（民商法学专业论文）水权转让合同研究.pdf

内容摘要 内容摘要 我国是世界上十三个最严重缺水的国家和地区之一，水资源短缺已成为制约 我国经济社会发展的重要因素。然而，长期以来计划经济思路一直主导我国自然 资源配置，严重制约了水资源的有效配置。水权和水权市场作为实现水资源优化 配置的经济手段，成为人们的共识水权转让合同制度是水权市场建立的基础。 本文探讨了水权转让合同制度的具体内容，除去引言和结语，正文分为以下 五章： 第一章“水权界定一，水权界定是水权转让的前提，本章分析了学术界对水 权概念的分歧，并具体阐述了水权的性质和特征，对水权作了初步界定：水权是 指权利人依法对地表水和地下水资源使用、收益的权利 第二章“水权转让合同的概念与性质 ，在水权界定的基础上，本章分析了 水权转让与水权转让合同之间的关系，并阐述了水权转让合同的性质及其与其他 相近合同的区别。 第三章“水权转让合同的定位 ，水权转让一方面带来水资源配置的高效率， 另一方面也可能对水环境造成破坏，水权转让的这种正负效应，使得各国纷纷对 水权转让做出规制，以保护社会公共利益和第三人利益。 第四章。水权转让合同的订立与效力修，由于水权转让合同在我国现行法律 体系中仍系无名合同，而其与典型合同存在较大的区别，因此，研究水权转让合 同的具体架构便显得尤为重要。本章从水权转让合同的主体、标的、订立以及效 力等方面，具体探讨了其基本内容，期能梳理水权转让合同的基本内涵。 第五章“我国水权转让合同制度的建构一，随着水资源的重要性日渐突出， 水权转让合同的有名化成为客观趋势。本章论证了水权转让合同有名化的理由， 并分析了我国水权转让的立法情况，进而提出我国水权转让合同制度建构的立法 建议。 关键词：水权；水权转让；水权转让合同 a b s t r a c t a b s t r a c t c h i n ai so n eo ft h et h i r t e e nm o s ts e r i o u sw a t e rs h o r t a g ec o u n t r i e si nt h ew o r l d a n dw a t e r s h o r t a g eh a sb e c o m ea l li m p o r t a n t f a c t o r r e s t r i c t i n go u i c o u n t r i e s e c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n t h o w e v e r , t h ep l a n n e de c o n o m i ct h i n k i n gh a s d o m i n a t e dt h ed i s t r i b u t i o no fn a t u r a l 翦既；( n h c 岱i nal o n gp e r i o d , w h i c hs e r i o u s l y c o n s t r a i n e dt h ee f f i c i e n ta l l o c a t i o no fw a t e rl c s o h r c 圮s a st h ee c o n o m i cm e a n $ o f e f f i c i e n ta l l o c a t i o no fw a t e rr 鹤o u r c o $ ，w a t e rr i g h t sa n dw a t e rr i g h t sm a r k e th a s b e c o m et h ec o n l m o nt h i n k i n ga m o n gp e o p l e a n dt h ew a t e rr i g h t sm a r k e ti sb a s e do n t h es y s t e mo ft h ec o n t r a c tf o rt r a n s f e r r i n gw a t e rr i g h t s t h ea r t i c l ei n v e s t i g a t e st h es p e c i f i cc o n t e n to ft h ec o n t r a c tf o rt r a n s f e r r i n gw a t e r r i g h t s b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t 0t h ef o l l o w i n g f i v ec h a p t e r s ： c h a p t e ro n ei st h ed e f i n i t i o no fw a t e rr i g h t sw h i c hi st h ep r e m i s eo ft r a n s f e r r i n g w a t e rr i g h t s t h ec h a p t e ra n a l y s e st h ed i f f e r e n c e so