【精品论文】 bot特许经营协议若干法律问题研究.pdf

山西财经大学 硕士学位论文 bot特许经营协议若干法律问题研究 姓名 卫志平 申请学位级别 硕士 专业 经济法 指导教师 刘晋叶 2009 03 30 3 摘要 b o t 是一种典型的私人融资基础设施项目建设投资方式 我国 b o t 实践已有 二十余年历史 可以说 b o t 方式在我国基础设施建设领域有着举足轻重的地位 在 b o t项目中 特许经营协议是其核心性的法律文件 对其进行研究具有完善 立法 指导实践的重要意义 本文从政府保证 政府监管 法律性质等方面对 b o t 特许经营协议中的法律问题进行了探讨 并提出相关立法建议 本文分为五个部分 第一部分 阐明了论文研究的背景 研究思路 研究 方法 对论文的总体框架和内容进行了说明 第二部分 分析了 b o t b o t 特许 经营协议的概念及 b o t的运行模式 第三部分 从 b o t特许经营协议的主要内 容出发 分析了政府保证和政府监管产生的原因和内容 指出政府保证条款的 实质是对基础设施经营收益权的保障 同时 政府监管应从政府普遍的法定监 管 对 b o t 项目的特殊法定监管和协议约定监管三个方面进行分类 第四部分 探讨了特许经营协议的法律性质这一核心问题 指出 b o t特许经营协议是属于 国内私法范畴的特殊民事合同 在对民事合同的论证中 首先 本文尝试性的 从政府职能理清的角度出发 分析了 b o t特许经营协议的标的是公共服务经营 的收益权 其次 根据政府保证和政府监管的性质 从两个方面论证了 b o t特 许经营协议的民事性 第五部分 首先 探讨了我国 b o t的立法模式 指出在 有关 b o t特许经营协议的立法中 应当遵守公共利益与私人投资者利益平衡 公平对待 适度监管 程序法定和意思自治相结合的四项立法原则 并对 b o t 特许经营协议的签订程序 合理界定政府保证的范围等十项问题提出具体的立 法建议 关键词 b o t 特许经营协议 政府保证 政府监管 法律性质 立法建议 4 abstract bot as a typical project financing form with which private companies invest in infrastructure construction projects has been practiced in china for more than 20 years actually bot plays an important role in china s infrastructure construction franchise agreement is the core legal document in bot projects which deserves much exploration and analysis in terms of legislation and law enforcement the thesis discusses legal issues over bot franchise agreements from many perspectives such as government assurance and supervision its legal nature etc and proposes several advice for legislation the thesis is divided into five parts chapters part i introduces the background framework and methodology of the thesis part ii probes into the concept of bot bot franchise agreement as well as the mechanism part iii analyses the major contents of bot franchise agreement and explains why and how government guarantee and supervision are involved in such agreements the thesis points out that the essence of government assurance clauses is to assure the private investors right to get returns through the operation of the facilities meanwhile it also points out that government supervision shall be divided into three types namely universal statutory supervision by the government the special statutory supervision of bot projects by the government and the contracted supervision which are stipulated in the agreement between the government and the investor