（宪法学与行政法学专业论文）我国行政纠纷解决机制中adr的适用研究.pdf

摘要 摘要 a d r 是以合意性、灵活性、高效性、非对抗性为主要特征的替代性纠纷解 决机制，其产生的出发点为通过当事人之间平等沟通协商来平和地解决纠纷， 同时克服诉讼带来的一些诸如对抗性强、成本过高等缺陷。其产生于民事领域 并得到了广泛的认同和运用。随着发展，a d r 已从民事领域蔓延到了行政领域， 并在其他国家和地区受到了极大的鼓励。然而在我国，由于存在公私法的严格 区分、“公权力不可处分 等思想的影响，行政法领域在相当长的时期内并未正 视a d r 的存在和渗透。笔者认为，在当今社会，构建以诉讼为中心，以替代性 纠纷解决方式为补充的多元化纠纷解决机制势在必行。在行政法领域，我们并 不能对目前行政纠纷呈现的一些新特性以及现行行政诉讼制度的固然缺陷视而 不见，也不能否定a d r 在行政领域内存在的可能与必然，更不能忽视我国在解 决行政纠纷的实践中对于a d r 的实际运用。放眼国际，相当多的国家和地区已 经设立了相关的立法和机构来保障a d r 的运行，并且实践证明，a d r 在解决行 政纠纷上也发挥了重大的作用。因此在行政纠纷解决的领域构建a d r 机制，将 会弥补行政诉讼的不足，为公民在寻求救济的过程中提供更多的选择。 本文分为六个部分。其中第一部分为引言，阐述了论文的写作意义、研究 现状及研究方法；第二部分着重介绍了a d r 的基本理论，由此我们可以发现a d r 的优势；第三部分则论述了在行政纠纷解决领域适用a d r 的可行性和必要性。 不仅仅相关理论的新发展允许a d r 进入行政领域，我国的传统文化也适宜这一 “舶来品 的存在和发展。而我国的现实也迫切需要a d r 来优化行政纠纷的解 决机制；第四部分以比较的方法探寻了其他国家和地区的相关制度，以期给我 国有所启示；第五部分站在我国的现有制度上，对我国行政纠纷解决中a d r 的 构建进行了完善或者设计，并且期待将a d r 贯穿到整个行政过程中，从事后救 济和事前预防两个方面来减少行政纠纷；最后一部分为结语。 关键词：a d r行政纠纷行政复议行政信访和解调解 a b s t r a c t a b s t r a c t b yu s i n ga d r ，w h i c hi sc o n s e n s u a l ，f l e x i b i l i t y , e f f i c i e n c ya n du n c o n f r o n t a t i o n a l ， d i s p u t e sc a l lb er e s o l v e dp e c e f u l l yt h r o u g hc o m m u n i c a t i o na n dc o n s u l t a t i o nb e t w e e n t h ep a r t i e s i tc a na l s oo v e r c o m el o t so fd e f e c t so ft h ej u d i c i a lp r o c e d u r e a d r p r o d u c e di nt h ef i e l do fc i v i ll a w , a n dh a sb e e na c c e p t e da n du s e dw i d e l y w i t ht h e d e v e l o p m e n t ，a d rh a sb e e ns p r e a d t ot h ea r e ao fa d m i n i s t r a t i v el a w , a n d e n c o u r a g e dg r e a t l yi no t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s h o w e v e r , a d rh a s n tb e e nv a l u e d f o rt h ea d m i n i s t r a t i v el a wi nc h i n ab e c a u s eo fs o m et h o u g h t s ，f o re x a m p l e ，t h es t r i c t d i s t i n c t i o nb e t w e e np u b l i ca n dp r i v a t el a w , p u b l i cp o w e ro ft h ea d m i n i s t r a t i v e a u t h o r i t i e sc a nn o tb ed e a l tw i t h e t c i nt o d a y ss o c i e t y , i t sn e c e s s a r yt ob u i l da p l u r a l i s t i cd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，w h i c hi ss u p p o r t e db yt h ej u d i c i a l p r o c e d u r ea n ds u p p l e m e n t e db ya d r i nt h ef i e l