（诉讼法学专业论文）论侦查行为中的司法审查.pdf

除 的 明 内 指 采 在 论侦查行为中的司法审查 中文摘要 就我国的刑事诉讼程序来讲，侦查行为依靠国家的强制力而实施，在其中占据核心 位置，刑事侦查的主要任务是收集犯罪证据和查明案件事实，犯罪控制与人权保障之间 的利益较易受到此任务的干扰而发生冲突。众多国家因此确立侦查行为的司法审查制 度，目的是为限制侦查人员违法侦查行为的发生，保护公民的合法权利。如今司法审查 在国际司法理论和实践当中已成为一项公认的制度，建立我国侦查行为的司法审查制度 已极其迫切。本文通过介绍侦查行为司法审查存在的法理基础，比较国外相关实践，分 析我国缺失该制度的原因，初步提出构建与我国国情相适应的侦查行为中的司法审查制 度。 本文共分为四章。第一章论述了侦查行为中司法审查制度的法理基础。概括介绍司 法审查的概念与权力来源及形成和确立过程，引入侦查行为中的司法审查，分析侦查行 为中司法审查的正当性基础，包括分权制衡理论、人权保障理论、程序正义理论，进而 提出建立对侦查行为司法审查的必要性。第二章是两大法系侦查行为中司法审查制度的 考察。分别介绍英美法系和大陆法系的司法审查制度，英美法系以英国和美国为代表， 大陆法系以德国、法国和日本为代表，通过对几个国家侦查行为司法审查的考察，得出 我国侦查现状的启示。第三章介绍我国侦查行为中司法审查的现状并分析我国侦查行为 中司法审查不足的原因。原因有三：其一，司法审查对抗精神的缺位，刑事司法中缺少 庭审的对抗性，控辩双方的对抗格局中辩方较控方的地位薄弱；其二，法律权威与公信 力的不足，法官的司法技能和职业素质亟待提高，司法裁判要得到当事人和社会公众的 普遍赞同和认可；其三，重实体轻程序观念的影响。第四章是具有新意的部分，建立我 国侦查行为司法审查制度的构想。具体制度上，力求实践中的可操作性，设计了司法审 查的主体、范围、方式及对违法侦查行为的司法救济；与制度设计相呼应，对我国在侦 查行为中引入司法审查制度必备的配套措施提出改造建议，调整侦查与检察的关系、提 高律师参与侦查的程度、完善非法证据排除规则。 关键词：侦查行为，司法审查，控制犯罪，人权保障 o nj u d i c i a lr e v i e wo ft h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o n a b s t r a c t i nt e r m so ft h ec r i m i n a l p r o c e e d i n g s o fo u rc o u n t r y , c r i m i n a l i n v e s t i g a t i o n i s i m p l e m e n t e db yt h es t a t e sc o m p u l s o r yp o w e r , i to c c u p i e st h ec e n t r a lp o s i t i o n t h em a i nt a s k o fc r i m i n a li n v e s t i g a t i o ni st oc o l l e c tc r i m ee v i d e n c ea n dt oi d e n t i f yt h ef a c t s ，i nt h i ss t a g e ，t h e i n t e r e s tb e t w e e nc r i m ec o n t r o la n dp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sw i l lb ea f f e c t e de a s i l y t h e r e f o r e ，m a n y c o u n t r i e se s t a b l i s ht h es y s t e mo fj u d i c i a l r e v i e w , t ol i m i tu n l a w f u l i n v e s t i g a t ea n dt op r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t so fc i t i z e n s t o d a y , t h et h e o r ya n dp r a c t i c eo f j u d i c i a lr e v i e wh a sb e c o m ea ni n t e r n a t i o n a lr e c o g n i z e ds y s t e m ，t h ee s t a b l i s h m e n ti su r g e n t b yi n t r o d u c i n gt h el e g a lb a s i so f j u d i c i a lr e v i e wo fi n v e s t i