（诉讼法学专业论文）中国与欧洲法院外调解制度之比较研究.pdf

中国与欧洲法院外调解制度之比较研究 ( 法学硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：民事诉讼法 作者姓名：高卢 指导教师：武胜建副教授 在a d r 制度全球范围内得以蓬勃发展的今天，被一度称为“东方经验”的 我国调解制度却面临着改革和发展的种种问题。本文拟从比较法研究的角度，在 收集大量欧洲调解制度一手资料的基础上，尝试分析各国以及欧盟现有的调解体 系和具体制度的背景、成因以及运作状况，结合我国现行的有关调解制度的改革 探索以及存在的问题，探讨我国借鉴国外经验的可能性，提出具体操作建议并作 相关评析。 本文开篇，通过比较国内外调解描述性定义，以及与和解、仲裁、c o n c i l i a t i o n 等类似概念的差别；在对调解分类的基础上，将本文的研究对象限定为法院外调 解；考虑到我国没有一部独立的调解法，本文在结合国内外立法与实践经验的基 础上，对调解的当事人自治、合法、保密性等基本原则进行了初步探讨等等一系 列方式，明确了调解的概念的内涵和外延。 在论文主体部分，笔者首先从调解的受案范围角度，在同欧洲各国比较的基 础上，针对目前的“大调解”制度以及“李琴工作室”等人民调解的改革尝试， 从法理依据以及实践操作等方面进行分析，着重指出“大调解”在制度合法性、 挤压传统人民调解空间、阻碍自治意识和自治组织的成长方面存在的若干问题， 以及“李琴工作室”等政府购买服务方式的可行性及可能产生的深远影响和积 极的社会价值。此外，本文对中国目前欠缺以法人为对象的调解以及商业调解等 等现状，对于目前问题重重的离婚为主的家庭问题调解，提出了调解范围扩大化、 运作方式多样化的设想。 此外，考虑到我国目前调解形式相对单一的现状，笔者从新型调解组织的 构建角度，在介绍欧洲各国调解的自治组织及其与政府合作方式的基础上，评析 我国目前行政机关与社会团体相结合的调解机构，如消费者协会调解、交通事故 纠纷调解的发展现状和存在的问题。在比较各国随着经济政治发展而应运而生的 行业调解、仲裁制度，展望并预见我国行业调解、律师调解的发展的必然趋势， 建议相关机构尽早推动并适当引导该种类型调解的发展。 调解作为纠纷解决方式的可选择性，以及调解协议效力的非强制执行效力， 决定了调解在适用上，有必要采用一定辅助手段，促成调解协议的有效实施，从 而提高调解的利用率，真正缓解诉讼的压力，实现司法力量的可持续发展。种种 手段中，经济杠杆的作用，最为突出。本文在介绍欧洲各国各有特色的调解经济 杠杆手段基础上，建议我国借鉴欧洲成熟的经验，以推广调解适用和执行。 调解制度的设计和实施，最终还是归结到人力资源的建设问题。本文从调 解人员的选任、培训和学术研究等等角度，强调细化调解人员素质要求、规范调 解人员培训体系、制定调解人员行为守则的重要性和意义。并在此基础上，结合 我国国情和社会发展趋势，最终提出调解制度的民间化、专业化、服务化发展方 向才是调解发展真正出路，也是市民社会的觉醒后调解发展的必然发展方向的观 点。 i 关键词l 法院外调解比较研究调解的受案范围调解组织构建 经济杠杆人力资源建设 2 o o m p a r a t i v ea n a i y s i sb e t w e e nc h i n e s ea n d e u r o p e a nm e d i t a t i o ns y s t e m sb e y o n dl i t i g a t i o n ( a b s t r a c to ft h e sisf o rl l l id e g r e e ) m a j o r ：p r o c e d u r a ll a w r e s e a r c hd t h bp a p e r r e c t i o n ：c i v i lp r o c e d u r a ll a w a u t h o r ：l ng a o m e n t o r ：s h e n j j a nw u u n d e rt h ee n v i r o n m e n to ft h e 。w h o l ew o r l d ss p r o u to fm e d i a t i o ng a r d e n , c h i r l e s e m e d i a t i o nw h i c hi sf a m o u sf o r o r i e n t a le x p e r i e n c e ，h o w e v e r , h a st of a c ea w k w a r d s i t u a t i o nf o ri n n o v a t i o ni s s u e s t h i sp a p e rt r i e st oa n a l y z e ，o i lt h eb a s eo fs u f f i c i e n t t i n t - h a n di n f o r m a t i o na n dd o c u m e n t so ne m o p e a nm e d i a t i o ns y s t e