fw a t e rr i g h t s d e f i n i t i o na m o n g a c a d e m e ，a n de l a b o r a t e st h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dt h en a t u r eo fw a t e rr i g h t s w a t e rr i g h t s m e a nt h eo w n e r sf i g h t st ou t i l i z ea n dp r o f i tf r o ms u r f a c ew a t e ra n dg r o u n dw a t e r c h a p t e rt w oa n a l y s e st h er e l a t i o n sb e t w e e nw a t e rr i g h t st r a n s f e ra n dt h ec o n t r a c t f o rt r a n s f e r r i n gw a t e rr i g h t s a n dt h ec h a p t e re l a b o r a t e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h e c o n t r a c tf o rt r a n s f e r r i n gw a t e rr i g h t sa n dt h ed i f f e r e n c e sw i lo t h e rc o n t r a c t s c h a p t e rt h r e er e s e a r c h e st h ep o s i t i v ea n dn e g a t i v ee f f e c t so fw a t e rr i g h t st r a n s f e r o nt h eo n eh a n d , w a t e rr i 。g h t st r a n s f e rb r i n g st h ee f f i c i e n ta l l o c a t i o no fw a t e r r e s o u r c e s o nt h eo t h e rh a n d , i ta l s ob r i n g st h er i s ko fe n v i r o n m e n t a ld a m a g e t h e r e f o r e ，m a n yc o u n t r i e sh a ss t i p u l a t e d0 1w a t e rr i g h t st r a n s f e r i no r d e rt op r o t e c t t h ep u b l i ci n t e r e s t sa n dt h et h i r dp a r t i e s i n t e r e s t s ，t h ec o n t r a c tf o rt r a n s f e r r i n gw a t e r r i g h t ss h o u l db eo r i e n t e do nt h ec o n t r a c t sf o r t h eb e n e f i to ft h i r dp a r t i e s c h a p t e rf o u rr e s e a r c h e st h ec o n t e n t so ft h ec o n t r a c tf o rt r a n s f e r r i n gw a t e rr i g h t s i n c l u d i n gs u b j e c t , t h et a r g e t e dm a t t e r , t h em a k i n go ft h ec o n t r a c ta n dt h ev a l i d i t yo f t h ec o n t r a c t c h a p t e rf i v er e a s o n sh o w t om a k et h ec o n t r a c tf o rt r a n s f e r r i n gw a t e rr i g h t sa sa s t a t u t o r yc o n t r a c t a n dt h ec h a p t e ra n a l y s e st h el e g i s l a t i o no fw a t e rr i g h t st r a n s f e ri n c h i n a , a n dg i v e ss o m es u g g e s t i o n so nl e g i s l a t i o no fc o n s t r u c t i n gt h es y s t e mo ft h e c o n t r a c tf o rt r a n s