do fa d m i n i s t r a t i v el a w ，n e i t h e r s h o u l dw ei g n o r e dt h en e wf e a t u r e so fa d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e sa n dt h ed e f e c t so ft h e e x i s t i n ga d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，n o rw en e g l e c tt h ea d r h a sb e e na p p l i e di n p r a c t i c ew h e ns o m ea d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e sa r es e t t l e d i nt h ew o r l d ，ac o n s i d e r a b l e n u m b e ro fc o u n t r i e sa n dr e g i o n sh a v es e tu pt h er e l e v a n tl e g i s l a t i o na n di n s t i t u t i o n s f o rt h eo p e r a t i o no fa d r a n di th a sb e e np r o v e dt h a ta d ri sp l a y i n gag r e a tr o l ei n r e s o l v i n ga d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e s a sar e s u l t ，a d ru s e di nt h ea d m i n i s t r a t i v el a w w i l lm a k eu pt h o s ed e f e c t so fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，a n dp r o v i d em o r ec h o i c e st o t h ec i t i z e n si nt h ep r o c e s so f b e i n gr e l i e v e d t h ep a p e ri sd i v i d e di n t os i xp a r t s t h ef i r s tp a r ti sa ni n t r o d u c t i o nt oe x p l a i nt h e s i g n i f i c a n c e ，t h es t a t u sa n dt h em e t h o d so ft h er e s e a r c h t h es e c o n dp a r tf o c u s e so n t h eb a s i ct h e o r yo ft h ea d r s ow ec a nl e a r nt h ea d v a n t a g e so fa d r t h et l l i r dp a r t c o n c e r sw i t ht h ef e a s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo fa d r b e i n gu s e di nt h ea d m i n i s t r a t i v e l a w n o to n l yt h en e w t h o u g h t sa l l o wa d r i n t ot h ea r e ao fa d m i n i s t r a t i v el a w ，b u t a l s oo u rt r a d i t i o n a lc u l t u r ei ss u i t a b l ef o ri t se x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n t a sw e l l ， a d ri sn e e d e du r g e n t b yo u rr e a l i t yt oo p t i m i z et h e a d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e s e t t l e m e n tm e c h a n i s m i nt h ef o u r t hp a r t ，t h ec o m p a r a t i v em e t h o di su s e dt oe x p l o r e h a b s t r a c t t h er e l a t e ds y s t e m so fo t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n si no r d e rt og e ts o m es u c c e s s f u l e x p e r i e