m s ，b a c k g r o u n d ， c a u s a t i o na n dw o r k i n gs i t u a t i o no fe u r o p e a nc o u n t r i e s a n de uc u r r e n t l ya c t i v e m e d i a t i o ns y s t e m sf r o mc o m p a r a t i v ep o i n to fv i e wa n dt od i s c u s st h ep o s s i b i l i t yo f b o r r o wi d o sf r o ma b o v et oc h i n e 髓p r a c t i c 圮a n dt op r o v i d er e c o m m e n d a t i o na n d a n a l y s i so no p e r a t i o n i nd e t a i l t h ei i l t 枷o na n de x t e n s i o no ft h ec o n c e p t i o no fm e d i a t i o ni s i d e n t i f i e db yt h e f o l l o w i n gs t e p s ：f r o mb e g i n n i n g , c o m p a r et h ea l lk i n d so fd e s c r i p t i o nd e f i n i t i o no f m e d i a t i o n ；t h e nd i s t i n g u i s hm e d i a t i o nf r o mn e g o t i a t i o n , a r b i t r a t i o n , c o n c i l i a t i o na n d s o r t so fc o n c e p ti nc o n t e x t ；f u r t h e r m o r e , l i m i tt h er e s e a r c ho b j e c tw i t h i nt h e $ c o p eo f m e d i a t i o nb e y o n dl i 矗g a t i o nb a s e do nt h ed a s f i f i c a t i o no nm e d i a t i o n ；l a s tb u tn o tl e a s t , d i s c u s st h ea u t o n o m o u sp o w e ro fp a r t i e s ，l e g a l i t y , c o n f i d e n t i a l i t ya n do t h e rb a s i c p r i n c i p l e so fm e d i a t i o nb a s e do ne u m p c 觚a n dd o m e s t i cl e g i s l a t u r ea n dp r a c t i c e 3 b a s e d0 1 1t h ec o m p a r i n gb e t w e e ne u r o p e a na n dc h i n e s e p r a c t i c ei nt h e j u r i s d i c t i o no f m e d i a t i o n , t h i sp a p e rt r i e st oa n a l y z e0 1 1t h ei n n o v a t i o np r a c t i c eo f “g e n e r a l m e d i a t i o n a n d “l iq i ns t u d i o o no n eh a n d , as e r i e so f i s s u e so f g e n e r a lm e d i a t i o n a r e 曲陀s s e do u i nt h em a t e r i a lp a r to ft h i s 肼咿祈t hr ( 嘲a e c tt ot h ei l l e g a l i t y , s q u e e z i n gt h es p a c ef o rt r a d i t i o n a lp e o p l e 8m e d i a t i o n , i n t e r r u p t i o no nt h eg r o w t ho f n o n g o v e r n m e n t a li d e aa n do r g a n i z a t i o n s ，a n do nt h eo t h e rh a n d , l iq i ns t u d i o s f e a s i b i l i t ya n di t sd e e ps o c i a li n f l u e n c e sa n dp o s i t i v ev a l u ei sd