（民商法学专业论文）论合同法的现代趋同——以欧洲合同法趋同进程为视角(1).pdf

论合同法的现代趋同1 以欧洲合同法趋同进程为视角 专业： 民商法学 研究方向：民商法 作者姓名：陆青 指导教师：戴永盛副教授 摘要 近一二十年来，2 在欧洲掀起了一场关于合同法以至于整个私法是否需要统 一( u n i f i c a t i o n ) 的论战。在这场“蒂博派”v s “萨维尼派”4 的论战中， 人们从不同的视角出发，思考和探讨这样一个根本问题：从保持各国合同法现状 到实现统一( 法典化) 之间，欧洲的合同法趋同进程到底能走多远? 当不少学者 为未来可能拥有一部统一欧洲民法典或欧洲合同法典而欢欣鼓舞，甚至热情致力 于此时，另一些学者则开始了更为深入的思考：合同法的统一是否欧洲经济政治 发展所必须，法典化是否真能带来欧洲合同法的统一，是否存在或能够实现一个 新的欧洲法律共同体( i u sc o m m u n e ) ? 在这一论战中，人们更多地把合同法的趋同与协调欧盟与各成员国关系，正 视欧洲各国的法律传统和文化差异，实现欧盟的政治和经济目标等联系在一起， t 本义之所以以趋同而非统一为题在于统一分为广义、狭义两种。广义的统一是指合同法的趋同。而狭 义的解释则指各国合同法役有差异，实现从原则到内容，从原则到制度的全然重合一致。参见傅强中国 市场的形成和中国台同法的统一，载现代法学，t 9 9 6 年第6 期，第5 7 页。笔者认为吾国的台同法难 以真正抹去各种差异。详见后文。 2 对此无法追溯确切的起源时问。通说认为到上世纪8 0 9 0 年代才真正形成为一项欧洲范围的私法融合 廷动。m a r t i j nwh e s s e l i n k 。t h ep 0 1 i t i c so fae u r o p e a nc i v i lc o d e ，e u r o p e a n1 删 ， j o u r n a l y 0 1 1 0 ，n o6 ，n o y2 0 0 4 ，p6 8 5 j1 8 1 4 年在德国，就是否制定一部德国民法鲍，蒂博和萨维尼展开丁激烈的沦战，尽管当前的法律现状 与近2 0 0 年前有很大的不同，但就是否进行法典这个问题上，当前的许多争议与1 8 1 4 年的午论极为相似之 处。斟此0 l el * a n d o 将邵些支持制定峨洲民法典的称作“蒂博派”、相反则称为“萨维尼派”。s e eo el a a d o ， s o m ef e a t u r e so ft h el a wo fc o n t r a c ti nt h et b i r dm i l l e n n i u mp 3 5 9 ( h t t p f r o n t p a g ec bs _ d k l a w c o m m i s s i o i l o n e u r o p e a n c o n t r a c t l a w 1 l t e r a t u r e l a n d o ld o c ) 这为趋同进程披上了一件具有“欧洲”商标的外衣。但是，这“欧洲特色”并 不妨碍我们思考一个超越欧洲范围之外的更大命题合同法的现代趋同。现代 经济的日益纵深发展，不仅需要合同法规则突破地理空间上的限制，更要求合同 法能够为这种经济发展设计一定的行为框架。在这种背景下，当前各国的合同法 体现出了许多区别于崇尚自由意志的传统法的现代特色。例如，从诚信原则衍生 出大量的默示义务，通过指令或特别法的形式制定保护消费者利益的特别规定。 因此，从表面上看，合同法的统一进程表现为各国合同法的趋同甚至同一，而其 本质9 1 i j 在于如何革新各国传统的合同法，如何满足新的现代发展需要。实际上， 正是由于各成员国合同法、欧盟相关指令等制定时间和发展水平上的不均衡，使 得欧洲合同法的趋同并不是简单地通过比较两国或多国的合同法规则，移植或寻 求共性即可，而需要在文化、理念、法律技术上寻求新的平衡。 今天，当我们以“外人”的眼光看待这样一场轰轰烈烈的欧洲合同法趋i 司 运动时，我们需要一种置身其中的使命感。尽管中国在1 9 9 9 年通过颁布现行合 同法，实现了在一国范围内合同法的统一。但地理领域内的制度统一并不意味 着真正实现了合同法的现代趋同。随着国际经济交往的日益频繁，随着实践中种 种新的问题的产生，随着此起彼伏的民法典制定呼声，如何借鉴欧洲合同法的历 史经验，应对现代社会发展的需要，在更新当代合同法的同时保持趋l 司，将是我 们需要认真思考的现实的问题。 本文写作思路是：第一章以欧洲合同法的趋同进程为视角，从欧洲合同法趋 同的时代演进出发，分析欧洲从古罗马、中世纪到现代合同法国际化趋同的历史 也即合同法趋同的可能性。第二章从经济、政治和法律三个角度，分析欧洲内部 范围合同法的共同体需求，也即合同法趋同的必要性，并指出需求程度影响和制 约欧洲合同法的趋同方式选择。在此基础之上，第三章笔者指出在理论上，趋同 的本质难题在于如何革新各国传统的合同法，适应新的现代发展需要，具体包括 文化、理念、法律技术三个层面：第四章笔者介绍当前欧洲内部学术层面、欧盟 法崖面的种种合同法趋同( 包括统一) 实践，并进步分析发展走向。第五章思 考了其对中国的合同法现代趋同的借鉴意义。 