g a t e ，c o m p a r i n gt of o r e i 印p r a c t i c e s ， a n a l y z i n go ft h er e a s o n so fl a c k i n gi t ，t h ea u t h o ri n i t i a t i v e l yc o n c e i v e st ob u i l dt h es y s t e mo f j u d i c i a lr e v i e wo f t h ei n v e s t i g a t i o nw h i c ha d a p t st ot h ec o n d i t i o no fc h i n a t h ep a p e ri sc o m p o s e do ff o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h el e g a lb a s i so ft h e j u d i c i a lr e v i e wo fi n v e s t i g a t e ，o v e r v i e w st h ec o n c e p to f j u d i c i a lr e v i e wa n dt h ep o w e rs o u r c e s a n dt h ep r o c e s so ff o r m a t i o na n de s t a b l i s h m e n t , a n a l y z e st h el e g i t i m a c y ，i ti n c l u d e s + t h et h e o r y o fs e p a r a t i o no fp o w e r s ，t h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sa n dt h et h e o r yo fp r o c e d u r a lj u s t i c e ， t h e np r e s e n t st h en e c e s s a r yo ft h ee s t a b l i s h m e n to fj u d i c i a lr e v i e wo fc r i m i n a li n v e s t i g a t i o n t h es e c o n dc h a p t e ri st h ei n s p e c t i o no ft w ol e g a ls y s t e m s ：t h ec o m m o nl a w ，i sr e p r e s e n t e d b yt h eu n i t e dk i n g d o ma n dt h eu n i t e ds t a t e s ；t h ec i v i ll a w ，i sr e p r e s e n t e db yg e r m a n y ， f r a n c ea n dj a p a n , t h e no b t a i n st h ei n s p i r a t i o n sf o rc h i n a t h et h i r dc h a p t e ri n t r o d u c e st h e c u r r e n ts i t u a t i o no f j u d i c i a lr e v i e wo fi n v e s t i g a t i o ni no u rc o u n t r ya n da n a l y z e st h er e a s o n sf o r t h ei n a d e q u a c y t h e r ea r et h r e er e a s o n s ：f i r s t ，t h ea b s e n c eo ft h es p i r i ta g a i n s tf o rj u d i c i a l r e v i e we s p e c i a l l yi nt h ec r i m i n a lt r i a l s ，t h ep o s i t i o no fd e f e n s ei sw e a k ；s e c o n d ，t h el a c ko f l e g a la u t h o r i t ya n dc r e d i b i l i t y , t h eju i d g es k i l l sa n dp r o f e s s i o n a lq u a l i t yn e e dt ob ei m p r o v e d ， t h ej u s t i c e sn e e dt ob ea p p r o v e da n dr e c o g n i z e d ；t h i