n c e t h ef i f u lp a r ti sa b o u tt h ei m p r o v e m e n to rd e s i g no fa d r u s e di nt h e a d m i n i s t r a t i v ed i s p u t es e t t l e m e n to nt h eb a s i co ft h ee x i s t i n gs y s t e mi nc h i n a ia l s o l o o kf o r w a r dt oa p p l y i n ga d rt ot h ew h o l ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e s s ，s oa d m i n i s t r a t i v e d i s p u t e sw i l lb er e d u c e db e c a u s eo fe a r l yp r e v e n t i o n a n dt h el a s tp a r t i st h e c o n c l u s i o no ft h er e s e a r c h k e y w o r d s ：a d r ； a d m i n i s t r a t i v e d i s p u t e ； a d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o n ； a d m i n i s t r a t i v ep e t i t i o n ；m e d i a t i o n ；c o m p r o m i s e i i i 1 引言 1 引言 与以往相比，当今社会的纠纷在质和量上都大有不同，内容上的日趋复杂 性、种类上的多样性以及数量上的激增性，使得纠纷解决的困难度上升，同时 人民维权意识的日益高涨导致了诉讼事件的增多，从而加重了法院的负荷，甚 至在某些地方出现因“诉讼爆炸”而致使法院不堪重负的现象，这就出现了一 个客观存在的矛盾即公众对法院寄予过高的期望与法院的承载能力有限之 间的矛盾。为了缓解这一矛盾，我们必须重新审视纠纷和诉讼。这时我们发现， 并非所有的纠纷都必需由法院通过裁判的方式加以解决，也并非通过诉讼就一 定能够达到人们的理想效果。例如，对于需要得到迅速解决的纠纷，但是由于 诉讼程序的时间较为漫长，就无法满足这一要求；而某些纠纷的解决需要运用 法律以外的专业知识，局限于法律知识的法官显然无法胜任因此对于这些 不适合运用诉讼方式解决的纠纷，我们就需另辟蹊径，采取其他诉讼外的纠纷 解决机制，即a d r 来解决。 a d r 以其合意性、选择性、非对抗性等特点，为当事人提供了一条接近公 平的纠纷解决途径，是建设法治国家和和谐社会的必然选择。a d r 产生于民事 领域，民事纠纷中a d r 的适用已经得到了普遍的接受和广泛的推广，并已产生 了良好的效果。而对于行政纠纷解决的领域能否适用a d r 的问题，我国国内尚 有不同意见，然而，行政纠纷呈现出一些新特点，例如：极具专业化的行政纠 纷的出现，如有关环境商标、专利的行政纠纷；群体性行政纠纷时常见诸报端， 如土地征收、房屋拆迁引起的行政纠纷等，可能甚至已经给现行行政诉讼制度 置于一种窘迫的境地。这就迫使我们不得不考虑替代性纠纷解决机制( a d r ) 在解决行政纠纷中的适用。 国外的立法和实践已经肯定了a d r 在行政领域的存在与发展。以美国为 例，行政争端解决法从立法上要求尽可能运用a d r 解决行政争议，而协 商立法法更是鼓励行政机关运用协商谈判的方式进行行政立法。诉讼中运用 和解或者调解更是在德国、台湾地区等地的行政诉讼法中由明文加以规定。 a d r 的范围是开放性，应当包括所有诉讼外的纠纷解决机制。目前，我国 对于a d r 的研究主要集中于调解，尤其是法院附设调解上。具体到行政纠纷的 解决领域，绝大多数的论文和专著也重点关注于行政诉讼中的和解或者调解制 1 引言 度，并未将由行政机关解决行政纠纷的机制归于a d r 之列，也鲜少将各种替代 性纠纷解决方式之间互相协调，在整体上难以形成一套具有系统性、逻辑性和 紧密衔接性的行政纠纷解决机制。本文正是从此出发，运用语义分析法、逻辑 分析法和比较分析法等方法，不仅分析了在行政纠纷解决领域适用a d r 的必要 性和可行性，辩驳了在此领域存在的质疑，更重要的是在我国现行行政纠纷解 决机制的基础上，对于在行政纠纷解决过程中如何运用a d r 进行了思考并提出 了关于制度建构上的建议。 2 2 行政纠纷和a d r 2 行政纠纷和a d r 对事物基本理论的认知是我们进行学术研究的“敲门砖”。行政纠纷在近 年来呈现出频发的特征，其原因何在，现行的解决方式都有哪些，是对整个行 政纠纷解决机制进行完善的基础。同时，一直以来，理论界对a d r 的界定都有 不同的意见，而如何界定直接关系到本文的具体研究对象，因此对a d r 重新定 义将是本文的首要问题，在此基础上探讨a d r 所具备的价值优势与存在依据将 会进一步坚定运用a d r 解决纠纷的决心。 2 1 行政纠纷的产生及其现行解决方式 行政纠纷是纠纷中的一种。长期以来，由于传统思想的影响，对于行政纠 纷的重视度远不如民事纠纷和刑事纠纷。