接受产品或服务，或者依据交易习惯其行为已 经构成对合同的同意。依据上文，在默示同意的方式中，经营者或商家一方仍需 履行提示与说明义务，而且在此种情况下，其义务显得尤其重要。 网上消费者合同中的格式条款，由于交易的非谋面性，合同的订立一般是以 消费者按照经营者或商家的提示要求，通过计算机操作来订立合同。一般情况下， 如果确定经营者或商家合理适当的履行了提示和说明义务，则说明消费者有对格 式条款进行审查的机会，则对格式条款的同意可以通过以下来确定其意思表示： 1 ) 对格式合同的内容进行了签章确认的操作； 2 ) 在该情况下，对该格式条款的内容进行了表示接受的操作； 3 ) 对要求以该格式条款同意为前提的记录表示上述同意，则表示同意该 格式条款； 4 ) 通过电子数据方式表示同意的后续行为，或其他意图表示同意的行 为。 3 2 2 格式条款的效力 格式条款的效力，有学者将其称之为格式条款的内容控制，“所谓格式条款的 内容控制，是指依据一定的标准，对已经订入合同的格式条款的内容进行审查， 以确定其是否有效的作业 。1 6 根据法律理论，合同在双方当事人达成一致合意时 生效。但是由于格式合同条款为一方当事人事先拟定，削弱了合同合意精神，因 此对于已经订入合同的格式条款，各国法律对其法律效力都作出了不同于一般合 同条款的规定，其目的在于防止格式条款提供方不恰当的使用格式条款，使得对 方当事人因该格式条款的适用而受到了不公平的待遇。 在网上消费者合同中，由于合同条款涉及到交易的各个方面，其不仅包括格 式条款也包括非格式条款。非格式条款的效力应当使用现行法律的有关普通条款 的效力规定，在本文中重点讨论的是网上消费者合同中的格式条款的效力问题。 根据我国合同法第三章关于“合同的效力”的相关规定，合同的效力根 据其是否存在瑕疵以及存在瑕疵的严重程度不同，分为有效、无效、可撤销和效 力待定合同。对于已经订入合同中的格式条款，其效力也应对应于法律的规定， 6 苏号朋，格式合删条款研究，中国人民大学出版社，第2 4 9 页 1 6 分为上述四种形态。 1 有效的格式条款： 根据前文关于格式条款订入合同的讨论，网上消费者合同格式条款有效的要 件是：经营者或商家以合理的方式对格式条款进行了提示和说明；消费者有合理 机会审查格式条款的内容，并作出了同意其订入合同的意思表示；格式条款内容 本身不存在下文论述的效力瑕疵情形。 需要注意的是，对于以足够引起消费者注意的方式做出的合理清晰的提示或 说明，一旦消费者确定交易，则应视为其同意交易中的格式条款，对于其是否实 际上阅读了解格式条款则在所不问。理由在于：作为经营者或商家一方已经按照 法律和惯例，对格式条款做出了提示和说明，其方式和程度已经足以让正常合理 的消费者注意并了解合同中格式条款的内容或效果，则其已经适