关键词：合同法现代趋同欧洲 a b s t r a c t d u r i n gt h el a s to n eo rt w od e c a d e s ，t h e r ei sad e b a t ea b o u tw h e t h e r c o n t r a c t1 a w ，e v e np r i v a t el a wn e e db eu n i f i e di ne u r o p e i nt h i st i b a u l v s s a v a n id e b a t e ，p e o p l ea r e t h i n k i n g a n dt a l k i n ga b o u ts u c hn f u n d a m e n t a lp r o b l e m ：f r o mm a i n t a i n i n gt h es t a t u sq u oo fc o n t r a c tl a wi n e u r o p e a nc o u n t r i e st oa c h i e y i n gu n i f i c a t i o n ( c o d i f i c a t i o n ) h o wf a rw i l l b et h eh a r m o n i z a t i o no fe u r o p e a nc o n t r a c t1 a wp r o g r e s s ? w h i l e s o m e r e s e a r c h e r sc o m m i tt h e m s e l v e st oh a v i n ga n dd e s i g n i n ga nu n i f i e de u r o p e a n c i v i lc o d eo ra ne u r o p e a nc o n t r a c tl a wc o d e ，s o m eo t h e r sh a v eb e e nt h i n k i n g d e e p l ya b o u tt h ef o l l o w i n gq u e s t i o n s ：w h e t h e rau n i f o r mc o n t r a ccl a wf o r e u r o p es h o u l db en e c e s s a r yf o rt h ed e v e l o p m e n to fe u r o p e a np o l i t i c sa n d e c o n o m i c ，w h e t h e rc o d i f i c a t i o nr e a l l yc a nb r i n ga b o u ta nu n i f i e de u r o p e a n c o n t r a c t1 a w ，i st h e r er e a l l yan e we u r o p e a ni u sc o m m u n e ? i nt h i sd e b a t e ，p e o p l ea l w a y sr e l a t et h eh a r m o n i z a t i o no fc o n t r a c t 1 a wt ot h eh a r m o n i z i n go f e ua n dn a t i o n a l c o u n t r i e s ，e n v i s a g i n gt h e d i f f e r e n c eo fl e g a lt r a d i t i o n sa n dc u l t u r e sa m o n gn a t i o n a i c o u n t r i e s ， r e a l i z i n gt h ep o l i t i c sa n de c o n o m i cg o a lso fe u t h isd i s c u s s i o nh a sb e e n c h a r a c t e r i z e db yi t se u r o p e a nc h a r a c t e r b u ts u c hae u r o p e a nc h a r a c t e r d o e s n tk e e pu sf r o mt h i n k i n gal a r g e r p r o p o s i t i o n t h em o d e r n h a r m o n i z a t i o no fc o n t r a c t1 a w w i t ht h ed e p t hd e v e l o p m e n to fm o d e r n e c o n o m y ，c o n t r a c ti a wn o to n l yn e e dt ob r e a kt h r o u g hr e s t r i c t so f g e o g r a p h y ，b u ta l g o n e e dt od e s i g nc e r t a i na c t i o