然而，随着法治思想在我国的确立和 发展，人们逐步敢于将行政纠纷诉诸法院或者其他解决机关加以解决；而行政 纠纷解决效果不仅仅关系到纠纷当事人之间的利益关系，甚至可能对某一地方 乃至全国范围内造成或好或坏的影响。 2 1 1行政纠纷的产生 现代社会中，行政权触及到社会生活的方方面面，由此产生的纠纷便不可 避免。行政纠纷是指在行政管理过程中，行政主体由于其作为或者不作为与公 民、法人或其他组织等行政相对人之间产生的权利义务冲突。具体来说，行政 纠纷的以下特性将之与民事纠纷和刑事纠纷区别开来。首先，行政纠纷发生在 行政管理过程中，也就是行政主体运用其手中的行政权力作出了行政行为。行 政纠纷发生的前提必须有行政权的实施，如交通局对违章行驶的司机进行罚款， 司机不服罚款决定而与交通局之间产生的纠纷。有一些纠纷也因行政机关的行 为而产生，如基于教育局购买一公司的办公用具而在两者之间产生的买卖纠纷， 但是这些纠纷的产生过程中并没有行政权的参与，因而并不是行政纠纷，而是 民事纠纷。其次，行政纠纷的一方当事人为行政主体。由于行政纠纷的产生是 由于行政权的实施，行政权行使的主体为且只能为行政主体，因此无论是哪种 行政纠纷，其一方必然是行政主体，另一方我们称之为行政相对人，行政相对 3 2 行政纠纷和a d r 人一般为公民、法人或者其他组织，当然在某些情况下也可能为行政主体，如 税务机关在建设新的办公楼之前需要得到规划局的批准，如果在此过程中产生 了纠纷，则纠纷双方当事人都是行政主体。再次，一般来讲，在行政纠纷中， 行政主体处于事实上的强势地位。尽管我们一再主张行政主体与行政相对人的 平等地位，但鉴于行政主体享有具有强制力的行政权，能够强制行政相对人接 受或者执行其所作出的行政行为。也是从这个意义上来讲，相对于民事纠纷来 说，不能得到妥善解决的行政纠纷将会对公民造成更大的损害。最后，“行政纠 纷的产生是利益之争的必然结果，这里的利益之争主要是在国家利益、公共利 益与个人利益之间发生的”。i 1 】如某公民向工商局申请办理营业执照，工商局办 理或者不予办理营业执照直接影响的是该公民的个人利益，工商局在作出何种 决定则是基于对国家利益或者公共利益的考量，因此这个过程就是公益与私益 的博弈过程。 权力本就有易滥用之势，与公民联系最为密切这一“优势”成为了行政权 力大肆扩张的最佳理由，过多的接触必定会产生更多的摩擦。加上我国现在正 处在转型期，社会结构、经济体制都处在变革的阵痛期，然而，在社会转型过 程中，“由于旧有的权力结构体系被重新调整和打破，新的公共权力职能机制尚 未规范和完善，于是出现了大面积的公共权力失范现象。”【2 j 政府对本应由市场 主导的经济社会生活干预过多，但对公共服务领域诸如教育、卫生等民生领域 投入过少，“该管的不管，不该管的乱管造成了行政权力的不适当甚至错误地 运转；而另一方面，公民权利意识逐步苏醒，社会主体利益日益多元化，因此， 现阶段我国的行政纠纷呈现激增的趋势，尤其是近年来时有影响广泛的群体性 行政纠纷发生，严重的影响了社会的稳定与和谐。 2 1 2 我国现行的行政纠纷解决方式 2 1 2 1 行政信访制度 信访是我国在特定的历史背景下的产物，虽然其长期以来颇受诟病，但不 可否认的是，信访制度的存在拓宽了救济渠道，为监督行政权力、保障公民的 基本权利做出了重要贡献；也扩大了政治参与，为发扬人民民主，实现人民当 家作主的地位提供了一条重要渠道。根据2 0 0 5 年信访条例的规定，信访是 指“公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式， 4 2 行政纠纷和a d r 向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者 投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。，【3 】从这一规定看，在信访制度中 是由行政机关处理公民所反映的情况、提出的建议、意见或者投诉请求的，因 此，笔者认为，行政信访制度实为一种极具中国特色的a d r 形式。 与行政复议、行政诉讼制度相比，行政信访制度的受案范围更为广泛，无 论是具体行政行为，还是抽象行政行为，也无论是行政法律行为，还是事实行 为，只要发生纠纷，信访人都有向相关的信访机构提出信访的权利；此外，即 使无具体的纠纷发生，公民依然可以提出建议或者意见。从提起信访的形式来 看，形式丰富多样，并贴近群众，更有利于实现公民的信访权。 2 1 2 2 行政复议制度 我国的行政复议制度是指，“行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯 其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议 机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出 行政复议决定的一种法律制度。，【4 】作为我国一种重要的行政救济方式，行政复 议制度为行政相对人提供了一种便捷、廉价的行政纠纷解决途径，在维护公民 合法权益、促进行政机关依法行政以及维护社会公正与安定方面发挥着重大的 作用。 根据我国行政复议法和行政复议法实施条例的规定，行政相对人只要认为 行政主体所做出的具体行政行为，诸如行政处罚、行政强制措施、行政许可、 行政确权、行政给付等等，侵犯了其合法权益( 不仅仅局限于人身权和财产权) ， 均可提出行政复议的申请；同时，如果行政相对人认为做出行政主体作出具体 行政行为时所依据的行政规定是不合法的，也可在对具体行政行为提起复议时 一并提出对该规定进行审查的申请。 