part iv focuses on the legal nature of franchise agreement the thesis holds that bot is a special civil contract under china s civil law system through the analysis of the government s role in bot projects the thesis considers the contractual object of bot franchise agreements as the right to return over the operation of public facilities and analyses the civil nature of government supervision and assurances in such franchise agreements based on the above the thesis proposes that the disputes over franchise agreements shall not be settled simply as a civil dispute or an administrative dispute it is advised to empower the bot investor selection freedom in disputes settlement when civil liabilities and administrative liabilities are concurrent part v explores into the legislation issues based on the status of china s bot legislation in its recommendations it tries to strike into a balance over the conflicts of public and private interests promote non discriminatory treatment adequate supervision and advocate the combination of legal procedures and autonomy of will the thesis also proposes concrete legislative advice over 10 specific issues such as the contracting procedure of bot franchise the reasonable demarkation of government guarantee etc key words bot franchise agreements government assurance government supervision legal nature legislative advice 1 山西财经大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独立进行研究工作所取得 的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品成果 对本文的研究所做出重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本人完全意识到本申明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名 日期 年 月 日 2 山西财经大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保管 使用学位论文的规定 同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和 借阅 本人授权山西财经大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文 本学位论文属于保密 不保密 在 年解密后适用本授权书 请在以上方框内打 学位论文作者签名 指导教师签名 日期 年 月 日 日期 年 月 日 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 1 1 引言 1 1 研究背景和研究对象 b o t b u i l d 一 o p e r a t e 一 t r a n s f e r 即 建设 经营 移交 是私人投资参与基础设施建 设的一种方式 b o t 的概念最早由土耳其总理厄扎尔在 1 9 8 4 年提出 但其渊源可以追溯至 1 7 世纪英国领海公会灯塔建设 由于这种私人资本介入公共基础设施建设领域的投资方式 有 利于解决基础设施建设财政投入不足制约国民经济发展的问题 能够降低政府财政负担 提 高公共设施的产出效率 在 2 0世纪 8 0年代 这种方式被世界各国特别是广大发展中国家广 泛采用 我国 b o t 实践开始于 2 0 世纪 8 0 年代初 第一个类似 b o t 的项目是深圳沙角 b 电厂 此 后随着 b o t试点工作的逐步推进和国家放宽外资 民间资本准入领域政策的逐步实施 