r d ，t h ea f f e c to f “e n t i t yi s p r i o rt o p r o g r a m ”c o n c e p t t h ef o u r t hc h a p t e ri st h ep a r to fn o v e l t y ，t h ee s t a b l i s h m e n to fj u d i c i a l 目录 弓i言1 第一章侦查行为中司法审查制度的法理基础2 一、司法审查概述2 ( 一) 司法审查的概念与权力来源2 ( 二) 司法审查制度的形成和确立3 二、侦查行为中的司法审查4 ( 一) 侦查行为的性质一4 ( - - ) 侦查行为中司法审查的正当性基础一5 ( 三) 建立对侦查行为司法审查的必要性6 第二章两大法系侦查行为中司法审查制度的考察8 一、英美法系的司法审查制度一8 ( 一) 英国司法审查制度一8 ( 二) 美国司法审查制度9 二、大陆法系的司法审查制度l o ( 一) 德国司法审查制度l o ( 二) 法国可法审查制度l l ( 三) 日本司法审查制度1 2 第二章我国侦查行为中司法审查的现状1 4 一、我国侦查行为中司法审查的现状1 4 二、我国侦查行为中司法审查不足的原因1 6 ( 一) 司法审杏对抗精神的缺位1 6 ( 二) 法律权威与公信力的不足l8 ( 三) 重实体轻程序观念的影响1 9 第四章建立我国侦查行为司法审查制度的构想2 l 一、具体制度的设计2 l ( 一) 侦查行为中司法审查的主体2 l ( 二) 侦查行为中司法审查的范围2 2 ( 三) 侦查行为中司法审查的方式2 2 ( 四) 对违法侦查行为的司法救济2 3 二、配套措施的改造2 3 ( 一) 调整侦查与检察的关系2 3 ( 二) 提高律师参与侦查程度2 4 ( 三) 完善非法证据排除规则2 5 结语：1 7 参考文献2 8 致谢3 0 1 、人简历3 1 i l l 论侦奁行为中的司法审奄 引言 司法审查制度为奉行“法律至上 的现代民主法治国家普遍采用，在行政法学、理 论法学、诉讼法学等学科领域中，已经逐渐成为一个热门话题。法治社会的构建要求法 律至上和以审判为中心。随着我国法治建设的大力推进和日益深入，建立侦查行为司法 审查机制显得尤为必要，这样可使得侦查权力运作过程中出现的刑讯逼供、超期羁押、 非法搜查、非法扣押、冤假错案等实际问题得到解决，也可以使犯罪嫌疑人的程序性权 利得到救济和保障。比如媒体报道的佘祥林、孙志刚、赵作海案等，其形成无不铸冤于 侦查阶段，我们发现公安机关侦查权力过大而没有有效的监督机制和相关制度的约束， 这对反思构建我国侦查行为中的司法审查机制具有深远意义。 实践中，提起公诉和进行审判很大程度需依赖侦查机关调查取证的结果，侦查行为 在某种程度上决定了犯罪嫌疑人和被告人的命运。国家赋予侦查机关强大权力的同时， 同时也要对其权力有所限制，在惩罚犯罪与保障人权之间寻求一种平衡。我国对侦查行 为的司法控制不足，有违社会主义法治国家的建设要求。刑事诉讼法规定了公、检、法 三机关在处理刑事案件过程中相互配合与制约的权力制衡格局，而实际上，包括侦查在 内的审判前一系列诉讼活动由公安机关与检察机关主持和领导，具有中立地位的司法机 构无权参与进来，更谈不上司法审查和控制，这种局面影响到当事人的合法权益以及司 法公正形象。 尽管法律传统与运作模式不同，英美法系和大陆法系许多国家的侦查行为司法审查 机制毋庸置疑，并有共同之处：普遍确立了由法官授权签发令状的原则及例外，实行事 前审查并辅之以事后审查监督；规定了侦查行为侵犯人身自由和财产等合法权益的可诉 性，为公民提供寻求司法途径得到救济的机会，并且有权及时得到律师的帮助，扩大辩 护律师参与侦查的范围；审理前或审判程序中对非法搜查扣押取得的证据与非法取得的 供述予以排除，从而否定违法侦查行为，具有事后监督作用，制约侦查权力，保障公民 权利。这些都是值得作为我国建立相关制度而考虑的典范。 建立对侦查行为的司法审查机制，与追求刑事正当程序的精神目标相一致，也使“谁 来监督监督者”这一刑事诉讼中的困境得以解决。司法审查制度按照控辩双方平等对抗、 法官居中裁判这一模式运作，着重维护社会的安全与稳定，约束侦查机关权力的滥用， 保障公民的基本人权。在整个刑事侦查阶段中，如果中立的司法机构参与进来，对侦查 行为加以审查、授权，对导致公民人身自由受到剥夺或限制的行为有所控制，这样使遭 受不公正搜查、扣押的公民、遭受不当羁押的犯罪嫌疑人，都享有直接提出救济的诉讼 请求，为捍卫自己的权利而斗争。 论侦查行为中的司法审查 第一章侦查行为中司法审查制度的法理基础 一、司法审查概述 司法审查的内涵和外延从产生、发展至今，并不是一成不变的，因各国法律文化背 景的不同，司法审查制度也各有差异，众多学者对其有不同视角的阐述。司法审查并未 载入任何法律文件，只是法律界对司法机关行使审查权力的统称。从根本上说，就是法 院以中立人的角色发挥司法的能动作用，防止国家权力滥用，保障个人权利不受非法侵 犯。