2 1 2 3 行政诉讼制度 我国的行政诉讼是指“行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠 纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行 为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动”。【5 】在行 政诉讼中，被告是以行政机关为代表的掌握公权力的行政主体，原告则是普通 的公民、法人或者其他组织，因此，可以说作为公民权利对抗公权力的最后一 5 2 行政纠纷和a d r 道屏障，行政诉讼制度通过司法权制约行政权，以司法程序监督行政权力的实 施来保障公民的合法权利，是极为重要的一种解决行政纠纷的途径。 根据行政诉讼法，我国的行政诉讼制度既有一般诉讼制度的特征，也遵 循“仅对具体行政行为进行合法性审查”的特殊原则，以此保证对行政权的有 限尊重。 2 2 a d r 简介 自2 0 世纪在美国诞生以来，a d r 在世界范围内受到了广泛的关注，a d r 运动已成为一种时代潮流。无论其概念，还是特征、类型，各有见解，但是， a d r 的自愿、合意等非司法性，是其本质体现。 2 2 1a d r 的概念 a d r 为a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n 的缩写，国内称法众多，如“诉讼外 纠纷解决机制”、“非诉讼纠纷解决机制”、“选择性纠纷解决机制”、“替代性纠 纷解决机制 等等。由于“替代性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念， 其内涵和外延相对均难以准确界定。目前，国际上对a d r 应包括哪些程序制度 仍存在较大分歧，因此，其定义尚不十分严密和统一。，【6 j 就各个国家来说，由 于文化传统、法律制度的不同，从理论上对a d r 的内涵与外延的界定到实践中 具体的制度设计和运作都各有不同。但综观这些国家，a d r 的概念大致上有广 义和狭义之分。 依照广义的a d r 概念，所有的非诉讼纠纷解决方式都可以归类于a d r ， 及包括和解、调解、仲裁等为我们所熟知的方式，也有诸如斡旋、小型审判等 方式。这以a d r 的起源国一美国为代表。美国1 9 9 8 年( ( a d r 法( a l t e r n a t i v e d i s p u t er e s o l u t i o na c to f1 9 9 8 ) 将a d r 定义为：“包括任何主审法官审判以外 的程序和方法，在这种程序中，通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲 裁等方式，中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。，【7 j 美国法学家弗莱彻认为： “虽然从表面上看，替代性纠纷解决办法是一个有序体系，但事实上它只是一 组供当事人任意选择用来避免对抗性诉讼的办法。”【8 】狭义的a d r 认为在运用 a d r 解决纠纷的过程中应当充分体现当事人的自愿和合意，故排除了诉讼、仲 裁以及行政处理。如“在法国，就认为a d r 是法院判决或仲裁裁决之外的解决 6 2 行政纠纷和a d r 争议的各种方法的总称”。【9 】 笔者认为，从纠纷解决的实际情况和客观需求出发，应当采取广义的a d r 概念。从内涵上说，a d r 以当事人之间的自愿与合意为基础，以解决纠纷为基 本功能，以代替法院的判决为其表现形式。也正因为此，我们应当称a d r 为“替 代性纠纷解决机制 。其外延应当是开放的，所有的诉讼以外的纠纷解决机制都 应当囊括其中，既有传统的调解、仲裁，也包括行政性和准司法性解纷机制， 当然，随着不断发展，还会出现更多的类型。 2 2 2a d r 的特征 作为替代性的纠纷解决机制，a d r 最显著的特征莫过于非司法性了。具体 来说，这种非司法性表现在以下方面： 意思自治。a d r 充分尊重当事人的自主合意，无论是在程序上还是在实体 上都赋予了当事人广泛的选择权，并且贯穿于纠纷解决的始终。当事人是否运 用a d r 来解决纠纷，选择何种方式( 和解、调解、仲裁或是其他) 来化解争议， 由当事人的合意决定；在确定了解决纠纷的方式之后，当事人甚至可以自行选 择在这一纠纷解决过程中所适用的程序规则；对于通过a d r 方式产生的纠纷 处理结果，如果不符合当事人的心理预期，当事人可以不赋予这一结果以强制 力，转而去寻求其他的纠纷解决办法。作为一种纠纷解决机制，a d r 并不会也 不可能代替诉讼，而是在诉讼之外，给公民提供了更多的纠纷解决方式。公民 完全可以根据个人的利益需求，通过纠纷双( 多) 方的合意去选择合适的纠纷 解决方式，以求达到一种双( 多) 赢的结果。当然，不能否认，当事人要行使 这些选择权，必须要在法律的框架之内，但是，a d r 的存在为当事人在法律提 供的有限空间之内，实现个人利益最大化提供了一种保障。 高效益性。在市场经济下，经济人的每一项活动都要考虑到投入与产出的 问题，如何以低廉的成本换取高额的利益成为市场人孜孜不倦的追求。