农地承包经营权抵押的法律问题研究以成都模式为例.pdf

国内图书分类号 d 9 1 2 2 9 国际图书分类号 西南交通大学 研究生学位论文 密级 公开 农地承包经营权抵押的法律问题研究 以成都模式为例 年 姓 申请学位级别洼徨亟 专业洼徨亟 韭洼堂2 指导教师邳太堕塾拯 昱里进垣 二 一二年六月 c 1 a s s m e d1 1 1 d e x d 912 2 9 u d c s o u t h w e s t j i a o t o n gu n i v e r s i t y m a s t e rd e g r e et h e s i s j j l l i i j l j f 删f f f f i f i f f l f l f f 删 y 210 6 916 l e g a lp r o b l e m so ft h er u r a l l a n dco n t r a c ta n dm a n a g e m e n t r i g h tssec u r e d t a k ec h e n g d u m o d e la sa ne x a m p l e g r a d e 2 0 1 0 c a n d i d a t e s h e nx i a o c h e n g a c a d e m i cd e g r e ea p p l i e df o r m a s t e r s p e c i a l 时 j u r i sm a s t e r s u p e i s o r p r o d e n gd 锄i n g 硼y u 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 本人授 权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用 影印 缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文 本学位论文属于 1 保密口 在年解密后适用本授权书 2 不保密一 使用本授权书 请在以上方框内打 学位论文作者签名 辛4 越 1 日期 乃肜笨 目7 目 耻卫 炭羽 今q 穴 亍 呷川 名 乳 獬 瑚 秘 日 荆导陪 西南交通大学硕士学位论文主要工作 贡献 声明 本人在学位论文中所做的主要工作或贡献如下 本文的主要工作或贡献在于本文通过对试验推行土地承包经营权抵押融资地区典 型模式研究 更加深刻 全面的把握农地承包经营权抵押现状以及存在的各种法律问 题 进而从法律层面有针对性的分析农地承包经营权抵押 以期对我国农村未来土地 承包经营权的发展走向提供一定的帮助 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是在导师指导下独立进行研究工作所得的成 果 除文中已经注明引用的内容外 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰 写过的研究成果 对本文的研究做出贡献的个人和集体 均已在文中作了明确说明 本人完全了解违反上述声明所引起的一切法律责任将由本人承担 学位论文作者签名 i 串i 裂 日期 l 2 犀钢调 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 尽管国家已经以法律法规的形式确立了土地流转的合法性 但对于农地承包经营 权抵押问题却是持反对态度的 农地承包经营权能否抵押理论界和实务界也一直存在 争论 鉴于土地承包经营权抵押对现阶段的中国农村有着重要的意义 农地承包经营 权抵押融资已经被全国许多地方政府探索试验 作为农村土地金融制度创新的重要举 措之一 在一定程度上极大的缓解了农民融资难问题 进而盘活了农村资产 增加了 农民的财产性收入 促进了农村经济的发展 土地承包经营权抵押在给农村经济注入 活力的同时也带来了一系列的问题 如国家立法支持的缺失 土地抵押融资配套设施 匮乏 金融机构放贷风险较大等 因此 研究我国农地承包经营权抵押融资问题就显 得极为重要了 本文首先选取了几个具有代表性的试验推行土地承包经营权抵押融资的地区 在 深入分析各地区模式的同时 总结了各地模式的优点和潜在风险 其次 通过对国外 土地抵押融资模式和方法的分析基础上 找出了一些我国可以学习和借鉴的先进经验 最后 在总结前人已有研究成果的基础上 对如何进一步完善我国土地承包经营权抵 押融资制度 提出了一些建议 本文通过对试验推行土地承包经营权抵押融资地区典 型模式研究 更加深刻 全面的把握农地承包经营权抵押现状以及存在的各种法律问 题 进而从法律层面有针对性的分析农村土地承包经营权抵押 以期对我国农村未来 土地承包经营权抵押融资的发展走向提供一定的帮助 关键词 土地承包经营权 抵押 融资 法律 j m a n a g e n l 锄to fn 1 r a l1 a n dm o r t g a g eh 硒a l w a y sb e 既c 0 蛐r o