将一种法律制度融入到司法工作人员的行为和思想中去，才会使愿望照进现实。国 家行为接受司法审查才能受司法保护，中国侦查行为研究会也曾对侦查程序的改革方向 等议题进行过探讨。 ( 一) 司法审查的概念与权力来源 对司法审查的界定，没有确定和唯一的标准，往往涉及面较为宽泛。比如孙长永教 授认为，“司法审查原则是指，强制侦查权力的行使必须有独立的司法机关的授权，并 且允许侦查机关的相对人通过法定的程序向司法机关寻求救济，防止侦查机关违法行使 侦查权力或者滥用侦查过程中的自由裁量权。”3 罗豪才教授认为，“司法审查是现代民 主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权 力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造 成的损害给予相应补救的法律制度。川2 1 司法审查的内容可以包括法律的合宪性、公权力 的合法性和合理性以及解决公权力之间、公权力和私权利之间的冲突。“没有司法审查， 宪政就不可能实行。川朝宪法作为具有国家根本法地位、具有最高法律权威和法律效力的 法，任何违反宪法内容和形式的法律和法规都是无效的。司法机关对宪法有最后的解释 权，是保障宪法的机关，如果政府的法律违反宪法的规定，司法机关可以对该项法律做 出违宪裁决而宣告其无效。可见，司法审查在维护宪政实施过程中所起到的控制行政权 的巨大作用。司法审查，通常是指由普通的司法机关( 法院) 对行政机关行为的合宪性 与立法机关的法律进行审查，以对行政和立法机关进行司法监督为目的，纠正违法活动 并对违法行为造成合法权益的损害给予补救，保护法律的权威性。 权力意识存在于人的主观思维，会随着历史发展而不断更新，人为了更好地维持生 活秩序，而将保卫生命和财产等的自然权利转让给国家，便形成公共权力。公权力之行 使不得使人民的基本权利受损害，因为国家和政府行使的权力正是来源于人民的授予， 【1 1 孙长永强制侦查的卅法控制与司法审查现代法学，2 0 0 5 ，( 5 ) ：7 3 1 2 1 罗豪才中国州法审查制度北京：北京人学出版社，1 9 9 3 1 f 3 1 美 哈耶克自由秩序原理( 上) 上海：- - 联书店。1 9 9 7 2 3 5 2 论侦孬行为中的司法市孬 它在意识领域成为普通民众反对某些官员滥用权力的依据。对于权力的制约就成为了保 障国家权力正当行使与人民权利依法受到保护的基本要求。h 1 法律是人民公共意志的表 达，国家和政府要按法律行事。国家要受到有效而公正的司法保护的约束，就需要司法 权对国家行为进行司法审查。司法审查乃国家之权力，它需要受制于法律，只有这样， 人民的权利和利益才能得到保障。 ( - - ) 司法审查制度的形成和确立 司法审查作为一项法律制度，它的形成和确立不能仅仅归功于某一历史事件，而是 人们长期在实践活动中不断进行经验总结的过程。对于司法审查的历史渊源一般可溯至 英国，法庭与王权之争的会议最终使法律至上原则确立，即法律至上代替了王权至上， 而滥用国王权力及由此引发的对王权的冲突是其直接原因。英国1 2 1 5 年自由大宪章 是英国的一个重要宪法性文件，目的就是限制当时国王、贵族和议会的权力，作为个人 权利不受国家权力侵犯的法律依据。其形成是西方自然法学思想和正当程序观念的延 续，是法律至上理念的充分展现。法律至上最初指国王及其代理机关的行为若要发生法 律意义上的效力，必须经过法院的认可并得到确认。国王政府经过普通法院司法令状的 授权，才可以执行搜查、扣押、逮捕、羁押等侦查措施；普通法院也可以在臣民受到违 法侵害提出救济时，对政府行为的合法性进行审查。法律至上引导司法权对立法权和行 政权的控制，并形成三权分立的分权制衡体制。 在北美反对英国殖民统治与之抗衡的过程中，司法审查也落户北美，这是因为北美 的政治在英国宪法结构中建立。1 8 0 3 年，美国联邦最高法院大法官约翰马歇尔在审理 “马伯里诉麦迪逊”一案瞄1 中宣称，违宪的法律不是法律，他有权利对一项国会法案因 违反宪法而宣布无效，这一判例标志着司法审查制度的率先确立。马歇尔认为宪法是明 确的高级法律文件，法官有义务维护宪法的至上性，美国宪法里面有明文规定的权力， 也有隐含规定的权力。司法审查是隐含在宪法中的权力，权威学者比克尔也深表赞同， 他指出：宪法包含一个明确而清楚的标杆，用以衡量政府其他分支的活动，理想状态为， 法官的角色是仅扮演自动售货机，机械地将标杆适用于宪法案件。1 司法审查成为法治 国家的重要特征之一，而后在众多国家普及，从司法机关对国会立法的违宪审查逐渐发 展到对国家机关行使权力行为的审查。从西方司法审查的内容来看，其中有一部分是违 宪审查，另外一部分是违法审查，本文探讨的侦查行为中的司法审查即属于后者。 二、侦查行为中的司法审查 “就司法实践而言，起诉和审判都在很大程度上依赖侦查的结果，9 9 以上的有罪 4 1 卓洋渊论法治国家现代法学，2 0 0 2 ，( 5 ) 1 5 】徐炳美国司法审查制度的起源马伯里诉麦迪逊案述评外国法译评，1 9 9 5 ，( 1 ) 【6 】 美 亚历山大m 比克尔最小危险部门政治法庭上的最商法院( 姚中秋译) 北京：北京大学出版社，2 0 0 7 8 1 3 论侦有行为中的司法审查 判决率，事实上是靠强有力的侦查体系来维系的。