b o t 方式被广泛运用于能源 交通 市政公用设施等基础设施和基础产业 仅以城市污水处理为 例 据建设部统计 截止 2 0 0 8 年 5 月底 在全国建成并运营的 1 0 0 4 座污水处理厂中 有 3 5 3 座是以 b o t或 t o t方式建设和运营的 占到项目总量的 3 4 6 6 可以说 b o t方式正在我国 基础设施建设领域发挥着举足轻重的作用 在应对全球金融风波的今天 我国中央政府提出 4 万亿的经济刺激计划 仅据不完整的 测算 在该方案中涉及到交通等重大基础设施建设的投资达到 1 5万亿之巨 而其中尚不包 含地方政府的投资计划 在地方政府中 仅以山西省公路建设为例 2 0 0 8年开工建设的 b o t 高速公路项目即有 8 个之多 在 2 0 0 9 2 0 1 0 两个年度 山西省高速公路建设投资规模将达到 2 千亿 可以预期 随着我国经济刺激计划的逐步实施 基础设施建设规模的巨量扩张 b o t 投资方式将有更为广阔的应用前景 从我国 b o t实践来看 特许经营协议是私人资本获得基础设施经营权利的法律文件 从 法律角度而言 特许经营协议是整个 b o t 项目的法律基础 是规范 b o t 两个最重要的主体 政 府部门与私人投资者 之间权责的核心文件 其重要性不言而喻 从一定意义上讲 b o t投 关于 bot 的简写 有观点认为是指 build 一 own 一transfer 即建设 拥有 移交 本文认为 此种观点与 boot build own operate transfer 即建设 拥有 移交 有通用性 应以 boot 替代 对transfe 的含义 也有不同的翻译 有学者认为 其意译应为转让 本文参用通用含义 视为移交 蒋先玲 项目融资法律与实务 对外经济贸易出版社 2004 p48 数据沿用自我国污水处理 bot 项目市场报告 在 4 万亿的经济刺激计划中 包含社会资金和民间资本的投入 其中中央政府直接投入的为 1 18 万亿 数据沿用于山西省交通厅 2008 年工作报告 2000 亿的资金投入中包含社会资本和民间资本的投入 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 2 资方式在我国发展的过程实质上可以称为一种制度移植过程 与 b o t投资中涉及的项目投融 资 项目公司组织形式等法律障碍相比较 研究 b o t特许经营协议将如何与我国现行法律制 度相衔接 不仅仅是制度移植的核心问题 而且具有重要的理论和实践意义 基于此 本文将 b o t特许经营协议中的政府保证 政府监管 法律性质等内容作为研究 分析的主要对象 以期对 b o t 投资立法有所裨益 1 2 国内外研究综述 1 2 1 国外研究综述 1 b o t 的渊源可以追诉至三百余年之前 以美 法为例的发达国家 因其私人从事基 础设施建设已有长期的理论和实践基础 在现行法律之中即有 b o t 适用的空间 如美国的 b o t 投资方式规范在公共契约法的政府采购制度中 适用 公共合同法 而法国的 b o t 投资方式 兼容与公共事务委托经营理论 在以菲律宾 马来西亚 泰国为例的发展中国家 其大多以 专项立法的形式 已经完成 b o t投资法的立法过程 这些国家对 b o t的研究大都集中在风险 分析 融资方式等专项问题上 如扎德 z y a d e 等人提出了 b o t 风险评估的原始模型 研究规 避 b o t 风险的方法 2 b o t方式的运用也引起了国际组织的重视 联合国国际贸易法委员会在 2 0 0 0年通 过了 私人融资基础设施项目法律指南 以下简称 指南 2 0 0 3年通过了 私人融资 基础设施项目示范立法条文 以此来引导各国在 b o t 方式运用上建立一个统一法律框架 在 指南 中包含若干涉及 b o t 特许经营协议的立法建议和观点 值得我国研究借鉴 1 2 2 国内研究综述 1 我国目前没有专项 统一的 b o t 投资法 相关 b o t 法规散见于部门规章和地方法规 之中 其中原外经贸部 关于以 b o t 方式吸收外商投资有关问题的通知 以下简称 外经 贸部 通知 原国家计委 电力部 交通部 关于试办外商投资特许权项目审批管理有 关问题的通知 以下简称 三部委 通知 是对外商投资 b o t 项目的总则性规定 在行业 主管部门 建设部的 市政公用事业特许经营管理办法 交通部 经营性公路建设项目 投资人招标投标管理规定 专项适用于市政公用设施和公路交通领域的 b o t项目 上 述的四项部门规章构成我国 b o t 法规的主体部分 我国地方政府出台的 b o t 规定 大都 zayde tarekm changlu maan prototy pemodel for botrisk journal of management in engineering january 2000 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 3 依建设部规定基础 主要集中在市政公用事业领域 从我国立法现状上看 现有的 b o t 法规存在着立法层级低 权威性不够 法规之间不够协调 条文内容简陋与实践相脱节 等问题 2 b o t 方式对我国来说是一种舶来品 我国对其研究是从介绍其积极意义和运作机制 开始的 此后随着 b o t实践的推进 学界开始关注 b o t特许经营协议相关条款的法律障碍并 寻求解决方法 在 b o t研究的现阶段 