v e r s i a li nt l l e l e o r 晚c a la n d p r a c t i c a lc n l 懿 i i l i e wo ft 1 1 em r a ll a n dc o n 仃a c tm a i l a g e m e n tr i g h tm o r t g a g eh 舔觚 i n l p o r t a n tm e a n i n ga t 也i ss t a g ei i lr u r a lc h i n 毛m a n y1 0 c a lg o v e m m e n t s 跏s sm ec o u n 包叮 h 觞e x p l o c dm et e s t0 nt l l em o n g a g e so fm r a l1 a 1 1 dc o n 舰c tm a i l a g e m e n tr i 曲t s 嬲o n eo f 也ei n l p o r t a l l ti n i t i a t i v e so f 也ef i n 觚c i a li l l s t i t u t i o n 2 l 1i n n o v a t i o no fr u r 面l a n d m em o r 鸣a g e s o fn l 融l a n dc o n 仃a c tm a n a g e m e n tr i 曲t se x t e n ta 1 1 e v i a t e 也ep r o b l e mo f1 0 纽st of a m e r st 0 s o m ec e r t a i n 趾dm 髓m a k ea ni n v e n t o 巧o fr 1 1 r a l 船s e t s i i l c r e a u s ef 锄e r s i n c o m e 丘o m p r o p 酣y t 0p r o m o t en 1 r a le c o n o m i cd e v e l o p m e n t r 删l a n dc o n 仃a c tm a n a g e m e n t 订g h t m o n g a g ee n e 哂z en l er u r a le c o n o m y0 nm eo n eh a l l d i ta l s ob r o u 曲tas 商e so fp r o b l e m s s u c h 弱1 a c ko fs u p p o r to fn a t i o n a ll e 百s l a t i o n l a c ko f1 锄dm o r t g a g 韶s u p p o r t i n gf a c i l i t i e s f m a n c i a li i l s t i t u t i o n s1 e 1 1 d i n gt oh i g h e rr i s k t h e r e f o r c m es t i l d yo fm r a ll a n dc o n 缸a c t m a n a g e m e n tr i g l l tm o n g a g e 缸a l l c i n gi se x 仃e m e l yi i n p o r t a n t i nt 1 1 i s p 印 s e v e r a lr 印r e s e n t a t i v er e 百o n s 砌c hi i n p l 锄饥t t 1 1 el a n dc o n 仃a c t m a n a g e m 锄tr i 曲tm o r 瞎a g ew e r es e l e e d 证一d 印ma n a j y s i so f 也er e 西o n a lm o d e la tt h e s a m et i m e 黜e du pa l lo v e rt h em 甜t s 勰dp o t 训a lr i s l s s e c 0 n d 幽 u 曲孤a l y s i s b 嬲e do nm o d e l sa i l dm e t h o d so ff o r e i 弘l a n dm o n g a g e t 0 缸do u ts o m eo fo u rc 0 岫仃yc 觚 1 e 锄舶m 也ea d v 觚c e de x p 耐e n c c f i i l a l l y o nm eb a u s i so fp r e v i o u se i s t i n gr c s e 鲫c h r e s u l t s0 nh o wt 0 缸曲c ri l n p r 0 v ec l l i n a sl 锄dc o n 仃a u c tm a n a g e m e n t 打曲tm o r t g a g es y s t e m s o m es u g g e s t i o n sw e r ep r o p o s e d i i l 仳sp a p