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郑溢：特许经营信息披露法律制度研究 中文摘要 特诈：经营是指特许人将自己 j 自的商标、商号、专利、商业秘密、经营模式等通过 特许经营合同授权受许人使用，受许人按合同约定，通过支付对价，得以在特许人统一 的经营模式下从事产品销售或提供服务的商业经营活动。 特许：经营自1 9 世纪6 0 年代出现以来，作为一种低成本、规模化、高效率的商业经 营模式，在西方国家已经发展了相当长的时侧，因而特许经营立法相对而言比较完善， 其中将信息披露制度作为特许经营立法的核心已成为范例，以纠正特许经营双方信息不 对称的现缘。自1 9 8 7 年肯德基进驻中国市场起，特许经营丌始在中国生根发芽，我国 特许经营信息披露制度建设也较为滞后。 本文围绕特许经营信息披露的两大内容披露义务和责任制度展丌论述，通过对 比分析外因先进的立法技术尤其是作为特许经营发源地的美国的特许经营立法，发现我 国现行法律体系的不足并提出相应的完善建议。 本文共分为三章。第一章对特许经营信息披露制度进行了简要叙述，包括特许经营 的概念界定、法律特征、我国特许经营信息披露存在的问题、设立特许经营信息披露制 度的必要性。在特许经营实践中，一些特许人缺乏丌展特许经营的基本条件，出于“圈 钱”的目的而进行诈骗；一些特许人自身不成熟，在特许经营体系不完善的情况下进行 特许经营的情形比比皆是。本章从经济主体利益冲突理论、信息不对称理论、交易成本 理论等角度充实了特许经营信息披露制度的理论基础，认为设立特许经营信息披露制度 有利于保障受许人的知情权、有利于实现合同正义、有利于国家机关对特许经营进行有 效监管。 第二二章论述了特许经营信息披露义务，具体包括披露主体、客体、基本原则、时间、 方式、披露义务的豁免。国务院于2 0 0 7 年1 月3 1 同通过了商业特许经营管理条例 ( 以下简称条例) ，商务部随后制定了商业特许经营信息披露管理办法( 以下简 称披露办法) 与条例配套实施，特许经营信息披露法律体系在我国初步形成。 本学将我l t 4 f i 勺特许：经营信息披露义务立法与市场经济发达国家特别足美国相关立法进 jj ：了企嘶深入! ：l 勺对比，分析了我特许经营信息披露义务的不足，在此基础上提出了立 法完善的矬议。 第三三章论述特洎：经营信息披露责仟制度，丰要探讨了违反特许经背信息披露义务的 扬州1 人学硕十学位论文 2 行为，民事责任的救济方式合同撤销、合同解除、损害赔偿，重点分析了民事损害 赔偿责任的性质和具体规则。：奄文认为，违反披露义务的民事损害赔偿责任应认定为特 殊侵权责任，宣采取以无过错责仟原则为主、过错推定原则为辅的归责原则。最厉，指 出我国特许经营信息披露法律责任的缺点并提出了完善立法的建议。 关键词：特许经营；信息披露：义务；责任 郧溢：特许经营信息披露法律制度研究 3 a b s t r a c t f r a n c h i s i n gi sa na n a n g e m e n ti nw h i c haf r a n c h i s o rg r a n t sp r o s p e c t i v ef r a n c h i s e e st h e r i g h tt ou s eh i so w nt r a d e m a r k s ，f i r mn a m e s ，p a t e n t s ，t r a d es e c r e t s ，b u s i n e s sm o d e l ，e t c t h r o u g haf r a n c h i s i n ga g r e e m e n t a n da tt h es a m et i m e ，p r o s p e c t i v ef r a n c h i s e e ss h o u l dg i v e p a y m e n tt ot h ef r a n c h i s o rt op r o v i d es e r v i c e si np r o d u c ts a l e so rb u s i n e s so p e r a t i o n su n d e ra u n i f i e db u s i n e s sm o d e l a sal o w c o s t ，l a r g e s c a l e ，h i g h e f f i c i e n c yb u s i n e s s m o d e l ，f r a n c h i s i n gh a sb e e n d e v e l o p e di nw e s t e r nc o u n t r i e sf o ral o n gt i m es i n c e19 c 6 0 s t h u sf r a n c h i s i n gl e g i s l a t i o ni s r e l a t i v e l ys o u n di nt h e s ec o u n t r i e s ，i nw h i c ht h ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e