i s c u s s e d f u r t h e r m o r e , t h i sp a p e rt r i e st oi m a g et h el a g e rs c o p eo fj u r i s d i c t i o nf o rm e d i a t i o ni nt h ef u t u r e b a s e d t h eb o r r o w i n gt h ei d e a so fl e g a l - p e r s o nm e d i a t i o n , c o m m e r c i a lm e d i a t i o n a n df a m i l ym e d i a t i o ni nd i v o r c ec a s 韶 c o n s i d e r i n gt h er e l a t i v es i m p l e xm e d i a t i o n sf o r ma n db a s e do nt h er e v i e wo f e u r o p e a nn o n - g o v e r n m e n tm e d i a t i o no r g a n i z a t i o n sa n dt h e i rc o o p e r a t i o nw i t l lt h e g o v c m m a n t s ，t h i sp a p e rc o m m e n to nc u r r e n t l yd o m e s t i cm e d i a t i o no r g a n i z a t i o n s ， c o o p e r a t i n gb ya d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e sa n ds o c i a lg r o u p ss u c ha sm e d i a t i o no f 嘶m e r $ a s s o c i a t i o n , m e d i a t i o no ft r a f f i ca c c i d e n t , w i t l it h e ms t a t u sq u oa n d c u r r e n tp r o b l e m sf r o mt h ep o i n to fc o n s t r u c t i o no no r g a n i z a t i o n so fm e d i a t i o n a f t e r r e v i e w i n gt h ei n d u s t r i a lm e d i a t i o na n da r b i t r a t i o ns y s t e m so fe u r o p e a nc o u n t r i e s b a s e do nt h ee c o n o m i ca n dp o l i t i c a ld e v e l o p m e n t , t h i sp a p e rf o r e s e et h a tt h ei n d u s t r i a l m e d i a t i o na n dl a w y e rm e d i a t i o nw i l lb c c o m en e c e s s a r yi nt h ef u t u r ea n dh o p er e l a t i v e a u t h o r i t i e sc a np r o v i d er e l a t c dr e g u l a t i o n sp r o m o t et l l c i rd e v e l o p m e n t t h e - n o n - e n f o r c e m e n to f m e d i a t i o na g r e e m e n ta n dt h en a t u r eo fa l t e r n a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o no fm e d i a t i o ni t s e l f ；d e c i d e st h a tt h e r em u s tb es o m es k i l l st op r o m o t et h e e x e c u t i o no f m e d i a t i o na n da p p l i c a t i o no f m e d i a t i o ni no r d e rt ol i g h t e nt h ep r 鹤s u r eo f l i t i g a t i o n t h el e v e lo fe c o n o m 弘a m o n ga l lt h es k i l l s ，i sm o s ti m p o r t a n ta n de f f e c t i v e t h i sp a p e rt r yt oc o m