nf r a m ef o rs u c ha d e v e l o p m e n t u n d e rs u c has i t u a t i o n ，c u r r e n t l yn a t i o n a lc o n t r a c tl a w s e m b o d ym a n ym o d e r nc h a r a c t e r sw h i c ha r ed i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a ll a w t h a tu p h o l d sf r e ew i l l f o re x a m p l e ，m a n yd e f a u l tr u l e sa r ed e r i v e df r o m g o o df a i t h ，e s p e c i a ll yr e g u l a r i o n sp r o t e c t i n gf o rc o n s u m e r s i n t e r e s t 3 t h r o u g hd i r e c t i o n sa n ds p e c i a lr u l e s t h e r e f o r e ，a p p a r e n t l y ，t h eu n i t e p r o g r e s so fc o n t r a c tl a wi se m b o d i e db yt h eu n i f i c a t i o na n dh a r m o n i z a t i o n o fn a t i o n a lc o n t r a c tl a w s ，b u tt h ee s s e n c eo fs u c hap r o g r e s si sh o wt o r e f o r mt r a d i t i o n a ln a t i o n a lc o n t r a c t1 a wt om e e tt h en e e d so fm o d e r n d e v e l o p m e n t a c t u a l l y ，j u s tb e c a u s eo ft h ed i s p r o p o r t i o no fe n a c tt i m e a n dd e v e l o p m e n tl e v e lo fn a t i o n a lc o n t r a c tl a wa n dd i r e c t i o n s ，t h e h a r m o n i z a t i o no fc o n t r a c ti a wd o e s n td e p e n do nc o m p a r i n gn a t i o n a l c o n t r a c tl a w s ，t r a n s p l a n t i n gt h e mo rs e e k i n gc o m m o n n e s s ，b u tt os e e kn e w b a l a n c e so nc u l t u r e ，i d e a ，l e g a lt e c h n o l o g y t o d a y ，w h i l ew ea r el o o k i n ga ts u c hav i g o r o u sp r o g r e s sf r o ma l i e n v i s i o n ，w en e e daf e e l i n go fl i a b i i i t y a l t h o u g hc h i n ae n a c t e dc o n t r a c t 1 a wi n1 9 9 9 ，a n dr e a l i z e dn a t i o n a lu n i f i c a t i o no fc o n t r a c ti a w ，t h e u n i f i c a t i o no fr u l e si nt h eg e o g r a p h ys e n s ed o e s n tm e a nr e a l i z i n gm o d e r n h a r m o n i z a t i o no fc o n t r a c tl a w a 1 0 n gw i t ht h ef r e q u e n c yo fi n t e r n a t i o n a l e c o n o m i ct r a d e s ，w i t ht h en e wp r o b l e m sc o m ef r o ml e g a lp r a c t i c e ，w i t ht h e s t r o n gv o i c eo fe n a c t i n gac i v i lc o d e ，t h e r ei sap r a c t i c a lp r o b l e mw h i c h n e e dt ob et h o u g h to v e rc a r