ma st h ec o r eo f f r a n c h i s e l e g i s l a t i o n h a sb e c o m ea l l e x a m p l ef o r o t h e rc o u n t r i e si no r d e rt oc o r r e c t i n f o r m a t i o na s y m m e t r yo ff r a n c h i s i n gp a r t i e s f r a n c h i s i n gb e g a nt ot a k er o o ti nc h i n aa f t e r k e n t u c k yf r i e dc h i c k e ne n t e r e dc h i n e s em a r k e ti n19 8 7 ，a c c o r d i n g l y , c h i n e s ec o n s t r u c t i o n o ff r a n c h i s ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e mi sr e l a t i v e l yl a t e t h i st h e s i sf o c u s e so nt w om a j o rc o n t e n t so ff r a n c h i s ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e d i s c l o s u r e o b l i g a t i o n sa n dl i a b i l i t ys y s t e mf o rv i o l a t i o n b yc o m p a r i n gf o r e i g na d v a n c e d l e g i s l a t i o n ，e s p e c i a l l ya m e r i c a nf r a n c h i s i n gl e g i s l a t i o n ，w ea n a l y s i st h ep r o b l e m se x i s t i n gi n l e g a ls y s t e ma n dp u tf o r w a r di m p r o v e m e n tp r o p o s a l s t h i st h e s i sw a sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rp r o v i d e dab r i e fo v e r v i e wo f t h ef r a n c h i s ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e s y s t e m ，i n c l u d i n g f r a n c h i s e d e f i n i t i o n ，l e g a l c h a r a c t e r i s t i c s ，o u rf r a n c h i s ed i s c l o s u r ep r o b l e m s ，t h en e c e s s i t yf o re s t a b l i s h m e n to ft h e f r a n c h i s ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e m i nt o d a y sf r a n c h i s i n ga c t i v i t i e s ，s o m ef r a n c h i s o r s o p e r a t ef r a n c h i s i n gl a c k i n gb a s i cc o n d i t i o n s ，f o rp u r p o s eo fd e c e i v i n g ；s o m ei m m a t u r e f r a n c h i s o r su s et h e i ri m p e r f e c tf r a n c h i s es y s t e mt oo p e r a t ef r a n c h i s i n g f i r s t l y , t h i sc h a p t e r u s e di n t e r e s tc o n f l i c tt h e o r yo fe c o n o m i cs u b j e c t s ，a s y m m e t r i ci n f o r m a t i o nt h e o r y , t r a n s a c t i o n c o s tt h e o r yt os h o wt h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h m