纠纷一 旦产生，当事人势必要为解决纠纷付出一定的成本，尤其是进入诉讼程序之后， 需要严格依照法律所设定的诉讼规则，完全可能出现以巨大人力、财力以及时 间所换取的诉讼裁判，并不能使得一方甚至双方的满意，无法最终解决纠纷， 这不仅不符合当事人的利益诉求，也造成了公共资源的极大浪费。但是如果当 回在这个方面，仲裁表现的最为突出。当事人可以根据自己意思，选择仲裁的机构、仲裁人员以及仲裁所 适用的法律规范。 7 2 行政纠纷和a d r 事人采取和解、调解、仲裁等替代性纠纷解决机制，当事人可以从客观实际选 择合适的纠纷解决方式，由于最终的纠纷解决方案往往是在当事人合意的基础 上形成的，所以更易履行。因此，与诉讼相比，“a d r 能够通过缩短达成最终 解决方案所用的时间，节约当事人双方及公共机构的资源投入，从而提高纠纷 解决的效率”。【l o 】 非对抗性。相比于诉讼过程中为了胜诉而采取的激烈对抗，a d r 为当事人 之间的纠纷解决提供了一个更为和谐友好的空间。无论是在过程还是在结果上， 当事人能够在不违反法律的前提下，自由行使和处分个人的权利，双( 多) 方 为了尽快解决纠纷并保持一种良好互动的关系，自主协商并往往互相让步达成 妥协。 纠纷解决的彻底性。也正因为a d r 过程中所营造出来的协商合作的氛围， 促使当事人尽可能达成一致的协议。由于最终的纠纷处理结果贯彻了当事人的 合意，显然更有利于当事人的接受和履行。a d r 的首要和最终目的都是解决纠 纷，并不像诉讼一样执着于查清事实真相，甚至可以搁置争议，通过当事人之 间的平等对话，来化解争议，节约当事人的精力去创造更大的价值。瓦格纳 ( d a v i de w a g o n e r ) 教授认为“a d r 是以某种形式的协商来解决争议的程序。 其目的是解决矛盾，没必要分清当事人孰对孰错。将是非曲直搁置一边，由当 事人依据他们可以协商的基础来解决。”【l l 】从这一点上来说，a d r 更加偏重于 当事人个人利益的实现，也正是如此，通过a d r 解决纠纷具有更大的彻底性。 2 2 3a d r 的类型 根据运用a d r 解决纠纷的主体不同，可将a d r 分为以下几种类型： 司法a d r 。司法a d r ，即法院附设a d r ，是指以法院为主持机构，通过 调解、仲裁等方式解决纠纷的制度。a d r 原本仅存在于民间领域，但随着a d r 的进一步拓展与法院负担的加重，法院内部逐步开始内设调解、仲裁等制度。 司法a d r 与诉讼程序不同，但是“又与诉讼程序存在某种程度的关联，或是诉 讼程序的一部分，是处于通过当事人之间私下对话解决和通过诉讼程序以判决 的行使通过公权力解决之间的中间地位的解决方法。，【1 2 】司法a d r 一方面具备 a d r 的特性，贯穿着当事人的意思自治，灵活多样，但同时又具备一定的司法 性质，司法a d r 要受到法院的监督与管理，法院对于通过司法a d r 程序形成 的纠纷处理结果保持最终的司法审查权。这样一种制度的存在对于某些纠纷来 8 2 行政纠纷和a d r 说，既能减轻当事人负担、促进纠纷的合理解决，又能保证这一机制在法治的 轨道内运行。 行政a d r 。行政a d r 即为行政机关附设的纠纷解决机制。行政机关与社 会、公民的联系更为密切，同时它所具有的专业性、灵活性、高效性，使得行 政机关成为社会管理人的同时，还担负得起解决纠纷的功能。尤其是在处理一 些专业领域内的纠纷时，如环境纠纷、医疗纠纷、知识产权纠纷等等，行政机 关凭借所具有专业知识和综合性的思维能够更加得心应手。而行政机关通过亲 自解决社会中产生的纠纷，将能从中吸取经验教训，改善自己的管理理念和管 理方式。我们所熟知的国内的行政调解、行政裁决、行政复议等制度都是行政 a d r 的典型表现。而美国的行政裁决制度、英国的行政裁判所制度等也为行政 a d r 的成功代表。 民间a d r 。民间a d r ，即由民间组织或民间团体组织的纠纷解决机构， 其中“有的是由民间自发成立，也有由政府或者司法机关组织援助的纠纷解决 机构，【1 3 】如日本的交通事故纷争处理中心。民间a d r 是民间自治的一种体现， 由某一地域或行业等共同体自发成立一种或多种旨在解决该共同体内部纠纷的 机构。相对于司法a d r 和行政a d r 来说，民间a d r 更符合传统a d r 的价 值“纠纷的自主、自愿、自律、诚实信用和符合实际的解决”【1 4 】在解决纠 纷的过程中，民间a d r 机构以及当事人考虑更多的是道德、乡规民约、风俗民 情、行业规则等这些共同体在日常生活生产过程中或自发形成或专门制定的一 些标准，也是基于这一点，民间a d r 在解决纠纷的过程中更为随意和灵活，或 由当事人面对面进行谈判，或由第三人进行说理调停或者进行斡旋，当然a d r 机构在合适的时机也可作出裁决。作为共同体的一份子，当事人自然遵守共同 体的一些规则，也为了继续在共同体下生活和发展下去，当事人更加能够接受 处理结果。而处理结果并不当然具有法律强制力，经民间a d r 处理之后，当事 人仍然有权利运用法律的武器来维护自己心中的正义。民间a d r 不仅仅能达到 处理纠纷的效果，更能通过其在共同体范围内的权威性达到一种维持基层组织 的稳定的效果，同时解决纠纷的过程也体现出了平等协商这一民主观念，必能 促进社会民主的进步。 