e f u l l y ：h o wt om a k er e f e r e n c et oh i s t o r i c a l e x p e r i o n c eo fe u r o p e a nc o n t r a c t1 a w ，a n dm e e tt h en e e d so fm o d e r ns o c i a l d e v e l o p m e n t ，u p d a t et h ec o n t e m p o r a r yc o n t r a c tl a ww h il em a i n t a i n i n gt h e h a r m o n i z a t i o n t h i sp a p e rw i1 1f i r s td i s c u s s e st h eh a r m o n i z a t i o np r o g r e s so f e u r o p e a nc o n t r a c t1 a w ，p o i n t o u t t h e p o s s i b i li t yo fc o n t r a c t h a r m o n i z a t i o nb ya n a l y z i n gt h eh a r m o n i z a t i o nc o n t r a c tl a we v o l v e m e n t h i s t o r y o fa n c i e n tr o m e t i m e ， m i d d l e a g e s ， a n dm o d e r n i n t e r n a t i o n a l i z a t i o n i ns e c t i o n2o ft h ep a p e r ，a n a l y s e st h ec o m m u n i t y r e q u i r e m e n to fc o n t r a c tl a wi ne u r o p e - - t h ei n e v i t a b i l i t yo fh a r m o n i z i n g c o n t r a c ti a wf r o me c o n o m i c a l ，p o l i t i e a la n dl e g a ls e n s e ，a l s op o i n t so u t t h ee x t e n to fd e m a n di n f e c t sa n dr e s t r i c t st h ew a yo fh a r t n o n i z a t i o no f e u r o p e a n c o n t r a c t1 a w t h e n ，i ns e c t i o n 3 ，i t i sp o i n t e do u tt h a t 4 t h e o r e t i c a l l y ，t h eb a s i cp r o b l e mi sh o wt or e f o r mt r a d i t i o n a lc o n t r a c t l a wt om e e tt h en e e d so fm o d e r nd e v e l o p m e n t ，i n c l u d i n gt h r e ea s p e c t s ： c u l t u r e ，i d e aa n dl e g a lt e c h n o l o g y s e c t i o n4i n t r o d u c e sc u r r e n t h a r m o n i z a t i o np r a c t i c e si ne u r o p ef r o ms c i e n c el e v e la n de u r o p e a ni a w l e v e la n ds e e k st of i n do u tt h ed e v e l o p m e n tt e n d e n c y i ns e c t i o n5 ，1w i l l i n v e s t i g a t ew h e t h e rs u c had r o g r e s sh a sa n yr e f e r e n c em e a n i n gt ot h e p r e s e n ts t a t eo fa f f a i r si nc h i n e s ec o n t r a c ti a w k e yw o r d s ：c o n t r a c tl a w m o d e r nh a r m o n i z a t i o n e u r o p e 5 第一章欧洲合同法趋同的时代演进 法律趋同，是指不同国家的法律，随着社会共同需要的发展，在国际交往日 益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于协调、接近甚至一致的现 象。4 当前，在欧洲大陆寻求新的法律共同体的时代背景下，合同法首当其冲成 为这种法律趋同的试验品。