m e n to i lb o r r o w i n gt h em a t u r ee x p c r i e n c eo fe u r o p e a np r a c t i c e b a s e do ni n t r o d u c t i o no fe u r o p e a nv a r i e t yo fs k i l l so fe c o n o m i cl e v e li no r d e rt o 4 p r o m o t et h ea p p l i c a t i o na n de x e c u t i o no f m 戗l i a t i n n a st ot h ed e s i g na n de x e c u t i o no fm e d i a t i o ns y s t e m , t h em o s te s s e n t i a li s s u ei s c o n s m l c t i o no nh u m a nr 鲫璐鹤，l a s tc h a p t e ro f t h i sp a p e rf o c u s e so nt h eq u a l i t yo f m e d i a t o r , r e g u z a t o r yt r a i n i n gs y s t e mo fm e d i a t o r sa n dt h ei m p o r t a n c eo f r u l e so n m e d i a t o r sa c t i o nf i r mt h ea s p e c to f c h o o s i n g , t r a i n i n go nt h em e d i a t o r sa n dr e s e a r c h o fm e d i a t i o n t h i sa r t i c l ef i n a l l y , b a s e do i lt h ea n a l y s e so fa l la b o v ea n dc o n s i d e r i n g t h es i t u a t i o na n ds o c i a ld e v e l o p m e n tt r e n d , p o i n t so u tt h a tt h ec i v i l i z a t i o n , p r o f e s s i o n , a n ds e r v i c en a t u r es h a l lb et h er e a ld i r e c t i o n so f d e v e l o p m e n to f m e d i a t i o n k e yw o r d s ：m e d i a t i o nb e y o n dl i t i g a t i o n ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ， s c o p e o f j u r i s d i c t i o n m e d i a t i o no r g a n i z a t i o n ， o nh u m a nr e s o u r c e 5 o fm e d i a t i o n ，c o n s t r u c t i o no f l e v e lo fe c o n o m y , c o n s t r u c t i o n 商户 论文独创性声明 的学位论文中国与欧洲法院外调解制度之比较研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：丝z ：幺：塑 j 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 铄笋聊幺：邋醐 中国与欧洲法院外调解制度之比较研究 导言 西谚有云：“危险呼唤救助，纠纷呼唤解决。”许多世纪以来，人类寻求公 正解决纠纷的脚步从未停歇。起初，诉讼被当作实现公正的最好的方式，然而， 随着经济政治的发展甚至时代理念和精神的变化，种种质疑的声音日益强大： 民事司法是否耗资过巨? “迟到的正义”是否仍然是正义? 对诉讼不满甚至质 疑的人们，试图寻找这些问题的答案并且最终将a d r l 的概念引入法律界，进 而引入人们的日常生活。 a d r 包含广泛的纠纷解决机制或方式，但各种方式拥有一个共同的特征： 非诉讼性( 有学者称之为替代性2 ) ，即他们不同于法院诉讼解决纠纷的方式。 在各种各样非讼纠纷解决方式中，调解拥有的历史可能最为悠久，作为一种高 效的争端解决的工具，其重要性已在近数十年来得到立法及实践者的广泛认同。 因为它能使争议双方免除繁复的诉讼程序之苦从而快速解决争端，与此同时还 保持双方的友好关系。于是，一方面，当事人与双方律师都日益倾向于首先寻 求诉讼外的纠纷解决方式，另一方面，政府也努力整合有关规则以期形成规范 的调解制度。当今，在构建和谐社会的治国方针指引下，伴随着实践的迫切需 求，法律学术领域对于调解制度的研究已然显得更加不可或缺。 