t h et y p i c a lp a t t 锄o f1 跹dc 0 n 仃a c ta i l d m 趾a g e m e n tr i g h tm o r t g a g e1 0 a 1 1o n at r i a lb 嬲i s am o r ep r o f o m l da n dc o m p r e h e n s i v e 伊a s p o fm r a lc o i l 仃a c to fm 觚a g 甜a 1s ta t l l sq u o 强dm ep r e s 钮c eo fav 撕e t yo f1 e g a li s s u e s 觚d t h e n 乜甥e t e dt h ea n a l y s i so fr u r a l1 a i l dc 0 n 仃暑畋m a n a g e m e n tr i g h t6 0 ma1 e g a lp 蹦巾e c t i v e p l e d g e dt 0p r 0 v i d es o m eh e l po nt 1 1 ed e v e l o p m e l l to fn l r a l1 a n dc 0 n 仃a 烈m a l l a g e m e n td g h t m o r t g a g ef i n a n c i n g k e yw o r d s n e 五曲t t 0l a n dc o n 仃a c t u a lm a l l a g 锄e n t m o r t g a g e f i n a l l c i n g l e g a l 西南交通大学硕士研究生学位论文 第1 ii 页 目录 第1 章 绪论 1 1 1 选题研究背景 1 1 2 研究目标 意义及其研究内容和方法 2 1 2 1 研究目标 2 1 2 2 研究意义 2 1 2 3 研究内容 3 1 2 4 拟采取的研究方法 4 1 3 课题拟解决的关键问题 4 1 4 国内外研究综述 5 1 4 1 国内研究综述 5 1 4 2 国外研究综述 7 1 4 3 对国内外研究的简评 8 第2 章我国农地承包经营权抵押融资的概述 9 2 1 农村土地的界定 9 2 2 农地承包经营权及其流转概述 1o 2 3 农地承包经营权抵押现状 1 1 2 3 1 现有国家立法对农地承包经营权抵押的规定 1 1 2 3 2 允许农地承包经营权抵押的地方规范性文件 1 2 2 3 3 成都地方规范性文件的法律位阶分析 1 4 第3 章农地承包经营权抵押融资非可行性理论问题辨析 1 6 3 1 土地保障论及其辨析 16 3 1 1 土地保障论的基本观点 1 6 3 1 2 土地保障论与土地承包经营权抵押之冲突辨析 1 6 3 2 执行成本论及其辨析 17 3 2 1 执行成本论的主要观点 1 7 3 2 2 执行成本论与土地承包经营权抵押之冲突辨析 1 8 第4 章成都模式与国内其他模式比较研究 1 9 4 1 成都模式与国内其他模式介绍 1 9 4 1 1 成都模式 19 4 1 2 同心县模式 3 0 4 1 3 天门模式 31 西南交通大学硕士研究生学位论文第l v 页 4 1 4 三明模式 3 3 4 2 成都模式与其他模式的比较研究 3 4 4 2 1 同心模式与成都模式的比较研究 3 4 4 2 2 天门模式与成都模式的比较研究 3 5 4 2 3 三明模式与成都模式的比较研究 3 7 4 2 4 重庆江津模式与成都模式比较研究 3 8 第5 章我国农地承包经营权抵押问题分析 4 0 5 1 农地承包经营权抵押法律支持的缺失 4 0 5 2 农地承包经营权抵押市场的机制不健全 4 0 5 3 政府在农地抵押监管中缺位 4 1 5 4 农村金融机构的准入机制缺乏明确的标准 4 1 5 5 抵押权实现后金融等相关企业的变现问题 4 2 第6 章国外农村土地抵押融资法律制度比较研究 4 3 6 1 美国农村土地抵押融资法律制度研究 4 3 6 2 日本农村土地抵押融资法律制度研究 4 4 6 3 孟加拉国农村土地抵押融资法律制度研究 4 5 6 4 德国农村土地抵押融资法律制度研究 4 6 6 5 国外农村土地抵押融资和金融体系对中国的启示 4 7 第7 章我国农地承包经营权抵押融资法律制度的构建 4 9 7 1 完善相关立法 4 9 7 1 1 土地承包法 应允许农地承包经营权进行抵押 4 9 7 1 2 担保法 应增加农地承包经营权抵押融资的担保条款 5 0 7 1 3 明确农地承包经营权的抵押与土地附着物抵押的关系 5 0 7 2 充分发挥政府在土地抵押融资中的作用 5 l 7 2 1 试验推行政府回购制度 51 7 2 2 完善农地抵押市场 培育农地价值评估机构 5 2 7 3 规范农地承包经营权抵押融资的金融机构 5 3 结语 5 4 致 谢 5 6 参考文献 5 7 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 1 1 选题研究背景 第1 章绪论 