而这种合同法趋同之所以可能，首先必须从各国合同 法的时代演进中寻求答案。 第一节古罗马时代的合同法趋同 合同法的趋同现象最早产生于古罗马时代。确切的说，这种法律趋同并不仅 仅局限于合同法，而是涉及罗马法的各个方面。 罗马法是自公元前6 世纪罗马奴隶制国家建立至东岁马帝国灭亡时期法律 制度的总称。但法律趋同的到来却是在罗马法的繁盛时期，即从共和国后期到帝 国初期( 公元前3 世纪到前3 9 年) 。随着罗马的武力扩张，罗马一跃成为跨越欧 亚非三洲的大帝国。大大发展了的社会经济条件使传统市民法的弱点逐渐暴露出 来，即其封闭性与保守性己不适应社会生活的需要，新的经济关系要求拒不承认 与岁马人发生贸易往来的其他民族的合法权益，并给予罗马的外国人必要的司法 保护。5 这推动了罗马法最终形成了万民法体系。万民法是“所有国家共同的法 律”，是罗马的“国际法”，它以市民法为基础，参照地中海沿岸各国的商事习惯 法而制定，目的是用以调整罗马统治区域内全体人民的社会法律关系，它是罗马 法发展至4 较高阶段的产物。6 而到了罗马法的完备时期( 公元3 世纪公元6 世 纪) ，也即罗马法典的编纂时期，经由国法大全而法律发展走向顶峰。显然， 4 李双元：中国法律趋同化问题之研究载武汉大学学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 4 年辩3 期。转引 自刘益灯、万先远：法律趋问：法制现代化f i 勺必然选择，我浙江社会科学2 0 0 0 j 二筇3 l j 筇4 7 页。 j 刘盖灯、万先远：法律趋同：法制现代化的必然选择。载浙江社会f ： 学，2 0 0 0f i 二第3 期菊4 7 页。 6 牟1 ：；笠谈古代罗马法的肜成与芨腱戴西藏民族学院学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 4 年5 月，第 6 6 贞。 8 这样种法律趋同借助于武力权威的推动，但不可否认的是，这过程中并存着 法学家理性主义和自然法观念的光芒，7 而后两者才是罗马法之所以经久不衰， 直至今日仍让人“顶礼膜拜”的原因。 从合同法的角度，罗马法不仅仅是欧洲合同法的“过去”，同时它也体现了 欧洲合同法传统的内在核心。作为各国合同法共同的源泉之一，一定程度上，罗 马法决定了欧洲合同法传统的形式和内容： 一方面，罗马法体现了一种全面系统的、抽象的、形式主义的理性思维，这 为后来的欧洲各国法典化奠定了深厚的基础。如法国民法典以法学阶梯 为蓝本，德国民法典以学说汇纂为模式，同时都采纳了罗马法的各种制 度、原则及概念、术语和方法；8 另一方面，罗马时代合同法的趋同是商品经济发展要求摒弃注重形式的繁琐 的交易程序，要求主体平等的产物。作为建立在简单商品生产基础之上的最完备 的法律体系，它对简单商品生产的一切重要关系如买卖、借贷等契约以及其财产 关系都有非常详细和明确的规定。9 而更为重要的是，罗马法对后世欧洲传统合 同法原则( 主要包括合同自由和诚信原则) 的影响。“一部罗马法史，可以说就 是一部契约自由思想由不成熟到比较成熟的生成史。”。”这种契约自由思想将私 法自治原则发挥到了极致，又适应了个人主义的要求，满足了后世各国自由经济 发展的需要。也正因为这，导致了从1 1 世纪开始的，以意大利为发源地，罗马 法在欧洲大陆上实现了全面的复兴。而诚信原则则随着合同法从近代走向现代， 从与合同自由的互补一端合同正义的角度，衍生出现代合同法的种种更新。 当然，需要指出的是，英国与欧洲大陆法系国家继承罗马法的程度不同。英 国没有走全面复兴罗马法的道路，但同样吸收了罗马法的实质精神，以及采撷了 罗马法的部分原则和制度。 7 关于岁马法篾腱中理性主义和自然法的作用可参见：谭建华自然法思恕与罗马洼的发展载云南 社会科学2 0 0 5 年第l 期：谭建华：罗马法发达的成因探析，载江话行政学院学报，2 0 0 5 年1 月 i ； ： 严存屯：自然法、万民法、1 吐界法西方法律全球化观念的历史渊溯探寻，载现代法学2 0 0 3 年6 刖缛正罩。 8 何勤毕主编：外围法制史。法律山峨社， 9 9 7 年皈，第u 页。 g 何勤 土编：外国法制史法律出版社1 9 9 7 年版，第1 0 l 页。 l o 鞯先榀蔷：契约文明：法制文明的源与流，上海人民出版社，1 9 9 9 年版，第9 s 页。 0 第二节中世纪的合同法趋同 中世纪，随着罗马法与教会法的冲突与融合，最终导致罗马法的复兴。而正 由于罗马法的复兴，带来了西欧现代法制包括合同法的确立。 公元1 2 世纪始，罗马法为时人所发掘、整理和研究，再现昔日的辉煌，史 称“罗马法复兴”。“随着罗马法国法大全真本在意大利被发现，以及城市 在一次崛起和商业的迅速发展对法律规则、知识的需求，欧洲掀起了一场学习、 讲授和传播罗马法的运动。最早始由意大利北部的波伦那大学，然后迅速传遍整 个欧洲，形成了一个欧洲法律共同体。此时西欧大陆的法律趋同，体现了一种法 律文化与法律制度的移植，不是一种简单的、生硬的混合或拼凑，而是一种有机 的融合，是日耳曼人认同了基督教所代表的罗马文化所包括的法律价值、法律文 化以及法律秩序，是日耳曼人自觉舍弃落后的文化部分，将符合社会发展的一部 分法律具体制度融进所接受的罗马法文化的结果。” 