f e r r i n gw a t e rr i g h t s k e yw o r d s ：w a t e rr i g h t s ；w a t e rr i g h t st r a n s f e r ；, c o n t r a c tf o rt r a n s f e r r i n g w a t e rr i 曲t s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ： 俅谬擗 砷年够月坊e l 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() 作者签名： 导师签名： 日期：浒 日期：沁妒年 眵月2 扩日 午月喀日 引言 引言 继土地资源之后，水资源成为我国各界关注的焦点水是生命之源，水资源 是维系生态环境平衡，维系人类生产与生活存续的战略性资源。我国是世界上十 三个最严重缺水的地区之一，人均水资源量为2 2 2 0 立方米，只有世界平均水平 的三分之一不到。随着我国经济持续快速发展，工业化、城市化进程的加快， 人口不断增加，水资源短缺日益严重，甚而可能转变为“水危机”。然而，长期 以来，我国一直以行政手段作为自然资源配置的主要手段。1 9 9 3 年国务院颁布 的取水许可制度实施办法( 下文简称“旧取水许可办法 ) 第2 6 条明确规 定“取水许可证不得转让一，“转让取水许可证的，由水行政主管部门或者授权发 放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得 。这些行政强制性规定， 严重制约了水资源的有效配置。2 0 0 0 年1 1 月2 4 日，浙江省金华地区的东阳市 人民政府与义乌市人民政府签订有偿转让横棉水库部分用水权的协议，虽然该 协议性质上是否为水权转让合同值得商榷，但是，其对于水资源配置体制改革的 意义却是不可估量的，它引发了水利学界，法学界以及实务部门对水权的广泛争 论，水权和水权市场作为实现水资源优化配置的经济手段，成为学界的共识，也 成为水资源制度改革的方向。2 0 0 2 年新修订的中华人民共和国水法( 下文简 称“新水法 ) 明确了“取水权 。2 0 0 3 年，国务院印发的中国2 1 世纪初 可持续发展行动纲要明确要优化水资源配置，明确水权。2 0 0 6 年3 月第十届 全国人民代表大会第四次会议通过的中华人民共和国国民经济和社会发展第十 一个五年规划纲要明确要“完善取水许可和水资源有偿使用制度，建立国 家初始水权分配制度和水权转让制度2 0 0 6 年4 月1 5 日起施行的取水许可 我国水资源总量约为2 8 万亿立方米，如果按1 9 9 7 年人口统计，人均水资源量为2 2 2 0 立方米，预测到 2 0 3 0 年入口增至1 6 亿时，人均水资源量将降到1 7 6 0 立方米，按国际上一般承认的标准，人均水资源量1 7 0 0 立方米为用水紧张的国家。然而这仅是从总量上而言，并不能真实反映我国水资源紧张的现状从时空上 来看，我国水资源分布极不均，我国大部分地区6 0 - - 8 0 * , 的年降水主要集中在夏季，其中又有2 3 的降 水因形成洪水而白白浪费；在空间上，黄河、淮河及海河流域占全国土地面积的1 3 4 ，耕地为3 9 ，人 口为3 5 ，g d p 为3 2 ，但是水资源却仅占全国总量的7 7 ，人均水量仅为5 0 0 立方米，与之形成鲜明 对比的是，西南内陆地区占全国土地面积的3 5 ，耕地占5 6 ，人口占2 1 ，g d p 占1 8 ，水资源占4 8 ， 人均拥有水资源达5 2 0 0 立方米以上数据均引自“中国工程院可持续发展水资源项目组”中国可持续发 展水资源战略研究报告 r ，北京：中国水利水电出版社，2 0 0 2 4 6 慎海雄，王磊我国首笔用水权交易成交义乌出资两亿元买来上游东阳水 n 人民日报。2 0 0 1 一0 2 一 1 6 ( 2 ) 水权转让合同研究 和水资源费征收管理条例( 下文简称新取水许可条例) 废除了旧取水许可 办法关于禁止水权转让的若干规定，水权转让成为可能。 然而，水权转让法律限制的松动，并不意味着水权转让制度臻于完善和水权 市场的建立。合同是水权转让的主要方式，没有完善的水权转让合同制度，水权 市场无异于海市蜃楼。在“水危机一日益逼近的今天，研究水权转让合同具有其 理论和现实的双重意义。本文从水权界定出发，通过明晰水权的内涵与外延，明 确其系一种可转让的财产权利，继而分析水权转让合同的基本概念和基本性质， 将水权转让合同定位为附保护第三人作用合同，探讨了水权转让合同的主体和标 的、成立与生效以及效力，最后研究水权转让合同的有名化及我国水权转让合同 制度的建构，期望能为我国水权制度的完善和水权市场的建立贡献绵薄之力。 取水许可和水资源费征收管理条例第2 7 条规定：依法取得取水权的单位或者个人通过调整产品和产 业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准， 可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政机关 部门制定。