e n to ff r a n c h i s ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e m ； t h e ne x p l o r e df r o ml e g a la s p e c t st h a te s t a b l i s h i n gf r a n c h i s ei n f o n r m t i o nd i s c l o s u r es y s t e m w i l lh e l pt op r o t e c tf r a n c h i s e e sr i g h to fk n o w i n g ，r e a l i z ej u s t i c eo fc o n t r a c t s ，a n da c h i e v e f r a n c h i s i n gr e g u l a t i o n 扬州人学硕十学位论文4 t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e dt h ef r a n c h i s ed i s c l o s u r eo b l i g a t i o n s ，i n c l u d i n gt h es p e c i f i c s u b j e c t ，o b j e c t ，b a s i cp r i n c i p l e s ，t i m e ，m a n n e ra n de x e m p t i o no ft h ed i s c l o s u r eo b l i g a t i o n s c h i n a sh i g h e s tg o v e r n m e n ta p p r o v e dt h e ”r e g u l a t i o n so fc o m m e r c i a lf r a n c h i s e ”o nj a n u a r y 31 ，2 0 0 7 ，t h em i n i s t r yo fc o m m e r c es u b s e q u e n t l yf o r m u l a t e dt h e ”i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e m e a s u r e so fc o m m e r c i a lf r a n c h i s e ”a st h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ei n i t i a l ，s e t t i n gu pt o g e t h e r f o rt h el e g a ls y s t e mo ff r a n c h i s ed i s c l o s u r e t h r o u g ht h i sc h a p t e rw ea n a l y s i st h ep r o b l e m s e x i s t i n gi nl e g i s l a t i o no fi n f o r m a t i o nd i s c l o s u r eo b l i g a t i o n sa n dp u tf o r w a r di m p r o v e m e n t p r o p o s a l sb yc o m p a r i n gf o r e i g na d v a n c e dl e g i s l a t i o n t h et h i r d c h a p t e rd i s c u s s e dl i a b i l i t ys y s t e mo fv i o l a t i o nf o ri n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ， i n v e s t i g a t i n gb e h a v i o r so fv i o l a t i n gd i s c l o s u r eo b l i g a t i o n s ，c i v i ll i a b i l i t yr e m e d i e s - c o n t r a c t c a n c e l l a t i o n ，t e r m i n a t i o no ft h ec o n t r a c t ，d a m a g e s w ea l s oa n a l y z e dt h en a t u r eo fc i v i l l i a b i l i t yf o rd a m a g e sa n ds p e c i f i cr u l e s ，a n dc i v i ld a m a g e sl i a b i l i t ys h o u l db er e c o g n i z e da sa s p e c i a lt o r tl i a b i l i t y t h