中世纪的欧洲合同法趋同在欧洲合同法的历史上无疑起到了承上启下的作 用。 一方面，延续和进化了罗马法。复兴时期的法学家们运用经院主义方法， 开始依据一般原则和概念对庞大的罗马法律规则网络予以系统化和协调化，同时 他们还迷恋罗马法的契约等各种法律制度和基本的术语体系。在继受罗马法规 范、制度的同时，复兴法学家通过结合罗马法与希腊哲学，对一般概念进行界定， 从而导致了一些新的合同法制度的产生。例如，罗马的法学家并没有提出一个关 于代理的般概念，而经过复兴法学家的加工整理，出现了崭新的代理制度、信 托委托制度等”。这种研究导致1 4 世纪在法国兴起了“罗马法学派”；嗣后在荷 兰出观以格老秀斯为代表的注重从人类理性出发研究罗马法的“理性法学派”： 在德国出现以萨维尼为代表的“历史法学派”，推动了整个欧洲的法学研究的繁 荣。”可以说，”后世的法典化仅仅是一种手段或工具，罗马法内在所蕴含的各 1 1 夏锦文，付建平：岁马法复必与西欧法制现代化，载比较法研究，2 0 0 3 年第2 期，第1 6 页。 1 2h o r o l djg e r m a n ，t a na n dr e v o l u t i o n ，h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s 1 9 8 3 ，p 2 0 4 转引自刘益灯、万先 远法律趋同：法制现代化的必然选择载浙江社会科学，2 0 0 0 年第3 鞘；f 54 8 页。 1 3 夏锦文、付建1 卜：岁马法复兴与西欧往制现代化载比较法研究，2 0 0 3 年第2 期，第1 9 页。 1 4 谢冬慧：罗马法的借鉴价值，载现代法学2 0 0 5 年lt i j ，第1 8 2 页。 1 5c h a r l ss h e r m a n ：现代世界的罗马法载橱振山主编：罗马睦c p 国洼与民法法典化中国政法 大学山版社，1 9 9 5 年版，筇4 7 页。 1 0 类价值及时代的热切需求才是罗马法复兴的真正理据；” 另一方面，引起了民法包括合同法的法典化运动。这场运动远不仅仅是采纳 一部法典本身。”法典化的特色在于：法典经过抽象化，原则上适用于所有私法 领域，并且每个规则都有特定的含义，规则与规则之间没有冲突，体现一种自我 圆足与自动生成的形式理性，也体现了法律逻辑和一国国民价值的统一。而其最 为实质的影响则是在一国范围内的私法的统一，并进而体现了一种统一的国家身 份( i d e n t i t y ) 。”因此，拿破仑自夸：“我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁 卢会摧毁这么多的胜利。但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的 民法典。”各国的法典直到今日仍然体现了旺盛的生命力，并且构成了当前欧 洲各国合同法的主体部分。2 。合同法在这种法典结构中，更多地被描绘成一套关 于人的意志的纯粹理论体系，它以意思自治为基点，认为国家只有在非常有限的 情况下，才主动对契约予以干预。 可见，中世纪的合同法趋同过后，欧洲各国各自走上了本国法典化或普通法 的发展道路。但尽管如此，由于前两次合同法趋同经历，为当前的欧洲合同法趋 同进程奠定了扎实的基础。 第三节欧洲现代合同法的国际化趋同 当前，欧洲各国合同法上的区别体现在包括合同形式、合同的存在和内容、 合同的效力、合同的解释、合同的履行和终止等各个领域。2 这种差别是如此之 大以至于任何一种具体描述都可能超出本文篇幅。2 2 在欧洲，趋同一词经常被一 1 6 刘运生著：民弦与人性，中国检察出版社，2 0 0 5 年版，第3 6 4 页。 l 7p r o f sf a b r i z 沁c a f a g g i j a c q u e sz i l l e t d ra a n e - e l i s a b e t hc o u r r i e r c o d e s c o n s t i t u t i o n s ， p r o c e s s e sa n dc r o s s i n f l u e n c e si nt h ee u r o p e a n u n o na n di t sm e m b e rs t a t e s ， c o n f e r e n c e c o l l o q u e 8 9o c t o b e r2 0 0 4 ，d 1 1 8 s t u d yg r o u 9o ns o c i a lj u s t i c ei ne u r o p e a np r l v a t el a w ，s o c i a lj u s t i c ei ne u r o p e a nc o n t r a c t l a w ：a n i f e s t o e u r o p e a nl a wj o u r n a l ，v o l _ l o ，n o6 ，n o v e m b e r2 0 0 4 p6 5 4 1 9 窑破仑法典，商务印书馆1 9 7 9 年版译者序第3 页。 2 0 法国民法典刚刚度过2 0 0 年的生日，而德国民法典经过债法的现代化修订再次焕发勃勃生机。