由此，转让的水资源必须是通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约的水资源 参见张穹，周英主编取水许可和水资源费征收管理条例释义 m 北京：水利水电出版社，2 0 0 6 6 3 2 第一章水权界定 第一章水权界定 纵观人类已有的资源配置方式，由自由交易组成的市场是最有效率的资源配 置方式，二十世纪以来世界经济的实践已经证明这一点。然而，市场是有前提的， 新制度经济学认为，权利界定是市场交易的基本前提，回这一主张是由该学派的 代表人物，诺贝尔经济学奖获得者科斯教授提出的。科斯认为，法律权利的界定 是市场交易的基本前提，但是产值最大化的终极结果与法院判决无关。 在此基 础上，科斯提出了著名的被称之为“科斯定理胗的论断：“在交易费用为零的情 况下，产权制度安排对资源配置没有什么影响。弦 换言之，在交易成本为零的世 界里，任何权利的初始界定对资源配置都没有影响，因为当事人能够通过私下的 交易谈判，达到对双方最优的合约( 合同) ，因为合约流转可以无成本地进行。回 然而，现实世界中，交易成本并非为零，而且还可能远远大于零。因此，科斯进 而指出：“如果我们从一个零交易费用的世界走向一个正交易费用的世界时，法 律制度在这个新世界中的至关重要性立刻呈现出来。个人拥有的权利，连同 他们的责任和特权，在很大程度上是由法律制度决定的。一 在正交易费用的世界 里，任何交易都是需要成本的，法律权利的界定对交易将产生重大影响。因此， 必须对产权做出清晰的界定，以使交易双方能够最大限度地节约成本。 由此，研究水权交易( 水权转让) 、水权转让合同必须以水权的清晰界定为 前提。水权的内涵清晰与否将决定水权转让的成本高低。 第一节水权的概念 什么是水权( w a t e rr i g h t s ) ? 学术界众说纷纭，莫衷一是。归而言之，可以 大略分为以下三种观点： 第一，多元说。该观点认为水权是一组权利束，包括水资源所有权、水资源 使用权、经营权等由所有权派生出来的其他权利的总和，这是最广义的水权概念。 美 科斯论生产的制度结构 m 盛洪，陈郁译校，上海：上海三联书店上海分店，1 9 9 4 7 3 同上。第7 3 页 同上，第1 5 1 页。 易宪容现代合约经济学导论 m 北京：中国社会科学出版社，1 9 9 7 3 0 4 美 科斯论生产的制度结构 m 盛洪，陈郁译校，上海：上海三联书店上海分店，1 9 9 4 3 6 1 3 水权转让合同研究 这种观点认为：“水权是指在水资源稀缺条件下人们有关水资源权利的总和( 包 括自己或他人受益或受损的权利) ，其最终可以归结为水资源的所有权、经营权 和使用权。回王利明教授认为，作为民事权利的水权，实际上是各种权利的集合， 其具体内容包括：水资源所有权、水资源使用权、对水资源的开发权和水资源利 用中形成的相邻权或地役权。圆 第二，二元说。该观点认为水权仅包括水资源所有权和使用权，这种观点为 较多学者所持。水利部部长汪恕诚先生便认为：所谓水权，“最简单的说法是水 资源的所有权和使用权。有的文章还把经营权写进去，我认为只有在有了使用权 的前提下，才能谈经营权，最主要的是所有权和使用权。一回 第三，一元说。该观点认为水权仅指权利人对水资源使用和收益的权利，而 不包括水资源所有权。这种观点多为民法学者所持。譬如，崔建远教授就认为： “水权是权利人依法对地表水( s u r f a c ew a t e r ) 与地下水( g r o u n dw a t e r ) 使用、收 益的权利 。裴丽萍教授也认为：“在水资源所有权由国家享有的前提下，水权 实质上就是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源 的使用或收益权。 以上三种观点基本上代表了目前学术界对水权概念的主要看法。其主要分歧 在于对水权内涵的界定不一致，或认为应该包括水资源所有权在内的所有权利之 和，或认为应仅指水资源使用、收益权。笔者以为，由于“水权 一词本身的语 义模糊性，立论者从不同角度概括其内涵均有其一定的合理性。但是，从立法角 度而言，为求法律体系的和谐，应采“一元说 为妥，即水权仅指权利人依法对 地表水与地下水资源使用或收益的权利。其理由如下： 其一，在现行水法明确规定水资源国家所有的情况下，水权不应包括水 资源所有权。新水法根据1 9 8 2 年颁布的中华人民共和国宪法( 第9 条) ， 并比照国际通行立法例，其第3 条明确规定：“水资源属于国家所有。水资源的 所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织 修建管理的水库中的水，归各该农村集体组织使用。 确立水资源国家所有权。 