ea u t h o rs u g g e s t e dt h a tc i v i ld a m a g e sl i a b i l i t ys h o u l dm a i n l ya d o p ta p r i n c i p l eo fl i a b i l i t yw i t h o u tf a u l t b a s e d ，s u p p l e m e n t e db yt h ep r i n c i p l eo fp r e s u m p t i o no f f a u l t f i n a l l y , b yc o m p a r i n gt h el a w so ff o r e i g nc o u n t r i e s ，w eo b t a i n e ds h o r t c o m i n g so fc i v i l l i a b i l i t y , a d m i n i s t r a t i v el i a b i l i t y , c r i m i n a ll i a b i l i t ya b o u tv i o l a t i n go b l i g a t i o n so ff r a n c h i s e i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r ea n dg a v es u g g e s t i o n sh o wt oi m p r o v et h e s el i a b i l i t i e s k e yw o r d s ：f r a n c h i s e ；i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ；o b l i g a t i o n ；l i a b i l i t y 郊溢：特许经营信息披露法律制度研究 5 缩略语表 a b b r e v i a t i o n s 英文简称英文全称中文含义 笑- f 特许经营信 新f t c 规则。 d i s c l o s u r e r e q u i r e m e n t s a n dp r o h i b i t i o n s息披露要求和禁令 c o n c e r n i n gf r a n c h i s i n g 规则 统一特r i ：经营婴 u f o c 2 u n i f o r mf r a n c h i s eo f f e r i n gc i r c u l a r约公告 i 幺小! ! i j 恐1 1 】父h l 似邝贸幼委员会j 2 0 0 7 印1jj2 2ii 批7 1 j = _ i l 噩过的足对| l if t cj ；! 1 19 1 i j ( d i s c l o s u r er e q u i r e m e n ta n d p r o h i b i t i o n sc o n c e r n i n gf r a n c h i s i n ga m lb u s i n e s so p p o r t u n i t yv e n t u r e s ) 的修i f ，已十2 0 0 7 年7 jl ii 生效。“：本义 f | 1 ：) f 6 ：为翩if i ( j 蛙刚。 山i l 火靠竹州彬叭会( t h en o r t ha m e r i c a ns e c u r i t i 秭a d m i n i s t r a t o r sa s s o c i a t i o n ) 制定简称u f o c ，j l 中规定 j 札许人f 乜掀麻n 0 i j 铃及 备，l 。 扬州人学硕十学位论文 6 芦i 鼍 - 丁i i 特许经营是2 0 世纪公认的低成本、高效率、智能型的成功商业扩张模式。现代特 许经营源于美国1 8 5 1 胜家缝纫机公司( s i n g e rs e w i n gm a c h i n ec o m p a n y ) 的诞生。当时， 胜家为了冲破营销困境，创新性地设立了分销网站营销模式，成功打丌了市场、赢得了 客户，并为自己赢得了“特许经营始祖”的美名。此后，很多餐饮行业和零售业的公司 纷纷效仂。2 0 世纪5 0 年代，随着经济的发展，特许经营由传统的商品商标( 第一代特 许经营) 发展到了经营模式特许阶段( 第二代特许经营) ，并逐渐取代第一代特许经营， 成为了当今社会上最主要的特许经营方式，此时，受许人购买的不仅仅是商品的经销权， 而是特许人的整个经营模式。 随着国内特许经营自身的发展，以及国外知名特许经营公司进驻中国市场，2 0 世纪 8 0 年代术9 0 年代初以来，我国特许经营市场业发展迅猛。然而由于我国特许经营企业 缺乏相关的专业知识和管理经验、及特许经营市场发育不成熟以及立法缺失或支持不 力，我国特许经营发展面临很多困境，比如特许人缺乏丌展特许经营的基本条件，出于 “圈饯”的目的而采取欺骗、误导等手段在中央及地方性的网络、电视台、报纸、杂志 等新老媒体大做广告宣传，伪称拥有国外知名品牌、仿冒知名品牌或特许人故意夸大盈 利预测或做成虚假盈利预测，诱使他人加盟，然后逃之天天。