学界研究重点开始演变为制度移植与我国现行立法相 衔接的核心问题 提出相关立法建议 但在现阶段 对 b o t特许经营协议性质究竟属于行政 合同或民事合同等法律基础问题仍存在较大的争议 总体而言 国内对 b o t的研究取得一定 的成果 主要表现在更新了投资观念和提供了可行性分析 但在理论层面研究较少 且有一 定的滞后性 这种研究现状 实质上也滞后了我国 b o t 的立法进程 1 3 研究思路 方法和内容 1 3 1 研究思路及方法 在对 b o t特许经营协议问题的研究中 本文力图在研究思路上体现 b o t制度移植这一特 性 尝试从 b o t特许经营协议的主要内容 政府保证和政府监管 为切入点进行研究 对政 府保证和政府监管进行分析的结果 在一定程度上成为本文观点 b o t特许经营协议属特殊 民事合同 的论据之一 在对 b o t特许经营协议相关问题进行论述的基础上 提出包含立法 模式选择 四项原则 十个具体问题在内的立法建议 在研究过程中本文采用了比较研究 实证分析 归纳演绎等法学分析方法 1 3 2 研究内容 本文的主要内容分为五部分 第一部分 引言 主要是阐明本文的研究背景 第二部分 b o t 投资方式概述及特许经营协议的概念 首先对 b o t 的法律概念加以界定 探讨了 b o t的法律特征和运作过程 其次 介绍了 b o t方式的法律核心 b o t 特许经营协议 的概念 并对其进行了初步的探讨 第三部分 b o t特许经营协议的主要内容 首先 对特许经营协议的内容进行了介绍 其次 对政府保证和政府监管这两项内容进行了逐项分析 提出了政府保证条款的实质是对 基础设施经营收益权的保障 而对于政府监管 又从政府一般的法定监管 政府对 b o t项目 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 4 的特殊法定监管和协议约定监管这三个方面进行了论述 第四部分 b o t特许经营协议的性质 在 b o t特许经营协议的性质分析中 首先分析了 b o t特许经营协议国内法属性 其次 介绍了我国对 b o t特许经营协议 行政合同论 民事 合同论和经济合同论的主要观点 此后 以 b o t特许经营协议的标的和协议主要内容的性质 分析结果为基础 得出 b o t 特许协议是特殊民事合同的结论 第五部分 我国 b o t特许经营协议的立法建议 首先从立法模式开始探讨 认为我国应 采用统一的 专项的立法模式 在有关 b o t特许经营协议的立法建议中 提出了公共利益与 私人投资者利益平衡 公平对待 适度监管 程序法定和意思自治相结合的四项立法原则 并对 b o t 特许经营协议的签订程序 合理界定政府保证范围等十项问题提出具体的立法建议 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 5 2 b o t 特许经营协议的含义分析 2 1 b o t 投资方式分析 2 1 1 b o t 的法律定义 b o t是私人融资基础设施建设的一种模式 是个包含有丰富内涵的一般性概念 各国的立 法实践和法学研究领域对 b o t的认识不尽相同 国际上至今尚未有一个公认的 b o t定义 理 论指导实践 研究 b o t的概念不仅是研究 b o t特许经营协议的基石 其从个体而言亦有指导 实践的现实意义 我国除三部委 通知 中曾对外商投资特许权项目做过界定外 相关法规并没有对 b o t 做出定义 而三部委 通知 中的表述只是一种运作程序的陈述 其并不能视为法律概念 对于 b o t的定义 我国国内学界有不同的观点 其中有代表性的是 国际工程承包说 融资租赁说 新型投融资方式说这三种观点 1 国际工程承包说 这种学说从 b o t的起源论述 认为 b o t是国际工程承揽的一种方式 是发展中国家财力 不足以支付建设费用时 由国际工程承揽商垫资建设 分期付款赎回的基础建设模式 2 融资租赁说 这种学说认为 b o t的目的实际上是融资 本质上是融资租赁 只不过租赁费用支付的 方式不同 3 新型投融资说 这种学说认为 b o t是一种直接投资 投资人取得直接的项目经营权和管理权 在 b o t 的融资过程中 采用的是有限追索权的项目贷款 与其他方式的不同之处在于基础设施所有 权要移交政府 其取得的是有限产权 不可否认 上述观点都各有道理 但都是从经济的角度定义 b o t 的概念 都未体现出 b o t 的核心是通过建设而取得国家基础设施的经营权这一重要特征 b o t的法律性质实际上是一 种基础设施经营权的取得方式 该通知第一条规定 本通知所称外商投资特许权项目 是指外商建设 运营 移交的基础设施项目 政府部门通过特许权协 议 在规定的时间内 将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司 由项目公司负责该项目的投融资 建设 运营和维 护 特许期满 项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门 杨松 bot 方式法律性质分析 武汉大学学报 1997 2 朱华政 王军 论 bot 方式 j 探索 1995 4 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 6 通过对以上观念的比较分析 本文更赞同联合国国际贸易法委员会对 b o t的定义 联合 国国际贸易法委员在其 立法指南 中认为 