姜文来水权基本理论研究 e b o l h t t p ：l l w w w y r c c g o v c n h h j j z t y j s h u i q u a n l 0 h u n ，2 0 0 6 - 8 1 0 王利明物权法论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 7 7 5 汪恕诚水权和水市场谈实现水资源优化配置的经济手段 j 水电能源科学，2 1 ，( 1 ) ：! - 5 崔建远准物权研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 5 5 裴丽萍水资源市场配置法律问题研究一个以水资源利用为中心的水权制度构想 a 韩德培，主编 环境法论丛( 1 ) i t 北京：法律出版社，2 0 0 1 1 4 4 4 第一章水权界定 在此前提下，如果认为水权包括水资源所有权，那么很难解释水权人何以在利用 完水资源之后，这些水资源又复归国家所有比如，水力用水权、航运水权、竹 木流放水权等水权，水权人只是在一定的时段内利用该水资源，而不享有水资源 所有权。此外，从目的论的角度，学术界之所以广泛讨论水权问题，其目的在于 如何。物尽其用，使水资源能最大限度地发挥其作用，以建设资源节约型社会， 达成可持续发展的最终目的。因此水权应是由水资源所有权派生而出的权利，是 他物权。如果水权包括水资源所有权在内，而由于现行法律禁止水资源所有权的 转让，那么上述目的必然落空。水权存在的意义便值得怀疑。 其二，从民事权利体系而论，水权应是由水资源所有权派生出来的权利，其 位阶低于水资源所有权。体系是大陆法系的重要概念，体系化正是大陆法系区别 于英美法系的一个重要特征。所谓体系化主要是指按照概念的抽象程度之不同和 类型划分标准的不同，将法律概念和法律价值整合成一个有机的整体。体系化是 法学的任务之一，虽然饱受批评，咆是由于其对于法律规范的确定、法律的稳 定和安全具有重要价值，其仍然是各国立法所遵循的基本原则。“民事权利体系 问题尤为重要。民事权利( 传统的私权) 的种类很多，各种权利的性质千差万别， 我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统的体系。 在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。这是建立 民事权利体系的实益所在。 圆为此必须理清水权在民事权利体系中的位阶。“在 财产权体系中，水资源所有权的上位权利是财产所有权，再上位的概念是物权， 不会是水权，水权概念若有存在的必要，只能是水资源所有权的下位概念。 如 此才能符合“财产权一物权一用益物权一水权 的逻辑结构，符合民事权利的体 系。 其三，水权与经营权是不同范畴的两种权利，水权不应包括经营权。水权与 经营权的法律基础不同，水权由民法规范，而经营权则由：公司法、合伙企业 法等商法来规范。水权重在水权人的用水资格，主要规范水权人与非水权人之 间的法律关系及水权人与水行政机关的关系( 主要是水权许可关系) ，以前者为 卡尔拉伦茨指出：认为将所有法律事件均涵摄于体系之概念下，并因此属于法律所提供之规则下的理 想就可以达成了这是不可能的；体系中的最一般概念，其意义的空洞化极其严重 德 卡尔拉伦茨 法学方法论 m 陈爱娥译，北京：商务印书馆，2 0 0 3 3 3 0 - 3 3 2 谢怀拭论民事权利体系 j 法学研究，1 9 9 6 , ( 2 ) ：6 7 - 7 6 崔建远水权与民法理论及物权法典的制定 j 法学研究。2 0 0 2 。( 3 ) ：3 9 5 水权转让合同研究 主：经营权则重在权利人获得水权之后，如何对其享有水权的水资源进行营业的 问题，属于水权人的内部活动。易言之，“只有在有了使用权的前提下，才能谈 经营权 因此，水权不应包括经营权，水权是权利人行使水资源经营权的前提。 最后，从比较法的角度，世界上绝大部分国家均采一元论的立法模式。无论 是英美法系国家还是大陆法系国家，在水权概念上均采纳一元论的立法模式。美 国学者认为：水权是指权利人引取定量之水和存储定量之水的权利。圆俄罗斯 联邦水法第4 2 条也规定：“属于国家所有制范畴的水体，可以按照对水体的不 同使用目的、水源的数量及水体的生态状况等不同情况分别给予一些公民或法人 以长期或短期的使用权。 在日本学说与判例中，有认为水权系属债权，亦有认 为系属物权，更有认为系属具有“地役权作用之权利。但多数之见解则认为系 属物权， 是对水使用的权利，而非对水所有的权利。我国台湾地区“水利法 第1 5 条明确规定：“本法所称水权，谓依法对地面水或地下水取得使用或收益的 权利。 由此可见，国际上的通例是将水权界定为一种他物权，不含有水资源所 有权。因此，我国应当遵循国际通行做法，采纳一元论的观点，以与世界接轨， 便利交流。 由此，笔者认为水权是权利人依法对地表水和地下水资源使用和收益的权 利，它由水资源所有权派生而出。那么水权的性质如何呢? 第二节水权的性质 水权的客体系水资源，所谓水资源，根据1 9 8 8 年联合国教科文组织 ( 切呵e s c o ) 和世界气象组织( w m o ) 所下的权威定义，“作为水资源的水应当 是可供利用或有可能被利用，具有足够数量和可用质量，并可满足某地对水的需 求而能长期适当地供应的水源 。固水资源是经济社会中最基本的生存性、发展性 和战略性资源，是人们得以进行生活、生产以及其他多项社会活动所不可或缺的 物质基础，是维系生态系统平衡的重要条件。