再加 上2 0 世纪以来，许多欧洲国家出现了再法业化( r e c o d l f i c a t i o n ) 进程如意大利( 1 9 4 2 年) 、葡萄牙( 1 9 6 6 年) ，荷兰( 1 9 9 2 年) 。即使是普通法系的英国，也开始大规模的制定法改革。 2ld o m i i i l kk a l l w e i t t o w a r d sae u r o p e a nc o n t r a c tl a w ：f o rap r o s p e r o u sf u t u r eo fi n t e r n a t i o n a l t r a d ev i c t o r i au n l v e r s i t yo fw e l l i n g t o nl a wr e v i e w a u g u s l 2 0 0 4 p2 - 6 2 2 当然，其中的部分区别对商事交易来说显得并不重要。例如对商事活动来说往往都是存在约冈的，因此， 7 f 无约凶原则在这里显得并不重要。d o m i n i kk a l l w e i t t o w a r d sae u r o p e a nc o n t r a c t l a w ：f o ra 些比较法学者用来专指欧洲大陆法和普通法的趋同。2 3 实际上，即使是同样是大 陆法系的法国和德国，其合同法的规则存在着很大的差异。 但这样一种差异并没有阻碍欧洲各国寻求合同法趋同的努力。这并不仅仅是 欧盟的发展需要，而且是种国际潮流。无论是1 9 3 0 年的国际统一私法协会 ( u n i d r o i t ) 着手拟定的一项有关国际货物买卖统一法，1 9 6 4 年海牙会议正式通 过了国际货物买卖统一法公约和国际货物买卖合同成立统一法公约，还是 联合国国际贸易法委员会( u n c o t r a l ) 在上述两项公约基础上，1 9 8 8 年1 月l 目 正式生效的联合国国际货物销售合同公约n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no l l c o n t r a c tf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo f g o o d s ，简称c i s g ) ，2 41 9 9 4 年5 月，u n i d r o i t 理事会通过的国际商事合同通则 ( p r i n c i p l e so f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c t s 简称p t c c ) ，欧洲国家及其学者都扮演着重要的角色。 但需要注意的是，这种影响对各成员国的法律传统并没有带来太大的冲击。 首先，在适用范围上，这种趋同仅仅针对跨国交易，c i s g 更是仅仅针对货物销售。 再者存在冲突法规则、国际条约、当事人的特殊约定和选择等影响和改变这一国 合同法的适用。因此它们不能完全代替国内法。在欧盟的统一框架下，特别是在 欧盟法的推动下，欧洲合同法的趋同要求显然更高于此( 详见后文) 。但有一点并 不能否认，上述国际层面的趋同无疑影响着欧洲各国的合同法发展，并且还在继 续。同时它也是欧洲合同法趋同化进程的重要组成部分，与欧洲内部的合同法趋 同化进程是并行和互相推动的。 p r o s p e r o u sf u t u r eo fi n t e r n a t l o n a lt r a d e v i c t o r i au n i v e r s i t yo fw e l l i n g t o nl a wr e v i e w ，a u g u s t 2 0 0 4 ，p5 2 3 人陆法是指深受罗马法法律思维和法，德以及北欧法律传统影响的法律体系。普通法则指英国、威尔士 北爱尔兰的法律传统甚至包括爱尔兰共和国的法律体系。s j e fv a ne r p d i f f e r e n td e g r e e so fc o n v e r g e n c e ac o m p a r i s o no ft o r tl a w ( e x a m p l ef a i r c h i l dvg l e n h a v e af u n e r a ls e r v i c e s ) a n dp r o p e r t yl a w 。p 1 两大法系的合同法的差别体现在法律结构、法律推论术语、基本概念、分类和法律政策等。参见“m & r t i 扣 w h e s s e l i n k ( 2 0 0 1 ) 。t h ep r i n c i p l e s0 fe u r o p e a nc o n t r a c tl a w ：s o m ec h o i c e sm a d e b yt h el a n d o c o m m i s s i o n ”g i o b a lj u r i s tf r o n t i e r sv 0 1 1 ：n o1 ，a r t i c i e4 h t t p ：w wb e p r e s sc o m g j f r o n t i e r s v o l l i s s l a r t 4 ”。 