私人融资基础设施建设项目是 它涉及到由指 定的投资者承担义务 进行实际建造 修理和扩建工程 以换取因为该基础设施使用或其产 生的服务而向公众或某一公共当局收取价格的权利 立法指南 认为 b o t是指 如果订约 当局选择一个特许公司来筹资和建设一个基础设施或系统并给予该实体在一定期限内对其商 业运营的权利 在一定时期终了时将该设施再移交给订约当局 那么此种基础设施建设项目 就称为 b o t 项目 本文认为 与其他观点相比较 立法指南 的表述体现了 b o t 的核心特征 与我国三部 委 通知 的 定义 相比较 其权责表述更为明确 其将 建设 表述为与 经营 相对 应的义务 而非政府 授予 的 建设权 笔者以 立法指南 的定义为主体 综合 b o t的其他相关特征 将 b o t定义为 b o t方 式是指 私人投资者通过一定程序获得政府准许 自行筹资 建设基础设施 以获得对该基 础设施在一定期限内进行商业运营的权利 在经营期结束后将该基础设施无偿移交给政府机 构的一种投资方式 这种定义反映出 b o t最核心的法律特征是基础设施特许经营权的取得 有利于表现 b o t 方式的正确内涵 有助于人们正确对待 b o t 项目的操作和运行 2 1 2 我国 b o t 项目的运作模式 我国 b o t项目的运作模式是随着 b o t在我国的实践而逐步确立的 在发展初期 b o t模 式往往与利用外资联系在一起 在此阶段 一般由政府指定的国有企业与投资人签订合作经 营合同 以中外合作企业的形式来对 b o t项目进行建设和经营 对经营合同一般是由外资管 理部门进行审批 经营期结束后 资产也移交给中方企业 深圳沙角 b电厂即是以此方式进 行运作的 这种运作模式实际上忽视了 b o t项目投资领域的特殊性 使合作企业经营权的取 得 缺少法律依据 随着我国 b o t的实践发展 三部委 通知 明确规定 b o t项目必须由政府与项目公司签 订特许权协议 同时 伴随着 市政公用事业特许经营管理办法 经营性公路建设项目投 资人招标投标管理规定 等法规的颁布和实施 我国以特许经营协议为核心的 b o t项目运 作模式逐步确立 本文将我国现行的 b o t运作模式分为 项目准备 投资机构选择 项目公司成立 项目 建设 项目经营 项目移交六个阶段 下文将分别加以阐述 以助理解特许经营协议在 b o t 项目中的核心地位 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 7 1 项目准备 在项目准备阶段 政府部门根据本地经济发展的需求 提出项目规划和设计预想 取得 必要的项目建议审批 在项目建议的基础上编制 工程可行性研究报告 对工程费用 建设 标准 经济评价等进行测算 在此阶段 政府部门还会拟定包括特许经营协议主要内容在内 的特许经营方案 取得相关部门的批准 2 机构选择 如果 b o t建设模式获得相关审批 政府部门一般应采用招标的方式进行机构选择 在招 标过程中 政府部门须根据政府批准的特许经营方案编制招标文件 资格预审和评标 决标 最后与选定的机构签署协议 一般 在项目公司未成立前 政府机构先与投资人草签相关投 资协议 待项目公司成立后与政府机构签署正式特许经营权协议 3 项目公司设立 在投资人草签投资协议后 即根据该协议向工商或外商投资主管部门申请设立专门的项 目公司 一般 该项目公司经营范围会受到准备签署的特许经营协议限制 亦可称为一种广 义上的特殊目的公司 4 项目建设 在与政府签订特许经营权协议后 私人投资者即取得对基础设施相关权益 基础设施阶 段 是私人投资者完成其主要合同义务的阶段 私人投资者有权要求政府根据据特许经营协 议的约定 协助完成必要土地和相关手续的取得工作 同时 由于工程设计 竣工验收等事 项关系社会公众利益 政府机构也对项目建设进行必要的监管 5 项目经营 项目建设完工 取得必要的证照手续后 如收费证书 即可以根据项目设施向公众提供 服务 并收取费用 在经营阶段 项目公司的义务在于提供符合标准的公众服务并保持持续 经营 项目公司的权利是根据特许经营协议要求政府部门履行约定的支持义务 并根据约定 的调价机制向政府部门提出调价申请 政府部门则对服务内容进行监管和提供必要的政府支 持 如政府补贴 6 项目移交 项目公司特许期届满 项目公司根据特许经营协议的约定将项目设施 完好 完整且不 附带任何条件的交付政府机构 项目移交是 b o t的最后一个运作程序 移交后 b o t项目终 结 在我国目前 b o t 项目的运作模式中可以看出 整个 b o t 项目 包括政府的前期准备工作 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 8 都是围绕特许经营权协议来运作的 b o t项目的准备 建设 经营 移交过程中的权责更是 在特许经营协议约定的框架内行使的 2 2 b o t 特许经营协议的含义 本文述及的 特许经营协议 一词源于 市政公用事业特许经营管理办法 在三部委 通 知 中 表述为 特许权协议 实践中 特许经营协议与特许权协议通用 表示同一含义 根据上文所述 b o t的核心是取得特许经营权 b o t特许经营协议是 b o t项目运作的核 心 b o t 特许经营协议作为一种特殊性质合同的 具有如下特征 1 主体法定 b o t特许经营权协议签订的主体是一级政府及获得必要授权的行业主管部门 在三部委 通知 颁布后 上文述及的国有企业与外商投资者签订协议已被法律明文禁止 