因此，水资源关系社会公共利益重 大，各国均将其纳入行政法规范的范畴，水法不仅规范水资源的利用，而且更多 汪恕诚水权和水市场谈实现水资源优化配置的经济手段 j 水电能源科学，2 0 0 l 。( 1 ) ：1 - 5 同上，第3 8 页 日 我妻荣民法讲义i i m 岩波书店，昭和三十七年，2 4 转引自朱柏松，水权之理论与实务( 上) a 台 大法学论丛 c ，台北：国立台湾大学法律系，1 9 9 6 ( 2 ) ：2 7 0 蔡守秋，主编环境资源法教程 m 北京：高等教育出版社，2 0 0 4 2 7 7 6 第一章水权界定 地规范水资源的管理，包括水土保持、防洪、航运、灌溉、水污染防治、水文监 测、流域内部及流域之间水量分配、生态环境保护等有关行政管理方面的内容。 由此产生水资源系属私权还是公权的争论若系属私权，是物权还是其他权利? 为此，有必要进一步界定水权的性质。 一、水权是具有公权性质的私权 公法与私法的划分是大陆法系的传统，自罗马法以来便已有之。私法“以个 人与个人之间的平等和自决( 私法自治) 为基础，规定个人与个人之间的关系”： 与私法相对，公法“规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的 成员之间的关系以及这些团体的组织结构一。但是公法与私法的划分不是绝对 的，也并没有一条可以截然地将法律二分的标准，私法之中可能存在公法规范， 比如民法通则中便有此类规范，公法之中也可能存在私法规范，譬如我们当 下所讨论的水法等自然资源法便有诸多的私法规范。因此，“那种认为所有 法律都只能要么是公法要么是私法，而别无他属的看法是没有逻辑依据的。一回故 而，我们在判断水权的属性时不能以其产生的法律是公法抑或私法来决定其系属 公权还是私权。正确的做法应该是具体分析其权利属性。 各国学说与判例有从水权取得的特别程序分析认为水权系属公权，如日本的 美浓部博士及其他某些公法学者，基于日本河川法第3 条的规定，水权的设定须 经行政特许厅的的特许，水权的客体为公用物，水权的移转须经行政厅的许可， 根据公益上的理由，可变更或消灭水权等理由，主张水权为公权。 也有学者认 为：“水权对水权人有私的经济利益，具有财产价值，其权利内容具有私权之性 质。其一表现在，用水顺序可从各标的权利人之协议，可说明水权权利之内容具 有私权之性质。其二表现在，因有限用水造成之损害，其补偿金额由双方协议定 之，协议不成，方由主管机关按损害情形核定补偿，故此权利内容之水之损害补 偿金额可经由双方协定之，可说明水权利之内容具有私权之性质。一笔者以为， 水权首先是私权，水权是权利人依法对水资源使用和收益的权利，水权人在法律 德 卡尔拉伦茨德国民法通论( 上册) m 邵建东，谢怀拭等译，北京：法律出版社，2 0 0 2 3 同上，第9 页 崔建远水权与民法理论及物权法典的制定 j 法学研究，2 0 0 2 。( 3 ) ：4 4 林柏璋台湾水权及其法律性质之探讨公水之特许使用 j 台湾水利，2 0 0 1 ，( 3 ) ：1 0 7 7 水权转让合同研究 规定的范围内可以自由处分水权，体现的是水权人的私的利益。其次由于水权客 体的特殊性，水权关系公共利益重大，水权的取得、行使受到诸多的限制，特别 是公法上的限制和干预，水权深深烙印着公权的属性。比如我国水法规定， 水权取得原则上实行取水许可制度( 第7 条、第4 8 条) ；在水权的行使方面，不 得损害公共利益和他人合法权益( 第2 8 条) ，省、自治区、直辖市人民政府有权 划定地下水禁止开采或者限制开采区( 第3 6 条) 等等：在水权终止方面，未按 照批准的取水许可规定条件取水的，情节严重的，可被吊销取水许可证。正是在 此意义上，更多的学者认为水权是具有公权属性的私权。史尚宽先生认为，“水 权为跨公私法之独特权利 。日本金泽良雄教授认为，水权为私权与公权混合的 权利。东京高等裁判所采纳了这一观点。 由此，笔者认为水权是具有公权属性 的私权。 二、水权是准物权 水权在性质上系属私权，然而究系何种私权? 此问题关系水权在私法体系中 的位置，关系物权法体系设计，实有研究必要。我国立法与学说均将水资源、矿 产资源、渔业资源等自然资源作为一类客体，其所有权归国家享有，而自然人、 法人等民事主体享有使用、收益等权利，其取得或基于行政特许，或基于惯例。 对于这类权利其性质如何学界历来有不同观点，在物权法起草过程中，这种差异 显得淋漓尽致。 部分学者主张采纳“用益物权说”，他们认为，自然资源属于国家所有，在 国家所有制下，任何个人或组织均不得对其享有所有权，这是物权法定、“一物 一权 的要求，因此其他主体对国家所有的资源的占有、使用、收益、处分都不 是基于所有权，只能是用益物权固譬如，裴丽萍教授主张“水权实质上就是水 资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益 权。在性质上将水权界定为用益物权为宜 。 史尚宽先生亦认为水权为用益 史尚宽物权法论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 9 3 日 圆部敏，田中二郎，金泽良雄交通信法土地法水法 m 有斐阁，1 9 6 8 8 4 转引自崔建远水权与民 法理论及物权法典的制定 j 法学研究，2 0 0 2 。