9 2 行政纠纷和a d r 2 3a d r 的理论依据和现实基础 a d r 并不是因我们的凭空捏造或者随便臆想产生的，它的存在有着坚实 的理论依据和客观的现实基础。从古老的自治理念到法治精神的新发展，再到 “接近正义”的传播；从现代纠纷的新特性到诉讼制度的固然缺陷，再到公民 的现实考量a d r 是历史潮流的必然产物。 2 3 1a d r 的理论依据 2 3 1 1 自治理念 公民在法律允许的范围内，可以根据自己的理性判断，自主进行各种活动， 行使个人权利，并不受他人，尤其是公权力的非法干预。意思自治作为市民社 会的基本内涵，是对个人的基本尊重。在一个法律秩序相对稳定的社会下，公 民具有较高的权利义务意识，应该存在一个允许社会主体自由活动的空间，国 家应当保障公民在这一空间范围内的意思自治，不得肆意干预，同样不能把纠 纷的解决仅限制在司法权的管辖下。公民并不是只能运用诉讼这唯一渠道来解 决纠纷，也不是只能依照法律所设定的严格标准来分清孰对孰错，他们完全可 以根据自己的意愿决定选择何种解决方式、解决机构来解决纠纷，更有权在他 们之间通过协商和妥协形成合意。如果纠纷发生后，公民只能选择司法机关来 解决纠纷，自己的主张除了实现或者放弃外别无选择，那么这将是对公民自治 权的极大禁锢。而“替代性的方法( a d r ) 可以被看做通过第三方的介入提供 了一个恢复当事人自治的机会，因此，有助于发展这样一种思想，即一个人必 须尽力依靠自己而非国家权力解决问题”。5 j 2 3 1 2 现代法治精神 在a d r 的发展过程中，有一种质疑的声音a d r 阻碍了法治的进程。 传统的法治理念推崇“法律中心主义”，社会生活的方方面面都应当严格依照法 律运行，继而“将是否积极利用诉讼来解决纠纷看作评判社会成员法律意识、 权利意识的一项重要标准”【l6 1 。但是实践证明，如果仅仅依靠诉讼并不能解决 社会的所有纠纷，相反还可能给诉讼带来过重的负担，阻碍法治的发展。法治 社会需要树立司法的权威，但是将法治与司法之间划上等号，用司法解决所有 的纠纷是一种对法治的肤浅理解。现代的法治精神也应遵循可持续发展的理念， 1 0 2 行政纠纷和a d r 用一种兼容并蓄的态度去看待多样化的价值和实践。真正的法治精神并不意味 着法律是社会的唯一行为规则，而是应该以一种博大的胸怀去容纳多元的价值 理念；而一个真正的法治国家也应当尊重各种社会权利和民间组织，在诉讼之 外给其他纠纷解决方式的存在和发展提供更多的机会。这样才能真正给公民留 下自治的空间，进而让自治来促进法治的发展。 2 3 1 3 接近正义( a c c e s st oj u s t i c e ) 罗尔斯指出“正义是社会制度的重要价值，正像真理是思想体系的首要价 值一样。，【1 7 】诉讼通过解决纠纷，让权利、义务各归各位，可谓实现正义的最佳 途径。为了保证正义能够切实通过诉讼实现，聪明的人类在诉讼的过程中设置 了种种严格的程序，并认为只有过程公平了，才能得到公正的诉讼结果。然而， 过分的推崇程序正义，伴之而来便是诉讼成本高昂、程序繁琐等缺陷令人们对 诉讼望而却步。这便产生了一种悖论原本要保证人们正义的诉讼在某种程 度上阻碍了正义的实现。于是意大利法学家卡佩莱蒂提出了“接近正义( a c c e s s t oj u s t i c e ) ”。该理念认为政府应当通过各种途径排除公民接受司法救济的障碍 和拓宽公民的救济渠道。并在此基础上，经历了三个阶段的改革运动：“第一个 阶段主旨为经济上的弱者进行法律援助，第二个阶段则主要关注集团性扩散利 益如集体代表诉讼或公共利益等的代表，第三个阶段为对纷争处理制度、程序 关心的加强。”【l8 】自2 0 世纪7 0 年代以来，第三阶段的运动受到了广泛的关注， 人们认识到了诉讼程序不可避免的缺陷，而主张在坚持诉讼为中心之外，发展 和运用a d r ，从而建立起一种多元化的纠纷解决机制，以期通过社会来承担一 部分纠纷解决的途径来保证纠纷得到及时公正的处理。正如美国上诉法院法官 哈利爱德华兹所说：“审判仍然被延迟着，诉讼对大多数当事人而言可能 过于昂贵。这些都是让我们考虑哪些方案能够替代我们现有法院系统的令人信 服的理由只要我们仍然致力于法治并继续为所有的人寻求同等的正义， 我坚信替代性纠纷解决机制的实验是我们必须进行的。”【l 9 】 2 3 2 a d r 的现实基础 2 3 2 1现代社会纠纷的特性 随着现代社会人与人之间交往的逐步密切，各种人情、商业往来等更加频 2 行政纠纷和a d r 繁，人口的流动性逐步增多，现代社会纠纷呈现出以下的特征：一是纠纷量呈 大幅上涨趋势，这就造成法院负担过重，在欧美一些发达国家，甚至我国部分 地方出现了“诉讼爆炸”的现象；二是纠纷日趋复杂。在市场经济中，人们的 交往方式更为多样化，价值观念也趋于多元化，从而造成纠纷的复杂化。现代 社会的纠纷不同于往常，特别是一些极具专业知识的纠纷，令专业面仅限于法 律的法院和法官难以解决；三是在现代社会中竞争异常激烈，一些纠纷难免涉 及当事人不愿竞争对手所知晓的信息，于是这些纠纷的解决过程需要保密；四 是纠纷的解决需要时效性，现代社会的快节奏性使得“时间就是金钱 这一俗 语得到了充分的印证，纠纷不能无限拖延，否则不仅会给当事人带来不利，也 将会使公共利益受到损害。 2 3 2 2 诉讼本身的局限性 诉讼作为现代社会的主要纠纷解决手段，在维持社会正义上被赋予了极大 的期望。