而就具体 项目而言 其行业主管法定 这都体现了 b o t 特许经营协议签署的法定性 2 客体特殊 b o t是基础设施建设的一种方式 基础设施与公共利益密切相关 其一般由国家专营 b o t 的客体是公共服务经营收益权 基础设施的建设是基础设施投资者的义务而非权利 3 内容特殊 b o t特许经营协议的主要内容体现为政府与个人投资者基于某项具体的基础设施项目而 构成的权责安排 其对双方都有约束力 并在一定程度上 构成对政府权力的约束 4 地位特殊 目前 在我国 b o t特许经营权协议是私人投资者取得基础设施经营权的唯一 法定的方 式 在实践过程中 出现过三种特许经营权的取得方式 基于中外合作协议取得 基于 地方政府专项 b o t立法取得 基于特许经营权协议取得 首先 对于中外合作协议的取得 方式上文已有说明 此处不再赘述 其次 地方政府专项 b o t立法的取得方式 在我国仅为 特例 不具有广泛性 如上海延东隧道 上海打浦路隧道 南浦大桥和杨浦大桥即是以上海 市政府制定专营管理办法的方式 授予合作公司特许经营权 在对 b o t特许经营协议的性质进行分析的基础上 本文认为 b o t特许经营协议概念应 理解为 是政府部门出于促进基础设施建设等考虑 在特定项目中 同私人投资者约定 由 私人投资者出资建设并享有一定期限内经营权的法律契约 它是投资者取得基础设施经营权 具体规定参见 上海市延安东路隧道专营管理办法 上海市打浦路隧道 南浦大桥和杨浦大桥专营管理办法 在此 两项管理办法中 其有行政权授予的条款 如 将罚款权授予合营公司 在研究特许协议时值得充分注意 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 9 的唯一 法定文件 其主要内容是 b o t整个运作过程中政府与私人投资者之间的权责安排 并在一定程度上约束政府的行政行为 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 10 3 b o t 特许经营协议的内容分析 3 1 特许经营协议之主要内容 我国 市政公用事业特许经营管理办法 中首次对特许经营协议的主要内容做出了规定 同年建设部发布城市供水 城市管道燃气和城市生活垃圾处理三份特许经营协议示范文本 在此之前 联合国工业发展组织曾向我国计委提供燃煤电厂 公路交通 水厂三份特许经营 协议框架文本 结合上述具有示范意义的协议文本和我国国内的实践来看 除去违约责任 合同生效等程序性条款 b o t 特许经营协议的主体内容包含以下几方面 1 经营权益的授予和保护 包括经营权的范围 期限 经营权调整的规则和机制 经营权免受过度竞争和权益完整 保护的合同约定 必要经营权证照的取得方式 项目征收 国有化及补偿费用的计算等问题 2 项目建设的主要责任和权利 包括项目用地购置 项目的设计要求和审查标准 项目设计变更的程序 施工的质量要 求 工程完工检测 逾期竣工的违约责任 项目总体预算及相应调整或责任分担条款 政府 在项目建设期的协调义务和后勤保证等问题 3 项目的经营和维护 包括收费方式 标准和收费水平的调整办法 项目服务质量和标准 设施的维护义务的 承担和维护的标准 设施维护的监督机制 特殊情况下政府的补贴及政府能源和物资的供应 等问题 4 项目公司权限受限的内容 包括项目公司运营费用和盈利水平的报告制度 项目公司重大合同的政府审核制度 项 目公司经营权和项目公司控股权的转让审批审批 项目公司重大人事变动的报告制度等 5 项目公司享有特惠权益的内容 包括项目公司享有的税收优惠 汇兑保证等特殊权益保护内容 6 项目移交的内容 包括移交的范围 标准 政府部门的检验 移交程序 费用承担 风险转移等问题 从上述内容的分析中可以看出 私人投资者或项目公司的权责较为简单 法律性质明确 且便于实施 而政府机构在 b o t项目运营中占主导地位 政府保证和政府监管是 b o t特许协 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 11 经营协议的主要内容 也是 b o t 特许经营协议特殊性的体现 3 2 b o t 特许经营协议之政府保证 3 2 1 政府保证与风险分担 合同是对交易客观特征的反映 政府保证条款是 b o t特许经营协议中的主要条款 反映 了 b o t投资方式的某些特征 对于私人投资者来讲 其投资基础设施建设项目存在经济和政 治的双重风险 从经济风险而言 基础设施建设具有投资额巨大 回报期较长 在经营期间 容易受到总体经济环境 利率等不可控经济因素的影响的特点 从政治风险而言 基础设施 领域一般与社会公共利益紧密相连 国家一般都对其实行严格管控 b o t项目也容易因国家 政策 法规变更等因素受到损害 从而 私人投资者在投资 b o t时 往往要求政府作出某些 形式上的承诺 借此达到降低风险和平衡利润的目标 这种情况反映在特许经营协议中 即 表述为政府保证条款 对于政府保证的含义 有观点将其界定为 b o t投资方式中的政府保证是 为了降低投 资者的政治风险特别是外商投资者 为了弥补由于政府不合理的行政行为给投资者造成损失 而作出的承诺 还有观点将其界定为 b o t 协议中的政府保证是 作为一方主体的政府或政 府有关部门 通常会在协议中作出某些优惠和便利方面的承诺 以鼓励外国投资者 虽然有 的特许协议中将此称为 政府的一般义务 或 某某局的一般义务 但在实践中 人们将其 通称为 政府保证 本文认为 