( 3 ) ：4 5 同上，第4 5 页。 吕忠梅“绿色”物权的法定化 j 法学，2 0 0 4 ，( 1 2 ) ：9 1 9 3 裴丽萍水资源市场配置法律问题研究一个以水资源利用为中心的水权制度构想 a 韩德培。主编 环境法论丛( 1 ) e c 北京：法律出版社。2 0 0 1 1 4 4 8 第一章水权界定 物权。 大部分学者主张采纳“准物权说一( 有些学者称之为“特别法上的物权”) 譬如崔建远教授认为矿业权、水权、渔业权、狩猎权等权利属于准物权，准物权 仍然属于物权范畴，在矿业法、水法、渔业法、狩猎法等特别法没有相应规定时， 仍应适用物权法乃至民法的规定嘴些学者采用。特别法上的物权一一词，笔 者以为二者并无实质差别，在此不赘述。 还有学者主张“特许物权说一王利明教授认为，在我国所谓特别法上的用 益物权，也称特许物权或特种物权，它是指民事主体依法定程序，经有关行政机 关许可后而享有的对自然资源进行占有、使用、收益和处分的权利国 笔者倾向于“准物权说一首先，“用益物权说一并不能很好地解释实践中出 现的问题。众所周知，自然资源的利用，可以分为消耗性利用和非消耗性利用 以水权为例，按是否消耗掉水体为标准，水权可以分为消耗性用水权与非消耗性 用水权，前者是指从个水源( 如河流、湖泊、地下水流域等) 引水而未将水回 流或回流后不能用于其他用途的权利；后者则是指包括水力用水权、蓄水权、航 运水权、水质控制权及其他用水目的的河道内用水权。从定义中可知，消耗性用 水权实际上是将水体完全从物理上消灭或者等同于物理上灭失( 不能再利用) ， 那么何来“用益一呢? 如果以“用益物权说 来解释，则难以得到圆满的答案。 因为设立用益物权的目的在于对他人之物的反复使用和收益，换言之，用益物权 的设立是建立在非消耗物之上的。由此可见，“用益物权说 只能适用于非消耗 性自然资源的利用。 其次，“特许物权说 亦不足采。特许物权强调水权、矿业权、渔业权等是 经过行政特别许可而生的，但实际上并非完全如此。以水权为例，在日本，其河 川法规定了两种河川水权，一种为许可水权，一种为惯例水权，前者需要河川管 理者的特许才能取得，而后者则是历史上形成的取水权，并不需要经过特许。回英 美法系国家也存在所谓“河岸权原则一( r i p a r i a nd o c t r i n e ) ，规定水权属于沿 岸的土地所有者，并且依附于土地，当土地所有权发生转移时，水权也随之转 史尚宽物权法论 m 台北：荣泰印书馆股份有限公司，i 9 7 9 1 3 - 1 5 崔建远准物权研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 4 - 2 8 ：另见王泽鉴民法物权( 第一册) m 台北：三民 书局，1 9 9 2 6 ：谢在全民法物权论( 上册) m 北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 5 2 ：张俊浩民法学原理( 上 册) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 3 9 7 王利明，主编民法学 m 上海：复旦大学出版社，2 0 0 4 3 5 7 日 片冈直树日本的河川水权、用水顺序及水环境保护简述 j 水利经济，2 0 0 5 ，2 3 “) ：8 9 水权转让合同研究 移。此外，特许物权过于凸显水权的公权色彩，模糊其私权属性。因此，笔者 亦不赞同“特许物权说 。 笔者认为“准物权说不存在上述二说的缺点所谓准物权，根据通说，系 指采矿权、渔业权、水权等特别法上规定的权利。准物权之所以冠之以“准 字，并非否认其物权属性，而是因为采矿权、渔业权、水权等具有不同于民法典 物权篇所规定的典型物权的特性，它们或者客体具有不确定性( 而传统物权法要 求客体必须特定) ，或者不具有排他性，或者不具有追及力等，难以安排在物权 法典中，与传统物权形成和谐的体系。但是，不可否认的是这类权利与传统物权 存在共性，并且共性大于个性。譬如，采矿权、渔业权、水权等权利均具有绝对 性，均实行物权法定主义，均具有对抗效力等等。因此，立法上通常将这类权利 通过特别法予以确立，但是并不能就此否认其物权属性。 第三节水权的特征 与传统物权相比，水权具有如下特征： 一、水权客体具有不确定性 水权客体为水资源，包括地表水( 河流、湖泊、湿地、水库等水) 和地下水， 但不包括海水，后者由海洋法等法律调整，不是水权的客体。同时，作为水权客 体的水，还必须是可利用的水，无法利用的水资源不是水权的客体。水权客体具 有不确定性，所谓“兵无常法，水无常形 ，在水权人行使水权之前，其客体与 水资源所有权客体混在一起，难以分开，处于不确定的状态。且绝大部分水资源 是流动的，不同时段的水在水质、水量上是不同的，即西方谚语所谓：人不能两 次踏进同一条河。水权客体的这种不确定性与传统民法形成鲜明对比。传统民法 理论基于物权系权利人支配特定物的权利，如果客体不确定，权利人就无从支配， 因而要求，物权客体必须是特定的。 水权客体的不确定性决定了水权客体的其 他属性。 