当论及调解概念时，自然会首先论及调解的两大类型：法院调解和法院外 调解。前者特指法院参与和主持的调解；后者没有法院这一司法机构的参与， 被某些学者称为广义上的人民调解。此文以下论及的调解之概念均为后者。 笔者撰写此文的目的在于从比较法研究的角度，对欧洲国家( 包括欧盟) 与中国调解体系，在明确概念的基础上，从受案种类及范围、新型调解组织的 构建、经济杠杆在调解中的作用、调解员培训和人力建设等等角度进行分析， 并力图从对比中国与欧洲政治思想以及经济与社会传统的角度，尝试分析欧洲 a l t e r n a t i v e d i s p u t e r e s o l u t i o n 的缩写，替代性纠纷解决方式。1 9 7 6 年。美国大法官沃伦博格( w a r r e n b u r g e r ) 就u 1 法行政改革遭_ 牟- 普遍不满的原因问题召集荧国国会，该次会议也被称为庞德会议，作为对若 思科庞德 r o s c o e p o u n m 在1 9 0 6 年美国律师协会i ：的讲话的7 0 周年纪念。在1 9 0 6 年的那次讲话中，庞 德就h 1 法改革的必要作出了有力的申诉。庞德会议被认为足现代a d r 运动兴起的标志。这次会议( 庞德 会议) 的文献，收录于e r d 7 9 ( 1 9 7 6 ) 。详见c a r r i e m k e l m e a d o w , w h a t w i l l w e d o w h e n a d j u d i c a t i o n e n d s ? a b r i e f i n t e l l e c t u a l h i s t o r y o f a d r 4 4 u c l a l r e v 1 6 1 3 ( 1 9 9 7 ) 2 荚固法律信息网“i n t r o d u c t i o nt o a d r ”对a d r 所作的定义足，“a d r 是一系列多样化的纠纷解决程序 的统称。a d r 程序的共同之处在于替代这一概念。每一种a d r 程序都足对法院判决的一种替代。” i 各国现有的调解体系和具体制度的背景、成因和运作状况，探讨哪些规则或惯 例可以为我国所借鉴或引进以及如何引进的问题。 第一章调解的概念 第一节定义 一描述性定义 尽管调解并不是一个陌生的词汇，但是在法律领域却很难对其作出精准的 定义。目前学术界对于调解的定义大多是描述性的，如“调解是争议双方利用 第三方( 即调解人) 帮助其实现争端解决的过程。调解员可以和双方单独会面， 向当事人反馈对方的信息和意见并促成争议的解决。调解的目标是双方自愿达 成调解，订立调解书面协议并使之成为有法律效力的契约”3 ，又如“调解是独 立第三方( 即调解人) 通过参与和协助单方约见和共同商讨，聚焦双方利益争 点及各自优势所在，稳定双方情绪，以促成双方达成可能性解决方案为目标的 过程。”4 ( 该定义存有争议，下文将做具体阐述一一笔者注) 。 另一方面，有些学者尝试通过对调解的理论上的特性以及列举其实践中的 作用来为调解下定义5 。m i c h d eo u i l l a u n e - h o l h u n g ，在她的论文中列举了四种 调解：前两种旨在创造或重建社会关系或重组社会结构，后两种旨在解决纠纷 或冲突管理。换句话说，她将调解区分为重组社会构架的方式和解决纠纷的手 段两种。6 在我国，更为普遍和通常的情形下，调解被定义为“在第三方主持下，以 国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝 说，促使他们互相谅解、进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。7 3 a d i lk a t h e r i n ev w s t o n e , 加州大学洛山矶法学院，p u b l i cl a wa n dl e g a ln f yr e s e a r c hp a p e rs e r i e s , r e s e a r c hp a p e rn o 0 4 - 3 0 此论文町以通过设网址免费下载：n es o c i a ls c i e n c er e s e a r c hn d w o r ke l e c t r o n i c p a p e rc o l l e c t i ：h t t p ：s s m c o m a b s w a c t = 6 3 1 3 4 6 p a u ln d l m a r l c o m m e r c i a la i t c m a t i v ed i s p u t cr e s o l u t i o n m c d i a t i o ni nc o n t e x t , p 1 8 0 j e a n p i e r r eb o n a f e - s c h m i t t , j 0 c e l y n cd a h a n ，j a c q u 嚣s a l z e r , m a r i a n n es o u q u e t , j e a n - p i e r r ev o u c h e ，l a m e d i a t i o n 。