在一定意义上也可以说，真正决定中 国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判，而是侦查。川刀刑事诉讼法学中，司法审查 一般作为一项法律制度使用，除具有程序意义之外，还包含审判机关对刑事实体问题的 判决和裁定。司法审查的实质在于强调程序的正当性，通过对国家权力的控制，实现公 民权利，保障犯罪嫌疑人合法权益。因此以侦查权力运行为依托的侦查行为的空间中自 然需要必要的司法审查。 ( 一) 侦查行为的性质 在我国，公安机关、国家安全机关、检察机关、监狱、军队内部的保卫部门以及海 关的走私犯罪侦查局都享有一定的侦查权。“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案 件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。州8 1 为了论述上的简明方 便，本文在这里只以承担侦查职能的主体机关警察部门作为代表，把侦查行为限定在公 安机关的侦查中。侦查在刑事诉讼程序中好比基石，是刑事诉讼的第一个实质性阶段， 如上论述，侦查权属于行政权力，司法审查在侦查行为中的运用与展开，本质是司 法权对行政权的制约。司法权为何能够制约侦查权，必然有其存在的正当法理基础：分 权制衡、人权保障、程序正义。司法审查的目标就是要在合法正义的侦查程序中对权力 进行制约，保障犯罪嫌疑人的权利。 1 分权制衡理论 古代社会皂权至上，统治者权力过于集中；现代社会，尤其是法治发达完善的国家 对权力划分了性质，分属不同主体行使并相互制约、监督，防止个人或团体专横垄断和 腐败，避免专制主义重蹈覆辙。孟德斯鸠的三权分立理论要求每一种权力的行使都应受 到制约和监控，权力必须合法运作于法律规定范围内，分权制衡中的立法权、行政权、 司法权由相异主体执掌，却具有相等的对抗力量，没有不受任何限制和绝对的权力。三 个不同的国家机关都可以运用各自的权力牵制其他方的权力，以权力制约权力，实现权 力间彼此平衡。“人们要求国家所做的事情越多，实现这些目标所必需的、对个人自由 的限制也就越大。”1 行政权扩张，就会影响社会秩序，打破现有的安稳状态，直接干 涉到人的生活，所以行政权最需控制。侦查实践中，侦查机关与犯罪嫌疑人的对抗很强， 而警察权力过大，当积极发现案件真实的追求超过正当程序的要求，控制不好就有可能 侵犯到人权或其他权力。因此，对侦查权的制约就是对作为终极统治者的犯罪嫌疑人人 权的保障，司法权是对侦查权进行制约的最佳权力。司法审查反映了国家权力的分离与 制约，有效防止滥权，是最具有权威性的监督方式。“只有司法审查制度才能使立法权、 行政权从法律之上走到法律之下，接受法律的约束。”n 2 ，但是法院对侦查行为行使司法 审查权并不意味司法权高高在上，凌驾于立法权和行政权之上，司法审查不牵涉合法权 力的运作，只是阻止立法机关违反权力行使立法权，监控立法权、行政权的行使，保障 人民的权利和自由。权力分立是权力分工与互相尊重下的分立，司法审查的正当性也要 符合其方式和范围，合乎理想原则，尊重其他部门权力的行使。在我国，政治法律体系 中的最高权力由人民掌握但不由人民直接行使，而是委托给国家机关工作人员，受委任 权力在行使时，不同的人员乃至不同的国家机构仍然保持着独立性。所以，不实行三权 分立，不意味着分权制衡观念没有借鉴意义，也不意味我国国家权力结构中不需要建立 权力制约机制。n 3 1 分权制衡理论应在建设法治国家的背景下，作为基础，指导刑事司法 制度。 2 人权保障理论 无救济则无权利，最有效的救济是通过司法途径，侦查中的人权主要指但不限于犯 罪嫌疑人的权利。当公民权利受到侵犯的时候，寻法院求得救济凸显必要。人权是人类 i q 英 彼得斯妊l 等两方社会的法律价值( 王献平译) 北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 0 1 7 6 f 1 2 】周永坤法理学北京：法律； ：版社，2 0 0 4 4 8 4 1 1 3 】张建伟刑事r d 法体制原理北京：中国人民公安大学： ；版社，2 0 0 2 1 0 3 5 论侦查行为中的司法审查 文明和法治国家的精髓，涉及社会生活的各个领域与各个方面，侦查行为作为社会活动 的组成部分，必然需要以坚持人权为核心，以权利本位为其出发点与目标，因为犯罪嫌 疑人可能受到刑事追诉，权利需受保障。司法审查赋予行政行为可诉性，通过司法权控 制行政权，更倾向保障人权，扩大公民的诉讼权利，扫除人权遭受践踏和侵犯的障碍。 公民获取司法审查救济的权利是人权保障中必不可少的内容，由立法确认人权、由司法 保障人权，人权保障从法律层面走向现实生活。