雷玉桃国外水权制度的演进与中国水权制度创新 j 世界农业，2 0 0 6 ，( 1 ) ：3 6 谢在全民法物权论( 上册) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 5 2 日 田山辉明物权法 m 陆庆胜译。北京：法律出版社，2 0 0 1 9 1 0 第一章水权界定 ：、水权不具有排他性 由于水权的客体具有不确定性，常常只有在权利人行使水权时才能确定，在 此之前，水权的客体与水资源所有权的客体是混为一体的，这在客观上导致水权 人实际上并不占有水资源，同一水资源上容许存在多个水权，此即水权的无排他 性这与传统物权法上的所有权、用益物权具有排他性的特征不同。举例言之， 在同一流域之上，可能同时并存航运水权、竹木流放权、汲水权、引水权等多个水 权，它们在通常情况下并不冲突，互不干涉。因此，美国联邦最高法院曾谓：具有 排他性( t ob ea b s o l u t ea g a i n s tn i lt h ew o r l d ) 的财产权稀少，水权不在其中。然而 在水资源稀缺的情况下，因为用水目的的不同，各种水权的优先次序是不同的， 如果将其理解为水权的排他性的话，那么它可能就是水权无排他性的例外，对此 下文将详述。 三、水权具有优先性 物权具有优先于债权的效力，当各种不同类型的物权并存时，在其实现时亦 存在优先次序，比如用益物权优先于所有权，费用性担保物权优先于融资性担保 物权等。水权是准物权，本质上亦属物权，因此也具有优先于债权而实现的效力。 这是水权与其他物权的共同特点。水权的优先性还具有特殊性，体现在下述两个 方面：一是在水权与其他物权之间，水权具有优先性。比如我国水法第3 l 条和第4 3 条明确规定，在一定条件下水权优先于矿业权；同法第3 7 条还规定水 权具有优先于建设用地使用权的效力等等。二是在各种不同类型水权并存于同一 水资源之上的场合，原则上以先取得水权者优先实现其水权。但是当用水目的不 同时，应当按照法定优先次序来确定其顺位。如我国台湾地区“水利法 规定按 下列次序确定水权的先后顺序：家用及公共用水，农业用水，水利用水，工业用 水，水运，其他用途( 台“水利法第1 8 条第l 项) 我国水法也有类似规 定，其第2 l 条第l 款规定：“开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用 水，并兼顾农业工业、生态环境用水以及航运等需要。一 u n i t e ds t a t e svw i l l o w r i v e r p o w e r c o 。3 2 4u s4 9 9 ，5 1 0 ( 1 9 4 5 ) 转引自崔建远准物权研究 m 北京：法 律出版社，2 0 0 3 2 6 6 1 1 水权转让合同研究 四、水权因不行使而消灭 在传统民法中，物权与债权的区别之一即在于债权因诉讼时效而消灭，物权 则不适用诉讼时效，物权的存续与否与权利人是否行使关系不大，除非该物权被 他人依取得时效而取得。水权则与此不同，水权人不行使水权，可能导致其水权 的消灭。按照美国西部的科罗拉多等州的立法，在先占用原则下，奉行“用水则 有水权，反之则失水权 的原则，闲置的水权将被废止，水权人在一定期间内不 再享有水权。澳大利亚联邦西澳大利亚州的水权与灌溉法则规定，水与河 流委员会有权变更、中止或者吊销许可证，地表水特别许可证的被许可人如果不 遵守许可证条款，其许可证有可能被变更或吊销。我国新取水许可条例第 4 4 条也明确规定，连续停止取水满二年的，由原审批的水行政主管部门注销其 取水许可证。可见，水权因不行使而消灭系各国通行的立法例，其原因乃在于作 为水权客体的水资源的特殊性。 n e t m a n j a n e tc h i r o k a w a , k e i t h h o wg o o di s 黼o l dw a t e rr i g h t s j u n i v e r s i t yo fd e n v e r w a t e rl a wr e v i e w , 2 0 0 3 ，( 3 ) ：l o 1 2 第二章水权转让合同的概念与性质 第二章水权转让合同的概念与性质 水权的界定是水权转让的前提，上文通过对水权的概念、性质和特征的分析， 对水权进行了初步的界定水权转让合同是水权转让的主要方式，在明确水权之 后，必须对水权转让合同做出界定。 第一节水权转让合同的概念 在探讨水权转让合同之前，有必要先明确何谓水权转让( t r a n s f e ro fw a t e r r i g h t s ) 对此，学界存在不同观点。一种观点认为水权转让是指基于一定事由水 权脱离水权人而归他人享有的现象，这里的事由可以是行政行为，也可以是法律 的直接规定，还可以是水权转让合同。另一种观点则认为，水权转让是水权流 动的一种形式，是水权主体对自己权利的一种处分，这种观点认为广义上的水权 转让是指国有水资源使用权的流动，包括出让和转让两个方面，狭义的水权转让 则仅指水资源使用权的转让。所谓国有水资源使用权的出让，是指国家将国有水 资源的使用权在一定期限内出让给水资源使用者，由水资源使用者向国家支付水 资源使用权出让金；而国有水