应将上述观点予以综合和拓展 才能反映出政府保证的内 涵 它应当包含提供优惠政策和项目风险分担两个方面 第一 优惠政策 其意如文 包括税 收优惠 免费土地的取得和政府提供的融资担保等特惠政策 这些政策需要经过一定程序 使其成为政府义务而非政府资助 第二 项目风险分担 是我国 b o t政府保证的主要内容 其中包含政府不当行为的责任 目前 学界将 b o t的项目风险分成三类 自然风险 政治风险和商业风险 通说认为 自然风险是除政府行为之外的不可抗力风险 如地震 台风 洪水 骚乱等 政治风险是指 因东道国政治事件的影响而使投资者遭受经济损失的可能性 如政策法律变更 国有化 外 汇管制等 商业风险一般是属于项目投资者在投资时就已经应该考虑到的 凡是进行投资活 高岚君 bot 方式中的政府保证研究 j 国际经济法论丛 第六卷 c 法律出版社 2002 p267 丁伟 国际投资的法律管制 上海译文出版社 1996 p156 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 12 动都必然存在的风险 如设计风险 完工风险 经营风险等 联合国国际贸易法委员会的 立 法指南 则将其分为五类 由于当事人无法控制的事件造成的项目中断 由于政府不利行为 造成的项目中断 建造运营风险 商业风险 汇率及其他金融风险 无论哪一种分类方式都认为 在风险分类之间容易出现高度的混同 如商业风险中的完 工风险就有可能是因自然或政治的原因而造成的 这两种分类方法对立法和实践都没有起到 直接的指导作用 因此 风险分类必须与风险分配相结合 才会对立法和实践产生积极的效 果 国际上一般认为 应根据 控制能力最佳方 选择风险承担机构 即 哪一方最有能力 控制某类风险 就由哪一方承担这类风险 若双方都无法控制或不适合任何一方控制 那风 险就由双方共同承担 以此分配原则为基础 本文从 b o t 实践的角度 提出如下三项风险分 类 1 项目的固有风险 项目的固有风险是指当事人无法利用合理手段加以控制的风险 包括 不可抗力风险 因通货膨胀 总体经济形势发生变化而引发的经营风险等 2 因政府行为所引发的风险 这种风险涵盖法律政策变更 国有化等政治风险 也包含因政府行为所致的项目完工 价格管制 产品市场等市场经营风险 3 项目正常经营的风险 b o t项目投资人可控的风险一般包括 未受政府行为干扰下的的产品市场变化 原材料 价格的上涨 经营成本上升等 因为短期利率变化 非政府行为引起的汇率变化以及投资人 在投标文件中所承诺的风险承担都应属于项目的正常经营风险 对于项目正常经营风险应由私人投资者承担 而政府行为引发的风险由政府承担也是权 责平等的应有之义 而项目的固有风险 如通货膨胀下的价格调整体制 应由双方当事人自 由约定 本文下述的我国政府保证制度的完善 即是基于上述的原则 3 2 2 政府保证的主要形式及完善 一般认为 在我国 b o t实践中典型的政府保证形式 包括经营期保证 项目后勤服务保 证 税收优惠保证 外汇汇出保证 投资回报率保证 不竞争保证 法律变更其利益不受影 响保证等 以下逐一进行分析并提出完善建议 王玉平 bot 项目中政府保证法律问题研究 seottl hofflnan the law and praetice of international project finance a resource for government m hague london kluwer 1998 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 13 1 经营期保证 经营期保证又称为不国有化或征收保证 国有化或征收是指国家出于公共利益的考虑 将属于私人所有的财产征收或收归国有的法律行为 经营期保证的有效实施 能够充分保障 投资者利益 其能使投资者合理使用项目财产 尽职完成设施维护义务 不致造成透支性经 营 从而损害公共利益 在 b o t实践中 经营期保证的行使一般是通过协议约定 如因公共利益需要政府提前解 除特许经营协议的 则政府将根据协议约定的价款或计算方式予以赔偿 但这一约定并不能 完整保护私人投资者的权益 政府部门在经营期内颁布的规章 制度和政策经常影响其约定 的法律效力 以我国高速公路建设为例 2 0 0 8年交通部颁布了 收费公路权益转让办法 在该转让办法的第三十六条规定 因社会公共利益提前收回收费公路权益的 最高补偿 限额将按照原转让价格和提前收回的期限占原批准转让期限的比例计算 此项规定一出 台 即遭到社会的非议 高速公路投资人均认为其确定补偿的条款与实践脱节 会使投 资者权益受到不当损失 另外 我国对公共利益的界定 还停留在法学研究层面 也 没有统一的国家征收法来规定赔偿数额和计算标准 因此 对 b o t 的经营期保证有待国 家征收法的出台 2 项目后勤服务保证 项目后勤服务保证又称为条件和供应的支持 可分为 项目协助保证和供应支持保证 项目协助保证即保证协助项目公司取得建设用地 必要证照等 广泛应用于各种 b o t项目 供应的支持一般是指项目公司可不受物价上涨等因素的影响 以固定的价格取得项目所需的 原材料等生产要素 这种方式一般应用于上游产品的价格调控为市场价格 而产品价格则为 政府严格管控的项目 如电厂 供应支持保证在我国有合理的存在基础 一般也能以签订固 定供货协议的方式得到充分履行 而协助保证 往往流于虚置 对协助保证而言 应通过提 高政府签署协议主体的级别 或通过组织专门的协调结构来使其得到充分保障 