美国的刑事诉讼程序几乎都涉及到对被 追诉者的权利保护问题，特别是占有重要地位的非法证据排除规则，被看作为被追诉者 宪法性权利的终极救济制度。n 钔司法审查也可以通过事前的抑制效应，使行政工作人员 在法律监督的压力下更加慎重、严谨、规范地行使权力，排除违法侦查行为的预期效果。 我国侦查行为构造呈现职权化，侦查行为影响审判结果，用司法审查加以适度的约束与 有效的救济来保障犯罪嫌疑人的人权，符合“国家尊重和保障人权 入宪的精神，也可 以平衡侦控方和辩护方的权力( 利) 。 3 程序正义理论 程序正义重在关注实现实体正义的程序与方法，如尊重犯罪嫌疑人人格尊严、公平 参与等独立于实体的程序性价值。实现程序正义的主要目的是使裁判结果会受利益影响 的人得到公j f 对待。程序正义要求“任何人不得担任自己案件的法官”，防止不公正的 偏向，并且要给予诉讼当事人陈述理由的机会。“在刑事诉讼中，侦查机关有权采取询 问证人、被害人、勘验、检查、鉴定等大量侦查手段，经法院批准，还有权采取拘留、 逮捕、搜查、扣押，甚至秘密录音、录像等强制性侦查手段，”剐而被诉方的力量较侦 查方弱，倘若得不到证人的配合，就难得有利己方的证据。法官介入侦查程序，将有利 于解决被追诉方在诉讼能力上的不足这一问题。司法审查介入刑事侦查，受追诉人才能 有机会向法院陈述意见，确保追究犯罪的活动沿正义的程序轨道前行，防止权力的不正 当使用，进而实现程序正义与实体正义的统一，保证控辩双方平等地参与到刑事诉讼活 动中来。滥用行政权力的结果必然以政府付出更高的道德成本为代价，导致政府公信力 受质疑，道义受谴责，民心受伤害。司法审查可以将违法行政行为带来的损失最小化， 化解危机，维护社会政治与官民关系的和谐与稳定。 ( 三) 建立对侦查行为司法审查的必要性 司法审查到二十世纪末期已遍及世界建立民主法治的国家，即便在彼时固步于封建 社会且国民条件相对不发达的中国，民国时期也留下该制度的踪影，n 6 3 如今在中国台湾 地区运行良好。具有司法审查功能的中立司法机构是加强司法救济与促进程序公正、实 现惩罚犯罪与保护人权目的最富强力的保障。我国建立对侦查行为的司法审查不仅是解 决侦查行为在运作过程中面临实际问题的对策，也是改变和完善我国侦查监督机制、调 1 4 1 陈瑞华刑事被告人权利的宪法化问题政法论坛，2 0 0 4 ，( 3 ) ：2 7 1 1 5 1 陈永生侦鱼程序原理论： 博十学位论文 北京：中国政法大学，2 0 0 2 f 6 j 杨兆龙中国卅法制度之现状及问题研究杨兆龙法学义集北京：法律出版社，2 0 0 5 4 3 6 论侦查行为中的司法审奄 整侦审关系、推进民主宪政建设、与国际刑事法治接轨的需要。 在我国，各级人民法院是享有定罪量刑权力的审判机关，对法院审判所具有的一定 功效不容置疑，二十世纪末期审判方式进行改革后，法院审判案件的实际功效更加有所 增强，即便如此，事实上的定罪权力基本上仍然是被侦查机关掌控在手心之中的。u 刀 除国家体制因素外，法律制度层面的追诉权和司法权的不当配置是其主要原因。公安机 关过于独立，检察机关本身不受监督，并且对侦查的监控能力也很微弱。司法审查制度 能实现控审分离，使司法权独立于追诉权，体现司法最终裁决的原则，保证司法机关对 侦查监督的权威。强制性侦查行为由司法机关批准授权，非公安机关和检察机关追诉相 对人，司法裁判权才不会附属于追诉权。这样，刑事诉讼中的控诉、辩护、审判互相制 约，三种职能体现得更加明显，侦查和审判关系也更加明确，在侦查行为免受非法干涉 的同时，不但侦查机关有了正当行使职权的依据和保障，而且违法侦查行为的相对人也 获得了及时提供的救济，可谓一举两得。司法审查制度是民主宪政建设的基石，法治是 民主宪政的基本标志，我国宪法已吸收法治为原则，赋予公民拥有参与政治的权利，彰 显人权价值。地位相对独立的司法机关在宪法和法律规定的框架范围之内对查明案件事 实、追究违法、惩罚犯罪而采取的各种强制性措施进行司法审查，侦查程序实现法治化， 使刑罚权的执行符合法律公正，避免侦查机关与犯罪嫌疑人之间的力量差距过大，平衡 侦查权力与公民个人权利的关系。现代宪政制度以保障人权为根本目的，我国加入w t o 和国际人权公约后，健全基本人权更有了司法保障。为适应w t o 制度下各项规则和协议 的实施，众法治国家以审判中心主义为理念，从该理念出发，强调法官对侦查行为的控 制力度和范围，在客观要求上，将行政权的合法性与正当性置于司法权的监督与调控之 下，比如公民权利与政治权利国际公约和经济、社会及文化权利国际公约等文 件的签署，正是体现了程序的正义性，向加强保障人权、建设法治国家的愿望勇往迈进。 为加快我国刑事法制建设的步伐，顺应刑事法制国际化、全球化的发展潮流，我国有必 要建立对侦查行为的司法审查制度。 w r l 陈兴良限权与分权：刑事法治视野中的警察权刑事法治的理念建构北京：法律： ；版社，2 0 0 2 3 3 8 7 论侦杏行为中的司法审查 第二章两大法系侦查行为中司法审查制度的考察 一个国家的法律制度、原则、规则、概念、意识、实践等因素不是封闭独立的，而 都是创造性地吸收、交融和借鉴其他国家的有益因素建立起来的，在刑事法制国际化和 信息沟通便捷化的当代社会，考察其他国家的先进和成熟的侦查行为司法审查制度构建 情况，可以为我国司法审查制度的构建夯实准备基础，有利于符合国情的本土司法审查 制度形成。 