然而，美好的期望并不能成为美好的现实，随着发展，诉讼本身暴露 出了以下缺陷：一是诉讼的迟延。纠纷的激增、司法资源的有限以及诉讼程序 的繁琐与严格共同造成了诉讼的迟延，所谓迟来的正义为非正义，纠纷长期悬 而不决不仅会使当事人权利难以得到保障，更为严重的是可能增加社会的不稳 定因素；二是诉讼成本的高昂。“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一 个司法判决都会消耗资源。 2 0 】诉讼的成本首先包括当事人投入的私人成本，如 诉讼费、律师费等实际费用和为诉讼投入的精力、时间等无法计算的成本，任 何一项诉讼带给当事人的都是沉重的经济和心理负担，这就导致一些弱势群体 难以得到司法救济。同时诉讼的成本也包括国家为此支付的公共资源，虽然这 是国家所必须承受的，但是我们知道公共财政的最终承担者依旧来自于公民个 人。因此，当面对高昂却依然迟延的诉讼时，公民自然会求助于一些其他廉价、 灵活、高效的措施以解决与他人之间的纠纷，这就催生了a d r 。 2 3 2 3 当事人的特殊考量 除了上述诉讼成本、效率方面之外，当事人往往还有其他方面的考量，极 力避免走进法庭，而选择诉讼外的纠纷解决方式。这尤其体现在当事人既想解 决与他人之间的纠纷，又想维护两者之间的良好关系的矛盾心理中。如一些存 在于家庭婚姻、邻里、长期合作者等“熟人”之间的纠纷等等。在这些纠纷解 1 2 2 行政纠纷和a d r 决的过程中，一旦进入法庭，诉讼过程中的对抗性将会影响到纠纷双方之间的 关系。基于长久的考虑，当事人往往更愿意选择一些譬如调解、协商等一些解 决过程中气氛相对友好、轻松的解决方式。 1 3 3行政纠纷解决中适用a d r 的可行性与必要性 3 行政纠纷解决中适用a d r 的可行性与必要性 一种制度的构建，既需要理论的支撑也要满足实践的需求，这样才能凸显 出它的功能和价值。a d r 在民事领域中已是“如鱼得水”，而在行政纠纷领域， 似乎显得举步维艰：理论上的质疑不绝于耳，实践中的认知也模糊不清。这不 禁强迫我们去思考，行政纠纷解决领域能否容许a d r 的存在；即便可以，在我 国已经有初具系统的行政纠纷解决机制的现实背景下，是否有必要引进一种新 的制度。 3 1行政纠纷解决中适用a d r 的可行性 “公权力不能处分”理论、行政纠纷双方当事人地位不平等的问题以及对 公共利益可能造成的威胁为a d r 在行政领域的适用蒙上了阴影。在此，将从现 代法治理念的转变、公权力可有限处分、从制度设计来保障公共利益以及我国 的传统文化等方面来对这些质疑进行反驳，证明行政纠纷解决中适用a d r 是可 行的。 3 1 1 现代行政法治理念的转变 在行政关系中，传统的行政法观念将行政主体置于主导的地位，从而在行 政主体与行政相对人之间形成了一种完全不对等的关系。但是a d r 是以纠纷双 方当事人的平等协商为基础的，于是在这种情况下用a d r 解决行政纠纷并不具 有信服力。但随着发展，行政法理念也发生了重大改变，服务行政、行政契约 思想等观念逐渐渗透到行政法中。 契约思想是私法中意思自治原则的体现，也是私法的精髓。但是，“契约理 念具有广泛的适用性和强劲的渗透力，它早已跨越私法的界限而延展至所有的 法律体系。在公法领域中也处处闪现着契约的身影，只是它作为一种公法现象， 在时间上迟于私法而己 。【2 l 】随着商品经济和民主政治的发展，人们逐步意识到， 政府所享有的权力来自于人民，是人民将手中的部分权力让渡出来授予政府行 使，而政府应当利用这种权力来为公众服务，否则，政府将由于得不到公众的 支持而被人民舍弃。这实际上是一种存在于公众与政府之间的无形契约。在行 政法领域，一些淡化了管理和强制色彩的行政行为，如行政合同、给付行政、 1 4 3 行政纠纷解决中适用a d r 的可行性与必要性 行政指导等越来越多地被行政主体应用于公共事务的管理过程中。 而契约思想对行政法领域的渗透在政府与公民的关系领域带来了巨大的改 变。一是服务行政理念的确立。在我国传统的行政理念中，相对于公民来说， 政府是单方面的管理者，这就赋予了政府一种强势的高高在上的地位。而服务 行政要求政府树立起公民本位与权利本位的意识。作为服务主体的政府应当以 维护公共利益和公民个人利益为其使命，行政权的行使应当以为公民提供服务 而不是公民服从为前提；行使手段应当更多地采用柔性的手段，如批评教育、 示范指导等；行使效果也应当以公民的接受程度为评价标准。二是平等与合作 理念的确立。在管理行政模式下，公民是被管理者，在行政主体作出行政行为 的过程中，行政权仅是单方面在运作，公民无权参与，只能接受和服从。而根 据契约理论，公民与政府应当站在同一高度上，进行真诚的沟通交流。而这一 系列行为将有助于政府的行政行为更加合理与科学，得到公众的认可与支持； 对于公民来说能够表达自己的意愿，监督政府的权力行使，使个人利益与公共 利益都能从中受益。总的来说，平等的主体地位与合作的行为方式，能够提高 行政效能，促进公益与私益、政府与公民的双赢。 目前，无论是国际还是我国，在行政法理念和立法上都已经受到了契约理 念的深厚影响，其所带来的平等、合作、服务以及责任、诚信等理念已被接受 和树立。因此，a d r 所要求的平等主体之间进行的协商与对话在行政法领域是 完全可以实现的，无论是在行政执法过程中、还是在行政复议、行政诉讼等行 政纠纷解决机制的过程中，行政相对人完全有权与行政主体进行“讨价还价”。 3 1