或在缺乏相关知识和经验、 特许经营体系不完善的情况下将不成熟的经营模式进行特许经营，隐瞒和夸大的方式大 肆招募加盟商，而合同订立后不能提供良好的指导和培训支持，导致受许人经营障碍， 投资利益受损。之所以会出现以上这些问题，主要是因为特许经营双方信息的不对称。 为了保护处于弱势地位的受许人利益，美国率先通过立法明确规定特许人的信息披露义 务，此后，世界各国将信息披露制度作为特许经营立法的核心己成为惯例。 我困国务院于2 0 0 7 年1 月3 1 同通过了商业特许经营管理条例，商务部随后制 定了商业特许经营信息披露管理办法和商业特许经营备案管理办法与条例 配套实施，我国初步建立起特z i ：经营信息披露法律体系。但是，相较于国外先进的特许 经营信息披露制度，我国无论制度设计还是制度实施上均有不足。鉴于此，本文以我国 现有专门立法为壤础，借鉴吸收国外先进的立法经验，尤其足特许经营发源地的美国的 先进的。：浊经验，并结合我l 虱实际，分析我i 4 特沟：经营信息披露制度的两个主要方面一 披露义务和贞仃制度中存在的不足及如何进行完善，以求能够为我圆特许经营又好又 快发展尽绵f 1 9 c 之力。 郑溢：特许经营信息披露法律制度研究 1 设立特许经营信息披露制度的必要性分析 1 1 特许经营的概念及法律特征 现代特许经营商业模式源予美国1 8 5 1 年胜家缝纫机公司( s i n g e rs e w i n gm a c h i n e c o m p a n y ) 的创新，当时，胜家为了冲1 i j 营销困境，创新性地设立了分销网站髂销模j = 弋， 成功打丌了市场、赢得了客户，并为自己赢得了“特许经营始祖”的美名。此后，很多 餐饮业和零售业的公司纷纷效仿。2 0 世纪5 0 年代，随着经济的发展，特许经营由传统 的商品商标( 第一代特许经营) 发展到了经营模式特许阶段( 第二代特许经营) ，并逐 渐取代第一代特许经营，成为了当今社会上最主要的特许经营方式，此时，受许人购买 的不仅仅是商品的经销权，而是特许人的整个经营模式。随着我国国内特许经营自身的 发展，以及国外知名特许经营公司进驻中国市场，2 0 世纪8 0 年代木9 0 年代初以来，我 囤特许经营市场迅猛发展。 1 1 1 特许经营的概念 对于特许经营的概念，不同国家和组织表述不同。 1 9 6 0 年成立的国际特许经营协会( i n t e r n a t i o n a lf r a n c h i s i n ga s s o c i a t i o n ) 认为，在特 许经营中特许人和受许人之间是一种契约关系，受许人在特许人统一的商标、经营模式 下进行特许经营活动，特许人向受许人提供经营中所需的培训、经营诀窍、一系列后续 支持服务等，受许人对特许经营事务进行实质性投资。 美国加利福尼亚州1 9 7 0 年的特许经营投资法( f r a n c h i s ei n v e s t m e n tl a w ) 是最早的 特许经营专门立法，该法认为：特许经营是两个人或多个人之间以口头或书面、明示或 默示的形式而达成的合同或协议；受许人被授权使用特许人统一的商标、商号、服务标 记、市场计划或体系、广告或其他的商业标志；受许人须直接或问接地向特许人支付特 许权使用费。 另一个应当提及的关于特许经营的定义，是国际统一私法协会特许经营信息披露 示范法( m o d e lf r a n c h i s ed i s c l o s u r el a w ，下文简称示范法) 中的规定。l 醍洲咳法 规，特许经营可以定义为：特许人授权受许人根据特许人指定的系统以自己的私义销售 商品或挺供服务，并直接或i 日j 接地获得财务回报。该系统包括特许人对受订：人尸矿格的、 持续的营业控制和专有技术支持，受许人实质上使用特许人指定的f i 标、商号和服务牛，j i 志等。 扬州人学硕十学何论文 8 国务院于2 0 0 7 年2 月6 同颁和的条例第三条中规定：“拥有注册商标、企业标 志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营 者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下丌展经营，并向特许人支付特许经 营费用的经营活动。”_ 1 1 2 特许经营的法律特征 ( 1 ) 从法律关系属性上看，特仆经营足一种双务、有偿的合同天系。特明：人和受 许人是通过签订特许经营合同而联系在一起的。特许经营合同确定特许经营双方的权利 义务关系：受许人通过支付初始加盟费、特许权使用费等费用作为获取特许经营权的对 价，而特许人根据合同约定在一定期限内向受许人提供选址、人员培训、技术支持等方 面的指导。 ( 2 ) 从特许经营的主体上看，特许双方具有平等的法律地位，彼此在资本和人事 上独立，但是对外保持统一形象，具有共同的外部特征。受许人对特许经营进行实质性 的投资，在有形资本和人事安排方面不受特许人的制约，以其自有资本独立开展特许经 营，自担风险、自负盈亏。特许人对外以明示的特许人名义进行经营，并与特许人在商 标、商号、服务标准、广告宣传等方面保持统一。 ( 3 ) 从特许经营的标的上看，特许权是特许经营的核心。特许权是特许人进行商 业扩张的利器，也是受许人投身特许经营的基石。旮它足特许人将其拥有所有权或专有 权的商标、商号、专利、商业秘密、经营模式、著作权等一系列经营资源在一定期限和 地域内授予受许人，受许人根据合同约定取得这些资源的所有权。 1 2 我国特许经营信息披露存在的问题 在特许加盟行业迅猛发展的同时，因法律滞后及行业不规范导致的特许经营问题也 同益突出。北京市二中院审理的一案中，紫昀依都公司利用广告虚假宣传其足韩国紫昀 国际企业集团下属企业，其实紫昀依都公司是两个自然人股j j i f i 翻内注册成立的企业法 人，而且韩国紫昀国际企业集团是故意虚拟出来以招揽j j | 愠之用，并刁i 存在。法院认为 紫昀依都公司虚构事实，对受许人何雪妹签约起剑了诱导作用，具有欺阼的三l i 观敞意，故 认定紫昀依都公司的行为构成欺诈，支持何皂? 妹撤销合i i 司、返还参股f 朵险企的诉求。本案 。参见商q p 特许绛什管理条例第= i 条。 4 郑丘琴、员海波：周翔i 特许绎f 艰奉法律；l i ：f 略f i j f 宄载广两政法悖删f ：弃l ；院报2 0 0 4 f i 讹4 朋。 。北京市第二中级人民法院民班判决书：紫l 纠依都服饰改汁( 北京) 仃限公l j j f i j j i 妹 i 7 r 绛f i 合f f i j 纠纷i ：诉粲， h t t p ：p o l i c y m o f c o m g o v c n s e c t i o n c c a s e ! f e t c h h u n l ? i d 2 c s si5 0 5 i5 8 郊溢：特许经营信息披露法律制度研究 9 反映的法律问题是特许人的信息披露义务和广告宣传。从商务部的有关数据来看，特许 经营的问题主要表现为签约自订特许人的信息披露义务存在瑕疵。 。 1 2 1 特许人诈骗 缺乏丌腱特许经倦的基本条件，出于“圈钱”的目的而采取欺骗、误导等手段在中 央及地方性的网络、电视台、报纸、杂志等新老媒体大做广告宣传，伪称拥有国外知名 品牌、仿冒知名。n j 牌或特诈：人故意夸盈利预测或做成虚假盈利预测，诱使他人加盟， 然后逃之天天。在电子愈加发达的现今社会，网络招商已经成为了绝大多数特许人企业 招商的最主要手段之_ ，有的企业甚至会把网络招商作为其最核心和甚至唯一的招商手 段，假冒伪劣的特许人的欺诈现象愈加严重。 1 2 2 特许人自身不成熟 特许人根本没有设立直营店，没有成功经营其许可业务的业绩与经验，或在缺乏相 关知识和经验、特许经营体系不完善的情况下将不成熟的经营模式进行特许经营，隐瞒 和夸大的方式大肆 证拢投资者加盟，而合同订立后不能提供良好的技术支持、人员培训 等，导致投资者经营受阻、利益受损。 1 3 设立特许经营信息披露制度的必要性 1 3 1 经济学层面的解析 。 ( 1 ) 经济主体利益冲突理论 科斯认为，经济组织有两种存在形式：企业和市场，它们是实现资源配置的可以互 相替代的两种手段。但现代社会，还存在着像特许经营这类的兼具企业要素和市场要素 的混合组织形式。特许经营将权利的转让作为控制体系的一部分，是将企业与市场体制 结合的成功组织形式。“它像市场体现于特许人和受许人在资本、劳动和产品市场上的 交易；特许经营类似于企业的特点在于双方之i 日j 约束性的双边关系，这种关系常常很像 完全的纵向一体化。”企业基于自身的实力有限，但i 司时又要实现资本、市场的迅速扩 张，在激烈的市场竞争中处于不败之地，因而模糊了市场和企业界限的特许经营模式应 运而尘。有人称之为“共生交易”，也有人称之为“混m 模式”。特许双方在这科- 共生交 易中互相合作，共同谋取利j ； ，但是二：择毕竟是独立的市场经济主体，各自努力追逐自 身利益的最大化的川j t , l 。会拟，1 ；另一办l ，i j 效川，此特许：人j 受n ：人之川就存存着激励不 棚容的关系。特y l ：经营t l 一的合作只址提供了将“蛋糕”做人的机会，合作舣方更关心的 “霄星哗、刘人水： - i 乍终f f f | j 川论0 i i ：2 | ， 拽川济人学。 i i l ( i 会 ：p 版) 2 1 ) 0 2 年笫2 朋。 扬少i 1 人学硕十学位论文 1 0 是利益分配问题，各自在合作关系中将能获取的最大实际好处。特许双方的特点、想法、 位置不同，是造成双方利益分歧的直接因素。特许人与受许人利益分歧主要表现在以下 四个力面： 特许人与受许人的利益分歧点 序号分歧内容特许人受许人 1 关泣列象系统整体力盟个体 2 关注时| 日j长期短期 3 优先关注品牌价值盈利能力 4 收益类型销售比例提成净利润 ( 2 ) 信息不对称理论 现代西方新古典主流经济学的基本理论在关于市场问题的分析中，一个非常重要的 假设是“市场上交易各方拥有同等的信息”，即“对称信息”假设。这种假设前提在实 际经济活动是很难实现的，现实情况是交易各方j j 有的信息往往不相等或不对称。经济 学理论上，信息不对称( i n f o r m a t i o na s y m m e t r y ) 是指交易主体拥有、控制的信息在时 问、数量、内容等方面分配不均衡，导致交易完成d 订后分明发生“逆向选择”( a d v e r s e s e l e c t i o n ) 和“道德j x l 险 ( m o r a lh a z a r d ) 问题，严重影响市场交易行为和经济运行的 效率。 