一、英美法系的司法审查制度 ( 一) 英国司法审查制度 英国信奉法律至上理念，注重人身权利的保障，相对限制国家的权力。不信任警察 的公权力，导致对其侦查行为进行司法控制，要求官方行为不能超出法治的范围，尽力 使国家干涉到公民生活的权力范围缩d , n 最低化。英国对侦控机关的侦查行为实行事前 的令状主义原则、事后的职权复查原则、人身保护令制度。“令状主义，是指在进行强 制性措施时，关于该强制性措施是否合法，必须由法院或法官予以判断并签署令状；当 执行强制性措施的时侯，原则上必须向被处分人出示该令状。 u 羽令状原则又称事前的 司法审查，旨在使审前程序保持诉讼结构，规范侦查行为，侦查人员只有在获得法官签 发的令状许可后，方可享有执行搜查、扣押、逮捕等其他强制性侦查行为的权力。令状 主义在1 9 8 0 年英国治安法院法、1 9 8 5 年刑事起诉法、1 9 9 6 年刑事程序与侦查法、 ( 2 0 0 3 年刑事司法法等一系列相关成文法中都有类似的规定，警察机关提出的申请书 或者告发书交由治安法官进行审查，符合法定条件的才给予签发搜查令状、扣押令状、 逮捕令状。这些规定在赋予警察机关侦查权力的同时又对其进行限制，既体现出司法权 力对行政权力的制衡，也体现出人权保障精神。有原则就会有例外，英国法律规定令状 主义为原则，但作为例外，在情况紧急、犯罪嫌疑人会脱逃法律之情形下，也规定了无 证搜查、无证扣押或无证逮捕等，即事后审查的范围，除具备法定条件外也需要接受司 法审查，确认其合法可行。这种事后的职权复查是指侦查机关在对少数被追诉者的人身 自由、人身权利和人身财产剥夺或限制以后，再依职权申请法院进行审查其合法性或者 由法院主动审查。对无证搜查的审查也是一种司法救济，表现为非法证据排除规则，该 规则在刑事法律领域内应用面非常广泛，违法侦查行为所获证据不得作为定案根据。对 被告人被起诉后的羁押状态加以审查，符合j 下当的法律程序，也可以避免不当羁押的存 在。：2 0 0 3 年刑事司法法将任何可捕罪的起诉前羁押期限，根据监狱警察的授权，从 【嘲宋英辉刑事诉讼原理北京：法律出版社。2 0 0 3 2 7 2 8 论侦查行为中的司法审查 2 4 小时延长到3 6 小时，而不是再像原来的法律规定那样限于严重的可捕罪。n 卅英国实 行“逮捕与羁押分离制度”，将执行警务的官员区别开来，有侦查官与羁押官之分，由 羁押官对被告人羁押状况定期审查并详细记录，侦查官不再介入此项活动，是一颇有特 色之处。而人身保护令为英美法系国家所特殊享有，是关于公民被拘禁的理由，法官要 求政府提供事实和证据详细说明，审查其拘禁合法与否的一种命令。警察对犯罪嫌疑人 实施搜查、逮捕前，必须递交书面申请，征得治安法官的批准，遇到紧急或特定情况， 需要进行无证逮捕的，警察应当在2 4 小时内提出控告，将犯罪嫌疑人移交给治安法院 处理决定。由英国成文法所规定及判例法所确立的制度，在接受了无数次的实践检验 过程之后，我们可知，只有经过法律上所规定的程序，任何人才得遭受逮捕或监禁之虞， 非经法定程序，任何人都是不可以遭受逮捕或监禁的。一旦受到非法监禁或非法逮捕， 那么这个人或者他的律师皆可以发出申请，要求高等法院签发人身保护令，控辩双方经 论侦查行为中的司法审否 生出来的一些证据，即“毒树之果”要自动排除原则，用以纠正警察的错误侦查行为。 对无证逮捕的司法审查，在没有理由耽搁或拖延的条件下，被告人应被及时带到治安法 官之处，接受是否存在逮捕的合理性理由的审查。治安法官听取侦查机关和犯罪嫌疑人 双方关于逮捕意见的陈述，如果裁定的结果是不存在可能性的逮捕理由，警察就必须将 犯罪嫌疑人立即释放。在1 9 9 1 年的一个判例中，美国联邦最高法院做出过这样一个裁 定，警察将被逮捕人带至法官处接受审查的时间规定为最迟应在4 8 小时之内，否则警 察有必要提出证明超过时限有正当理由的证据。该规定确定了是否应当通过刑事诉讼程 序进一步指控犯罪嫌疑人，也告知了被指控人在诉讼中拥有的权利，包括“米兰达警告刀 规则中赋予的权利。美国人身保护令的宗旨和内容与英国也相似。美国的宪法规定，除 非发生内部混乱或外部忧患时，出于对公共安全要求的考虑，不能中止人身保护令状这 项特权。在申请人身保护令的程序当中，被拘禁的人为请求人，实践中扩展至缓刑的被 告、被假释的受刑人或交保的被告；拘禁被告机构的负责人为被请求人，通常为典狱长。 在某种前提下，被拘禁的人享有请求法院发给人身保护令的权利，这种前提即是犯罪嫌 疑人被政府在违反宪法或法律根本原则的操作之下拘禁时，被拘禁人可以命令拘禁机构 将其释放。美国赋予公民的基本权利体现在宪法规定上，同时，宪法也赋予被指控人在 实际问题中得以广泛应用的诉讼权利，使人权保障机制同臻完善。 