l o sm e d i a t i o n s ，e r e s ，p a r i s1 9 9 9 ；y v e sp a l a u ，v i n c e n td eb f i a n t ，l am e d i a t i o n ：d e f i n i t i o n s ，p r a t i q u e s d p e r s p e c t i v e s ，n a l h a n ，p 撕s ，1 9 9 9 ；d o m i n i q u eb a n d u ，n o u v e l l e sp r a c t i q u e d em e d i a t i o ns o c i a l c , e sf ，g r a n o b l e , 1 9 9 8 ：j e a n f r a n c o i ss i x , d y n a m i q u e 如l a m e d i a t i o n ，d e s c l e e d e b r o u w e r , p a r i 1 9 9 5 om j c l e l eg u i l l a u m e - h o f n u n g ，l am e d i a t i o n ，p a i l s ，p u f , c o i l q u es a i 巧e t ，1 9 9 5 7 江伟，杨荣新主编：c x 民调解学概论，第1 页。 2 比较以上各国学者关于调解的概念，如果排除因为制度上的差异而存在的 定义上微小的歧义，可以根据性质和功能把调解定义为：在第三方协助下进行 的当时人自主协商性的纠纷解决活动。在一定意义上，调解是谈判的延伸。 二与相关概念的比较 ( 一) 双方协商 在国内通常又称“和解”，一定意义上与英文中的谈判( n e g o t i a t i o n ) 通 用，是一种为了达成和解，相互说服的交流或对话过程，其实质是指双方的交 易活动。协商的目的是达成解决纠纷的协议，这种协议的性质相当于契约或者 对原有契约的变更，对当事人具有契约上的约束力谈判区别于调解的特征在 于：一，它不是一种特定的制度，属于一种手段，在其他纠纷解决方式中也可 以使用，具有较大灵活性；二，形式上比较随意，几乎没有复杂的硬性的程序 规定；三，争议双方发生冲突以后，在没有第三方参与的情形下解决纠纷。 ( 二) 仲裁 关于仲裁的概念，中外学者有着不同的定义和解释，9 其中最简洁的概括 为：双方当事人按照有关规定，自愿将纠纷交给第三者( 仲裁机构) ，由其作出 具有法律约束力的裁决1 0 。也有学者通过列明仲裁要素来描述仲裁的定义：根 据有效的仲裁协议，当事人可以将他们之间已经产生的或者将来有可能产生的 争议交付给他们认为自己选定的私人解决和作出有约束力的决定。仲裁协议的 一个后果是，法院本可以享有的管辖权因此而被排除。原则上，进行仲裁程序 的方法留给当事人决定，当事人是仲裁程序的主人。只有当事人不能规定程序 或选定一套仲裁规则时，仲裁员或适用的仲裁法才出面作出补救。程序结束于 参见非诉讼程序教程 ，第1 5 0 页，范瑜著，中国人民大学出版社 ( e n ) a i a l lr c d f e ma n dm a r t i nh u n t e r , l a wa n dp f a c t i o f i n t e r n a t i o n a lc o m m c 虻i a la r b i t r a t i o n , s e c o n d e d i t i o n 。s w e e t m a x w e l l ，p 2 ； ( u s lg r a yb b o m ，i n t e r n a t i o n a lc o n l m e r c i a la r b i t r a t i o ai nt h eu n i t c ds t 岫，c o n m a m t a q , m a t e r i a l s , k l u w e rl a wi n t e r n a t i o n a l ，1 9 9 9 ，p ll ； ( f r ) p h i l i p p ef o u c h a r d ，l a r b i t r a g cc o m m c r c i a li n t e g r a t i o n “c t i 1 i ，1 9 6 5 ； 韩德培主编国际私法新论，武汉人学出版社2 0 0 0 年敝，p 6 9 6 ； 李双元主编；国际私法北京人学i ；版杜1 9 9 1 年版，p 4 9 6 ； 陈治东著：国际向事仲裁法，法律“；版社1 9 9 8 年版，p l ； 范愉著：非诉讼纠纷解决机制研究，中囝人民人学出版社2 0 0 0 年版，p 1 9 2 m 刘家兴主编：民事诉讼法学教程，北京大学 版社1 9 9 4 年版。 3 裁决，依例在法院的有限控制下，裁决可以视同法院判决予以执行。最后，由 私人裁判者作出的裁决，在有限的期间内可以任由不满意的当事人进行质疑。 对裁决的追诉措施是仲裁程序的末梢。” 传统仲裁主要应用于商事和国际贸易纠纷，这也是最典型的仲裁形式。