逆向选择，是指在委托代理关系中西，代理人掌握自己的信息，知道自己的类型( 如 高质量还是低质量) ，而委托人只能根据观察到的代理人选择发出的信号判断代理人的 类型签订代理合同，委托人由于信息劣势在签订合同时处于不利的选择位置。特许经营 中的逆向选择问题，是指由于受许人无法及时识别特许方的信息和类型，很可能导致“高 质量”的特许人被挤出市场、“低质量”的特许人充斥市场，并最终摧毁消费者对市场 的信任，导致市场萎靡。这种信息不对称、信息类型的不稳定性是目自玎我国特许经营逆 向选择问题产爿i 的根本原因。 道德风险，是指交易主体为了追求自身利益最大化而作出不利于他人的行为。在特 许经营契约中，特许人利用j t 拥有的信息优势，采取受许人所无法观测和监督的隐藏性 余冬霞：4 许绛f 向抖法i f t ：f j | j 肢圳究 川 l 版 l ：，2 0 1 0 年版笫1 5 2 贝。 二参址泓心爻：小时f 6 ：价总绛济川沦f r , j r - g , 1 1 l m 究城学术训究2 0 0 1 年第1 1j 日。 参吧余冬慢：特【，i ：绛t f 向i f i “i t ：i ，f i 迂川了泣 廿版礼2 0 1 0 # 版笫1 5 3 贝。 拍：f l i 瑚钎济学巾常常将 j f j 订私人价息的炎易土体称为“代埋人”，将卜拥仃私人f 矗息的交易上f 水称为“委托人”， 这一慨念小j ：f 尉l 父乐l n 勺奎4 l 代艘。 郊溢：特许经营信息披露法律制度研究 1 1 行动或不行动，从而导致的受许人损失或特许人不当获利的可能性。 信息披露制度以立泫的形式明确双方的权利、义务和救济保障，为当事人提供稳定 的预期，提供了特许经营健康发聪所需的制度环境，促进诚信的市场交易模式的形成。 ( 3 ) 交易成本理论 信息的价值在信息化时代迅速提升，信息一旦受控，人们便不能任意接近，价值由 此产生。那些人们有意谚 地依靠努力而获耿的信息等同丁山其劳动创造的财产，不应要 求人们无偿告知。几虽然信息一旦获取后再转让给他人时的成本很小，但是在获取信息 时的成本是不小的，如果我们不允许人们自己保有信息而从中受益，那么，他们起初获 取信息的主观能动性就很小、甚至没有，最终受损的往往是社会。 但是，在特许经营 这一特殊的经营模式罩，特许人转让的是其已有的盈利模式，是无形财产的一种无限度 复制，其需要向受许人披露的信息是无成本的或低成本的，上述信息具有财产属性的一 面在这不适用。而且实施强制披露，每一个投资者则无需重复地去搜寻一些相同的、必 要的信息，可以最大程度降低潜在受许人的信息搜寻成本、证明成本和防御成本，以及 因逆向选择和道德风险带来的个体和市场损害成本。 1 3 2 法学层面的解析 ( 1 ) 建立特许经营信息披露制度是为了保障受许人的知情权 “知情权”( t h er i g h tt ok n o w ) ，又称“知的权利”或“了解权”。 知情权最早由美 国记者k e n tc o p p e r 在上世纪四十年代中期提出，从内容上分为：接受信息的权利和寻 求获取信息的权利，知情权最早体现在公法领域。随着经济社会的发展，社会个体经济 地位的差别拉大，在经济、组织、信息、缔约能力等方面占优势的一方往往利用其优势 地位，在另一相对弱势方不知情的状况下与之发生民事关系，导致弱势方的利益受到损 害，从而知情权丌始在私有领域受到人们的关注。 “私法知情权是指在民商事活动过程中，为了实现权利的实质平等和利益均衡的目 标，在信息控制关系中处于弱势的一方，依法享有的被告知或主动获知某种必要信息的 权利”。在特许经营中，受许人有知情权，意味着受许人在决定是否缔约d ，j 有获知特许 人基本情况及其他一切与特许经营相关信息的权利。而实践中特许人往往利用不平等的 地位在特许经营关系建立过程中损害潜在受许人的利益。信息披露制度可以补足潜在受 。参蚍天】迈兜尔d 9 i 斯物：法律的蟓则，# k 文址等i 千中困人订科令书i f | 版 1 ：1 9 9 6 年版第2 2 7 贝。 。参址【父】波斯纳：法 的经济分析蒋兆康i 辛中闻人r f 科令书版 i ：1 9 9 7 年版第1 4 0 贝。 i 利i ! j j ：人格十义法新论，i l 十木人k 1 ii 版朴1 9 9 4 年版。； ；4 8 9 贝。 她 t ! j ! 才：论私法卜的知情+ 义。救内皴符礼会科学( 汉义版) 2 0 0 4 年第3 期。 扬州人学硕十学何论文 1 2 许人的弱势、减少信息的不对称、矫f 失衡的利益状态。知情权是不同于严格传统意义 上的人身权、财产权的独立权利，对它的侵害，可以援引侵权的损害赔偿对其进行救济。 ( 2 ) 特许经营信息披露是实现合同正义、保护受许人利益的内在要求 在特许经营中，与强有力的特许人相比，受诩：人j 显处于弱势地位。与以往为了实 现合同自由不同，当代合同法的任务是实现“合同公m ”，并建立保护合同当事人中弱 者一方的制度，使合同的每一方当事人都承担广泛照顾对方利益的义务，使得合同关系 能够建立在合作与公正的法律关系之上。