以英国、美国为代表的英美法系国家，在刑事侦查过程中强调程序的实质性内容和 程序的正当性，以程序正义为司法审查的基本底线，注重保障个人的权利免受政府权力 的侵害，刑事诉讼的控辩双方之间有充分的互动和争议，无需等到审判程序中进行。英 美国家对侦查行为的干预以一审程序为中心，而非以侦查程序为中心，干预既表现为事 先批准，也表现为事后审查。 二、大陆法系的司法审查制度 ( 一) 德国司法审查制度 德国的司法警察必须听从检察机关对于刑事案件的指导意见，检察机关主导侦查程 序，负责涉嫌案件的侦查和起诉犯罪嫌疑人。司法审查的范围较为全面，包括对强制性 侦查行为的审查，也包括对非强制性侵犯权利行为的审查。德国基本法规定，任何人的 权利受到公共权力的侵犯时，都可以运用法律途径，请求法院对该侵犯行为进行审查。 强制性侦查行为主要有审前羁押、以责令停止并确认身份为目的的拘留和逮捕，对人身 的自由活动行为进行限制。德国刑事诉讼法对逮捕也采用令状主义，通常根据在法定理 由和条件下申请法官签发并由法官批准签发的令状行事，警察或者检察官无论拘捕任何 人都得先申请法官，说明有必要拘捕并提供事实加以证明，之后才能获取逮捕令。但紧 迫条件下的逮捕可以无需依据令状，无证的逮捕即为暂逮捕，公民亦可为之。无论逮捕 是已由法官的授权还是紧迫条件下的未授权，都要接受法官的司法审查。逮捕机关须在 1 0 论侦查行为中的司法审孬 逮捕后一天之内不拖延地将被暂逮捕人带到法官前，对其实施审前羁押或是释放由法官 作出决定。如果是超过六个月的有一定期限的羁押，有管辖权的法院应通过检察院将延 期羁押申请递交到州高级法院决定。除了限制人身自由的强制性侦查行为外，扣押信件 电报、传送数据、秘密侦查员的派遣等非强制性侦查行为，也要求法官予以确认。通常 法官有决定扣押和搜查行为的权限，例外的情况下，检察官及其辅助官员在延误但确实 存在危险的紧急时刻也可以决定，只是需要在三日内务必提请法官进行确认，否则其令 状失效。德国对秘密侦查的司法审查也有早而详细的规定，比如对电信通讯的监视，需 根据法官令状所要求的范围和时间，对性质严重，采取其他方法难以侦破的犯罪行为进 行监视。对于通过违法侦查行为取得而来的证据，德国也采用非法证据排除规则加以约 束和限制。 ( - - ) 法国司法审查制度 法国的人权保护历史悠久，法国是世界人权运动的发源地之一。1 7 8 9 年的人权宣 言影响深远，这是第一部规定人人生而平等、私有财产神圣不可侵犯及任何人未经依 法审判而不得推定为有罪原则的法律。1 7 9 1 年法国宪法也规定任何人不得被任意拘 留，正当程序的价值和人权保障理念在此彰显，司法机关保护个人自由，保证此原则在 法定条件下被遵守。法国刑事诉讼实行职权主义兼采当事人主义模式，负责侦查和讯问 的官员有较大权力打击犯罪，当然也保护被追诉者的自由和辩护权利。在法国，侦查程 序主要有以下三种，分别为由司法警察进行的初步侦查、由司法警察对现行重罪或轻罪 的侦查以及由预审法官负责的正式侦查；而对侦查行为的司法审查则有预审法官的司法 审查和上诉法院的司法审查之分。正式侦查即预审，是对初步侦查和对现行重罪或轻罪 侦查的继续，指示、督导对所有罪情较为严重案件和部分罪情轻微案件的侦查，决定羁 押。预审法官在法定限度内有权采取必要的侦查措施，包括搜查、逮捕等，有权裁判审 前的司法性事务，决定对犯罪嫌疑人采取预防性的羁押措施的时候，必须把犯罪嫌疑人 及其辩护人和检察官都同时召集到现场，并在听取双方的陈述和意见之后做出决定，发 布一份附有理由的羁押令。乜钉预审权由地位中立的法官来行使，限制了检察官滥用侦查 权、起诉权，制止违法行为的多发，防止公民权益受到不应有的损害。预审法官在某种 程度上同时享有侦查和司法的权力受到质疑，所以2 0 0 0 年通过立法设置了自由法官和 羁押法官，同预审法官一起对羁押行为的合法性进行审查和监控。1 9 6 4 年法国刑事诉讼 法对有关诉讼程序进行方面的职权进行了划分，实行预审、起诉、审判三职权分离 讼活动分为审判前活动( 包括初步侦查、预审和起诉) 与审判活动两种。预审法官 照规定提前通知受审查人有权利得到诉讼辅助人的帮助和律师帮助之下准备辩护 限。当事人对法官所作出的拘押裁定如果表示不服或不接受，可以上诉，向上诉法 审查起诉庭提起，也可以向最高法院提起，上诉法院应当接受控辩双方的申请，对 1 2 1 l 刘梅香刑事侦查程序理论与改革研究北京：中国法制 b 版社，2 0 0 6 2 7 9 1 1 论侦杏行为中的司法审查 罪情节较重的案件的侦查行为合法性进行审查。采用这种将事前审查与事后审查相结合 的方式，保证了当事人的权利得到及时的救济，也制约了预审法官滥用权力的可能性， 使控制犯罪与保障人权的司法理念齐头并重。 ( 三) 日本司法审查制度 日本在刑事诉讼方面将保障公民基本权利的一系列原则上升到宪法的高度，独具特 色，规定了侦查程序法定原则、令状主义、禁止强迫自证其罪、保障辩护权等。检察官 和司法警察互相协助侦查，行使对刑事案件的侦查权，但只有检察官才能提起公诉权。 日本对侦查行为有任意性与强制性之