2 4 在欧洲除了葡萄牙。英国，爱尔兰等外，大韶分国家都批准了c i s g 。但是，这并不意味着备国的买 耍合同已经完全融合丁困为c i s g 允许有保留。这就会导致下面这种状况：一个德国卖方与璇围买方的销 化合同受到c i s g 调整，而个英国卖方与德国囊方的销售合同受到英国台同法调整。u l r i c hm a g n u s ， h a m b u r g a c t i o np l a nf o rae u r o p e a nc o n t r a c tl a we u r o p e a nc o n t r a c tl a wa n dc i s g p3 ( h t t p e u r o p ae u i n t c o m m c o n s u m e r s c o n 5 一i n t s a f e s h o p f a i r b u s _ p r a c t c o n t l a w s t a k e h o l d e r s 5 3 5p d f ) 1 2 第二章欧洲合同法的趋同需求与方式选择 第一节目的分析欧洲合同法的趋同需求 “欧盟不是一个单一的政府，而是不同政府、文化、传统的统一体。它的法 律不仅要鼓励建立在共同价值基础之上的统一体，同时必须尊重这种多样性。” 2 5 要向“求同存异”，建构这种多样性基础之上的统一体，首先必须明白，欧洲 合同法的趋同需求有多深? 一、经济共同体 欧洲合同法趋同的直接动因是欧盟的积极推动。2 6 而欧盟的历史使命和职权 决定了这种合同法趋同需求更主要来自经济上的考虑。尽管欧盟正不断的逾越经 济共同体的边界，但它的中心目标长期是( 现在仍然是) 建立一个共同市场( 也 即所谓的内部市场) 。这一目标通过贯彻“基本自由”来实现。欧盟立法活动的 目的无疑在于趋同各成员国的法律以满足共同市场运行的需要，从而实践这一 “基本自由”，促进货物的生产和分配。2 7 对此，支持合同法统一的学者往往把各国合同法的差异看作是一种“新的非 关税壁垒”( n e wn o n t a r i f fb a r r i e r s ) 。2 8 从法经济学的角度，它的确可能带来跨国 2 5s t u d yg r o u po ns o c i a lj u s t i c ei ne u r o p e a np r i r a t el a w ，s o c i a lj u s t i c ei ne u r o p e a nc o n t r a c t l a wam a n i f e s t 0 ，e u r o p e a nl a wj o u r n a l ，v o l 1 0 ，n o6 n o v e m b e r2 0 0 4 p6 5 7 2 6 后文将介绍峨盟的一系列举措。 2 7t r e a t ye s t a b li s b i n gt h ee u r o p e a nc o m m u n i t y a sa m e n d e db ys u b s e q u e n tt r e a ti e s r o m e 2 5m a r c h 1 9 5 7 ，a r t i c i e 3 ，( h ) h t t p ：珊h r io r g d o c s r o e 5 7 p a r t lh t m i 其l = f l 第1 0 0 条规定“经委员会建议井 同欧洲议会及经济刺社会委见会协商后，理事会应以一致同意发出指令以使各成员囝对直接影哗j j 同市 场的建也取l 运行的法律、条例或行政法规趋_ 丁一致。 ” 2 8d o m i n i kk a l l w e i t 设计的一个案例能生动的展示这乖| l 差异造成的“非关税壁垒”：假垃一家英国的公司 想婴购买菜货物。它收到两份要约一份来自一家英国公司，一份来自一家德国公司。就这份英国的婴约 米说达成的合同受英国法的调整。根据英国合同法要约并没有约束力，在承诺之前该要约随时都可 以撒旧。而就这份德国要约根据罗马饥定的“特征陛履行说”受德国法调整。而根据德刚法筇1 4 5 条的 规定除非特昧情况，要约有约束力。这将会对跨国交易造成障碍。就这个英国婆约人而言，在要约被承 诺以前，它将还有其它的选择机会：同时，对作为受要约人的耶家英国公司来说，那份本睡| 要约并不受到 约束，而那份德国耍约在合理的期限内有约束力显然他舍先审查那份本国的耍约，而搁簧后一盼要约。 结果这个英国要约人卫u 能获得这份合同，l 司时它也将更快的获得对其要约的答复。再m 【二作为受要约八 的茛嗣公刊对适j h 德困法律的排斥，显然返m 份要约的地位井不同，将不利于实现欧洲市场上的公平竞 t 。d o m l l l i kk a l l w e l t t o w a r d sae u r o p e m lc o n t r a c tl a w ：f o rap r o s p e r o u sf u t u r eo fi n t e r n a t i o n a l 交易成本的提高：包括了解外国合同法的信息成本；额外的交易成本( 如制作满 足各国不同需求的格式文本) ；无法