随 着社会的发展，当今各国各种新型法定或强制性仲裁应运而生，仲裁的范围也 有逐渐扩大的趋势，例如法院附设仲裁，处理交通事故、消费者纠纷、产品责 任纠纷和医疗事故纠纷等等，我国目前的劳动争议仲裁就属于此类。 尽管仲裁有了迅速而重大的变化和发展，但是其与调解的差别仍然是显而 易见的：一，两者的目的不同，调解的目的是使争议双方在第三者的协助下友 好解决争议，而仲裁旨在要通过有拘束力的裁决，使争议得到解决：二，当事 人的意愿稳定性不同，调解的进行自始至终都需要双方的同意，而仲裁只要双 方当事人和议达成仲裁协议，即使后来一方不愿意，他方仍然可以依原协议提 起仲裁程序由仲裁庭进行仲裁；三，调解员和仲裁员的职能不同，前者主要起 促进作用，协议也要经当事人通过方有效，后者则可以独立制作裁决。此外， 二者在处理争议的灵活度以及所达成的协议或裁决的效力上均有明显差异。 ( 三) d i a t i o n 与c , o n c ii a t i o n 值得一提的是，在许多英文书籍或资料中，用于表达调解或类似概念的词 汇很多，常见的是m e d i a t i o n 与c o n c i l i a t i o n 。在双方协商解决纠纷的尝试失 败之后，第三方被邀请加入参与解决纠纷和达成和议，这个过程可能是 m e d i a t i o n ，也可能是c o n c i l i a t i o n 。这二者的共同之处在于中立方都是由当事 人双方自愿委托而参加纠纷解决，不同之处在于第三方扮演的角色有所不同。 就前者而言，调解人员仅仅劝说争议的当事人双方改变各自的坚持观点以达成 妥协，向双方传达对方的观点和信息，但是并不提供任何解决方案。就后者而 言，中立的第三方扮演相对积极的角色，在了解争议双方各自的优势和劣势之 后，提出建议或设计解决方案，并劝导双方采纳此方案。”然而，正如上文所述， 这种关于m e d i a t i o n 与c o n c i l i a t i o n 的界定存在争议，有相当一部分学者持 “( n e ) p i e t e rs 锄d e r s 。( 著名国际仲裁专家，国际商事仲裁委员会名誉主席) a r b i t r a t i o n , c h a p t e r1 2o f i n t c m a t i e n a le n c y c l o p e d i ao f c o m p a r a t i v el a w 、b i x v ic i “lp r o c e d u r e ，p p1 2 - 6 1 2 n a e l gb u n n i a m i c a b l e s e n l e m e n t u s i n g a l t e r n a t i v e d i s p u t e r e s o h m o n n cf i 肼c f o r mo f c o n t l a c t ：t i m f o r t he d i t i o no f t h er e db o o k , s e c o n de d i t i o n ，b l a c k w e l ls c i e n c e , 1 9 9 7 ，p 4 2 6 4 完全相反的观点。a m a z u ca s o u z u 教授就声称，与m e d i a t i o n 相比， c o n c i l i a t i o n 是一种“相对不正式的程序。在这种程序中，第三方作用相对消 极他们通常不主动提供建议或纠纷解决方案。”在理论界和实践中，关于 这两者的不同理解比比皆是，但是这毕竟只是语言词汇定义的问题。在这个问 题背后我们至少可以洞察出，国外普遍的做法是把调解分为消极和积极两类， 任由当事人选择。笔者认为，这一点相当值得我国借鉴，将调解分类，由纠纷 当事人选择调解人参与调解的积极程度，有利于保障和实现当事人的处分权， 也符合当事人民事自治原则。此外，在这种分类的基础上达成的调解协议，能 更好的反映当事人的自由意志，有利于促进调解协议的执行。 第二节调解的分类 按照调解的组织者的性质分类，调解可以分为法院内调解与法院外调解。 前者是指法院在诉讼过程开始之前组织并主持双方的调解或者在诉讼过程中中 断诉讼进程，应双方当事人的要求，通过当事人之间的意见交换或者为其提供 正确的信息，帮助当事人达成合意，解决纠纷的活动。我国和韩国等国家的法 院内均设有此种调解程序。后者是指由非司法机构组织设立的调解，如英国的 c e d r “。二者最大的区别在于前者调解人员的决策和权限远远大于后者，且程序 的灵活性小于后者；此外，就强制效力而言，前者大于后者。正如引言中所言， 此文探讨涉及的调解概念均指法院外调解。 就调解的内容所涉及的争议的社会领域分类，调解分为劳动争议调解，家 庭纠纷调解，社会冲突解决及调解，“受害人一被告”模式调解，社区人民调解， 商事调解，医疗纠纷调解，交通事故问题调解，工伤纠纷调解，环境纠纷调解 等等。 “a m a z u 九a s o u z u i n t e m a t i o r m lc o m m e r c i a la r b i m l f i o na n da f x i c w ls t a t ：p r m ：t i , p 口t i d p a t i o na n d i n s t i t u t i o nd e v e l o p m e n t ，剑桥人学出版社，2 0 0 1 ，p 1 8 1 4 n ec e n t e ro fd i s p u t er e s o l u t i o n 威立f1 9 9 0 年1 1 月。撮初由英联邦工业委员会【出ec o m f e d e r a t i o no f b r i t i s hi m u s t r y ( c b l ) 】和伦敦几所著名律所组成，详见c e d r0 9 9 6 ) ，p r o f i l eo fe i l e e nc a r r o l l r e s o l u t i o n s1 5 ；o t o o l c ，l l ，c e d r ( 1 9 9 6 ) ，t c i c p h cc o n v e r s a t i o n , o c t 5 第三节调解的特征和功能 一特征 “和诉讼程序相较，调解的特征可以被归纳为： ( 一) 非强制性 调解是一种在当事人自主协商的基础上进行的纠纷解决活动，其本质功能 是促成合意的形成，无论在启动还是在协议达成的环节上，都应该以当事人完 全的自愿为基本前提，调解人的积极影响也只能通过当事人的自愿接受起作用。 ( 二) 第三方中立性 调解协议的最终决定和处分权在当事人双方。担任调解人的可以是国家机 构、社团组织、专门机构的成员或者公民个人，然而，无论调解人本人的身份 如何，都是作为中立的第三方，而不是裁判者参加调解过程的。尽管当代调解 制度的发展下调解人已经突破了消极中立的界限，可以采用多种方式和角度对 当事人产生影响，但是归根结底调解人是以中立第三方的地位主持参与调解的， 既不应代替当事人作出决定，也不能作出强制性的裁判。 ( 三) 程序便利灵活，形式简易非正式 相对于审判而言，调解的程序要求宽松许多，使得当事人之间的对立容易 在和谐或至少是非对抗性的气氛中化解；调解程序非正式化，在当事入主张、 事实的证明责任、适用范围和运作方式上都具有很大灵活性；此外，在规则适 用上，地方惯例、行业标准、乡规民约、公共道德准则等等法律规范外的各种 社会规范都可以作为调解的依据和准则。 ( 四) 调解程序的保密性 调解一般是不公开的，当事人无需顾及暴露个人隐私或者商业机密。调解 结束达成的调解协议没有强制执行力，所以随后的当事人很可能进如仲裁或诉 讼程序，就同一个纠纷寻求有强制力的解决方案。因此涉及到与调解有关的信 息材料，如当事人的自认以及向对方有条件的承诺等信息，有必要进行保密并 排除在诉讼或仲裁中作为证据的效力。 6 在以上列举的特征中，调解的当事人自我决定和处分权最为显著。正如某 些学者所言，调解程序“可以被当作当事人从法律和司法救济走向私力救济之 途的平衡点”。因而，是否保证双方合意达成纠纷解决方案或者是否强加纠纷 解决方案于当事人可以作为区别调解和诉讼的判断标准。 二作用 ( 一) 缓解诉讼压力 作为一种纠纷解决方式，调解在法律领域的出现正是社会关系领域中司法 解决纠纷方式泛化的结果。传统社会机构的瓦解，关系距离的扩大”，冲突或纠 纷解决越来越倾向于被划归到司法领域，司法机构越来越难于应付日益增长的 纠纷解决需求，因而寻求诉讼外的多元化的纠纷解决机制成为必要。当然，调 解的作用可能针对各国的特殊国情和需要而各有不同。对于已经出现“诉讼爆 炸”现象的国家，调解最突出的作用是缓解司法和社会压力；对于职权主义程 度较高的国家，调解可能给司法体系带来更多民主化的气氛；对于特殊类型或 者复杂的案件，调解可以提供符合情理、追求实质正义的个别平衡，等等。对 于如我国这样通过法律移植实现法制现代化的国家，调解更重要的作用并非是 应对“诉讼爆炸”，而是一种法治和社会“可持续发展”的需要：在缓和本土社 会与现代法律规则的冲突之外，满足当事人的多元化需求；也可以在一定程度 上保护司法资源。因为，现代法治建设不是一蹴而就的工程，对于法治的弊端 必须从发展初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大幅跃进中破坏掉法 治的基础、造成资源的枯竭就很难轻易恢复，有些损失甚至是无法挽回的。因 此，在法治发展的初期阶段重视调解的作用，在营造法治“可持续发展”和纠 纷的合理性生态解决方面，具有特殊意义。 ”k a t h e r i n evws t o n ea l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ，e n c y c l o p e d i ao f t g a lh i s t o r y , u n i v e r s 畸o f c a l i f o r n i a , l o s a n g e l e s s c h o o lo f l a w , p u b l i cl a wa n d 蚓t h e o r y r e s e a r c hp a p e r s e r i e s 纠纷解决方式与主体之间的关系息息相关。虽然周处在一个社会中，人与人之问的关系却有远近亲疏 之分。美国法社会学家布莱克将社会的横向关系和分工、亲密度、团结性等人员分布状