根据诚实信用原则，特许人有提供相关信息 的义务，即对于潜在被许人是否缔结特许经营合同有着重要判断价值的信息，应予以翔 实披露。当特许人违反披露义务导致受许人利益受损时，能够保障受许人获得必要的救 济、充分保护受许人的合法权益。 ( 3 ) 特许经营信息披露是实现特许经营监管的重要方式 公开原则是资本市场的重要原则之一，信息披露制度则是公丌原则的法律体现，也 是公开原则的合法性、f 当性的基础。“披露是医治社会的良药：就如太f 5 h 足母好的杀 菌剂，电灯是最有效的警察”。蜀信息披露制度要求义务人履行勤勉尽责义务，如实披露 特许经营体系的真实情况。一旦特许人按照法定要求披露自己的真实情况，就得接受社 会大众的监督，而不愿去做那些使自己陷入困境的事情，否则将承担相应的法律责任。 特许经营的监管机关通过对特许披露的信息资料进行监督和审查，保证特许人的质量， 防止违法行为，维护受许人的合法利益，有效监管特许经营行业，促进特许经营市场的 健康发展。 参见 德 康 电德：合i 州法中的自巾j 强制，梁怨星：民向i 土论从，法i 申j | ；版十i ：1 9 9 7 年版第：3 6 ：i “。 4 。齐斌：证券j f j 场信息拨群法律：随管法律i f j 版礼2 0 0 0 年版，第2 71 ；i 。 郊溢：特许经营信息披露法律制度研究 2 特许经营信息披露义务 2 1 特许经营信息披露的主体 2 1 1 义务主体 ( 1 ) 特许人 在特许经营中，特许人是理所当然的信息披露义务主体，特许人负责筹备和提供信 息披露文件。事前授权或出售一个特许经营和事后参与特许关系中承担相应的义务对特 许人来说是二者缺一不可的。 ( 2 ) 分特许人 在区域特许经营中信息披露的义务主体是谁呢? 鉴于分特许人在分特许权售前活 动和售后义务中发挥的作用跟特许人一样，通常意义上，分特许人也负有信息披露的义 务。但是需要注意的是，即使被称为分特许人，但如果跟特许经纪人一样只在特许权售 f j 矿活动中扮演角色，而不作用于售后的权利义务，那么也不应陔被包括在本文的披露义 务主体范畴中。 既然在区域特许经营中，主特许人和分特许人都负有信息披露的义务，那么他们之 i a j 的披露责任到底应该如何分配昵? 由于主特许人和分受许人之阳j 无合同关系，分特许 人需要向分受许人承担披露主特许人信息的义务吗? 还是主特许人自行披露? 示范 法中只要求分特许人披露，鉴于受许人未必在任何情况下都能获取主特许人的相关信 息，立法对分特许人需披露的主特许人的信息作出了限定：特许人基本信息、破产史、 从业经历、分特许人的专有经营权情况、主特许人权限的保留等。新f t c 规则中作出 了不一样的规定，在区域特许经营中，没有将主特许人的信息披露义务限定于分特许人， 二者对信息披露文件的制定和确保披露信息的准确性应负有连带责任。一些信息只需一 方提供披露就得以完成，有些信息需要双方共同提供j 能完成披露义务。比如，特许经 营体系信息、先i j ，j 的商业经验、诉讼史、破产( 新f t c 舰则中项目1 - 4 ) 就需要主特许 人和分特许人共m 披露。 ( 3 ) 特许中介人不是披露义务主体 祚：特m 孙f i 除了特，i ：人外还行特许经 孑销t 峙人从事特许经 等的销售，比如特许 中介人( f r a n c h i s eb r o k e r ) ，很多潜伽受f l ：人就足通过他们了解、购买特许经营体系的。 此叫。，特许l | 1 介人是仃魁披露的义务二j i 体呢? 很多学者挪埘特许中介人的披露分情况进 扬州1 人学硕十学位论文 1 4 行了探讨。认为特许经营中介人的活动也是特许经营欺诈可能发生的环节，所以也需要 虽其进行披露，但是又不宜将其一概规定为信息披露丰体，所以认为应按照权利义务一致 的原则区分情况，出售特许经营时被授予的权利越多，则承担的披露义务也就越多。1 我认 为特 = ，i ：中介人只是参与了售6 d 的销售活动。不承担售后法律关系l | 的义务，故而刁i 应该 包括在本文所讨论的披露主体范畴中，特许中介人无需进行信息披露。新f t c 规则也 对旧的规定作出修改，特i ，i ：经纪人无需再进行信息披露，特i ，l ：经纪人不再足信息披露的 义务主体。 2 1 2 权利主体 特许经营法律关系中的权利主体理所当然是潜在受许人( p r o s p e c t i v ef r a n c h i s e e ) ， 但需要指出的是特许人无需向所不特定的社会公众履行信息披露义务，比如记者、学术 机构或者随意点击特许人网站的浏览客等，潜在受许人必须是有购买欲望的人而不仪仅 是出于好奇心想对特许经营体系有一个大概了解的人。特许经营本质上是一种合同关 系，虽然特许人可能通过广告宣传形式束销售特许经营，但宣传的对象是不特定的社会 公众，不具有明确的订约对象和订约意图，属于一种要约邀请，特许人不会受到该要约 邀请的拘束。而当订约对象特定化、订约意图明确后，双方就进入了以缔约为目的的要 约阶段，特许人的行为受其意思表示的拘束，潜在受许人成为了信息披露的权利主体。 2 1 3 完善我国信息披露义务主体的建议 ( 1 ) 不足：我国条例及披露办法对区域特许中信息披露的主体未作明确 规定，实践中出现披露主体争议时留给法官自由裁