3 税收优惠保证 税收优惠保证一般适用于外商投资项目 税收的优惠属于政府的特惠政策 但此种税收 优惠一旦以合法的形式计入协议内容 则其将变为政府义务 政府应严格遵守 我国税收优 惠保证存在的原因是由于我国内外资税收的不统一 但随着新的 企业所得税法 的实施 我国 b o t中的税收优惠政策会逐步减少 而对于现行的税收优惠保证如何实现的问题 应根 高速公路的收益有一定的成熟期和增长期 年度收费额不可能平均 一般来说 在高速公路通车的前几年 其收费额较少 而还款本付息压力大 实际上会造成项目公司在经营期的前几年一直处于微利或亏损状态 因此 依年限比例来计算 对 处于经营初期的高速公路明显不公 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 14 据法律变更其利益不受影响的原则进行处理 4 外汇汇出保证 在我国 b o t的实践中 外汇汇出保证仅适用于外商投资项目 是指对东道国所产生的当 地货币收益兑换成外币或国际货币并汇出境外的保证 一般情况下 外国投资者以外汇的形 式实施 b o t项目 当项目收益表现为东道国当地货币时 就出现了需要外汇兑换并获准汇出 境外的情况 对于外汇汇出保证 我国对此持肯定的态度 5 投资回报率保证 投资回报率是指在项目经营期内所有现金流出和流入的现值比率 即项目利润与投资的 比率 投资者利用这种保证以便在项目面临各种风险影响到投资回报时 仍然可以有比较稳 定的利润 在这种形式的保证中 一般有固定比率和浮动比率两种 固定比率就是按照东道国政府与投资者协商确定的投资回报率承担保证责任 固定比率 制自然有利于投资者控制风险 但实质上不适当的加重了政府负担 也不能敦促投资人积极 完成其服务责任 其性质近乎于一种借贷 目前已被三部委 通知 明令禁止 浮动比率一般是政府部门对下限收益额予以保证 而对上限部分则约定按比例享有 我 国上海市延东隧道的管理采用下限保证 而上限部分采用政府一方全额计提的方式 在地方 法规中 山西省市政公用事业特许经营管理条例 也以利润调节金的方式 对此作出规定 对我国 b o t实践而言 浮动比率是我国应大力推行的一种保证方式 因为 我国 b o t项目的 前期工作 例如公路工程 工程可行性研究报告 是由政府委托相关部门编制 并且作为招 标文件的主要依据 其中的车流量等经济效益的测算也是根据其做出的 一方面 行政主管 部门与投资人相比 其有足够的社会资源来进行科学的评测 投资人在一定程度上是基于这 种信任 作出的投资决定 广义上讲 工程可行性研究报告 也在一定程度上构成了政府的 一种保证或承诺条款 政府最低限额的保证有现实存在的基础 另一个方面 得益于我国经 济的持续发展 我国某些特许经营行业的现状是 投入较小而利润丰厚 在这种情况下 政 府可利用浮动比率保证取得一定的经济效益 广泛的采用浮动比率制 能够拓展 b o t项目的 适用范围 能够以总体平衡的方式 将许多经济效益欠佳的项目纳入 b o t 投资之中 国际上 对于投资人的回报保证 还采用 影子收费 的方式 即在项目建成后 投资 人不直接向使用人收费 而是通过对车流量等的监测 由政府直接支付给投资人 影子收费 一般也是有最低回报率保证的项目 这种 影子收费 能为我国目前二级经营性公路的停收 撤站提供较好解决方式 这种制度也能广泛的适用于市政设施建设 例如 在杭州市钱塘江 四桥的建设中 即采用了 影子收费 的模式 b o t 特许经营协议若干法律问题研究 15 6 不竞争保证 不竞争保证又称限制竞争保证 是指政府承诺在一定时期内 一定地域范围内不再另外 采取禁止等方式 审批设立过多的其他同类项目 这种保证方式一般是通过协议约定在一 定的用户额度范围内 如车流量 政府不再审批或兴建同一地域范围内的同类项目 以保证 投资人的收益 这种保证被我国 b o t实践普遍采用 它的要点在于 要通过建立合理的测算 程序来统计社会的需求 7 法律变更利益不受损失保证 法律变更利益不受损失保证是指当国家法律 法规的变更影响到投资者利益时 政府机 构应采用一定的方式 保障投资人利益 法律变更利益不受损失保证 在我国三部委 通知 中 有明确的肯定意见 此项保证政府机构一般是通过提价或延长经营期弥补投资人损失 在建设部的 城市供水特许经营协议示范文本 将其表述为 如因法律法规的变更 致使投 资人产生确定数额的损失时 政府将通过提价或延长经营期限的方式予以保障 这种法律变 更也包含税收政策调整 劳资制度调整等 这种保证方式的难点与不竞争保证相同 关键在 于如何建立测算机制 3 2 3 政府保证的特征 从上述对政府保证的具体形式分析中可以得出 政府保证有如下特征 1 政府保证的对象是公共服务收益 无论是从投资回报率保证 还是从经营期 不竞争等政府保证的典型形式上看 政府保 证的目的 是保证投资者权益不受其经营风险之外的其他损失 它的保证对象是公共服务收 益权中所蕴含的经济内容 2 政府保证的主要内容是政府目前状态的延续 除特惠政策外 政府保证的主要内容是政府行为的稳定性 保证目前政府状态的延续 以使根据一般情况测算的公共服务收益不受政府行为的影响 法律变更利益不受损失的政府 保证 即是例证 3 政府保证在一定程度上构成对政府权力的约束 例如 在不竞争保证 政府保证实质上是约束政府在未来一段时间内 行使项目审批权 的行为 尽管这种行为看起来并不必要 但是从这个层面来讲 政府保证是对行政权力的限 制和约束 4 政府保证的责任承担方式具有多样化 b o