农村土地承包经营权能否抵押在我国一直是颇具争议的话题 土地承包经营权的 各方主体如国家立法 金融机构 农民等对于土地承包经营权的抵押持迥异态度 国 家立法从农民生存及社会稳定角度出发禁止对土地承包经营权抵押i1 土地承包经营权 的价值评估及抵押权实现后的权利处置问题使得各金融机构对土地承包经营权抵押持 观望态度 而部分农民因缺少抵押物进行农业再生产的抵押融资则期望发挥土地承包 经营权的抵押融资功能 为了优化农村资源配置 促进农村产权要素的流动 进一步解放和发展广大农村 生产力 2 湖北省天门市政府出台了 天门市农村土地经营权抵押贷款方案 试行 该 方案明确了土地承包经营权抵押融资申请的条件 发放贷款的模式 抵押的程序等 此外 辽宁省 湘乡市 寿光市政府及农村金融机构等也都出台了本地区的土地承包 经营权抵押贷款 暂行 办法 成都市政府于2 0 0 9 年1 1 月3 日 向各区 市 县政 府 市政府各部门下发了关于 成都市农村产权抵押融资总体方案 以及 成都市集 体建设用地使用权抵押融资管理办法 试行 成都市农村房屋抵押融资管理办法 试 行 成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法 试行 等三个相配套文件 成 都这次改革试验所针对的恰是农民手中最重要的三项产权 土地承包经营权 集体建 设用地使用权和农村房屋所有权 即 两权一房 的抵押融资 迄今为止 该改革试 验推广已经两年多了 它为成都市统筹城乡一体化建设尤其是广大农村的经济发展注 入了新的活力 但是在此期间我们也发现了诸多亟待解决的问题 本文首先选取了几个具有代表性的试验推行土地承包经营权抵押贷款的地区 在 深入分析各地区模式的同时 总结了各地模式的优点和潜在风险 其次 在对国外土 地抵押贷款模式和方法的分析基础上 找出了一些我国可以学习和借鉴的先进经验 最后 在总结前人已有研究成果的基础上 对如何进一步完善我国土地承包经营权抵 押制度 提出了一些建议 1 欧阳国论农村土地承包经营权抵押 j 广播电视大学学报 哲学社会科学版2 们o 2 2h t t p m i n a r b j r e c o m 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 1 2 研究目标 意义及其研究内容和方法 1 2 1 研究目标 我国现有的关于农村土地承包经营权抵押的研究多是从是否合法 是否可行等方 面进行的 对于已开始进行农村土地承包经营权抵押试点的地区已经出现的各种法律 问题研究分析较少 本文将探究我国部分试验推行农村土地承包经营权抵押融资地区 土地承包经营权抵押现状及其存在的各种法律问题 进而从法律层面有针对性的分析 农村土地承包经营权抵押 以期对我国农村未来土地承包经营权的发展走向提供一定 的帮助 1 2 2 研究意义 我国农村现代化进程中的首要难题是资金不足 这严重制约了农业的规模生产和 农村剩余劳动力的释放 2 0 0 8 年1 0 月1 2 日中国共产党第十七界中央委员会第三次全 体会议通过了 中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定 明确将土地流 转正式提上了农村土地改革的议程 此外 2 0 0 9 年2 月1 日正式出台的 中央一号文 件 同样提出了要建立健全我国农村土地承包经营权流转市场的意见 尽管国家已经以法律法规的形式确立了土地流转的合法性 但对于农村土地承包 经营权抵押问题却是持一贯的反对态度 农村土地承包经营权抵押在理论界和实务界 也一直存在争论 但鉴于农村土地承包经营权抵押对现阶段的中国农村有着重要的意 义 故农村土地承包经营权抵押融资已被许多地方政府作为农村土地金融制度创新的 重要举措之一进行探索试验 这在一定程度上缓解了农民融资难问题 进而盘活了农 村资产 增加了农民的财产性收入 促进了农村经济的发展 农村土地承包经营权抵押在给农村经济注入活力的同时也带来了一系列的问题 如国家立法支持的缺失 土地抵押贷款配套设施匮乏 金融机构放贷风险较大等 因此 本文希望通过对试验推行土地承包经营权抵押融资地区典型模式研究 更 加深刻 全面的把握农村承包经营权抵押融资现状以及存在的各种法律问题 进而从 法律层面有针对性的分析农村土地承包经营权抵押 以期对我国农村未来土地承包经 营权抵押融资的发展走向提供一定的实证帮助 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 i 曼曼皇曼曼曼量量曼曼曼喜曼量曼曼曼曼曼皇曼皇曼曼曼曼曼鼍量量曼曼曼曼曼曼鼍皇曼皇皇曼皇量皇曼曼曼 曼曼曼量曼曼鼍曼曼量皇舅 曼曼曼曼曼曼曼曼曼 曼曼 1 2 3 研究内容 第一 从当前农村经济发展的现状和前景看 实现土地流转 发挥土地的最佳效 益 以期进一步增加农民收入 已是势在必行 3 在此过程中如何让农民合法有效的对 农地承包经营权进行抵押融资 为农业进行产业化 规模化经营寻找一个突破口 并 对农村土地承包经营权抵押过程中的经济难点 法律难点以及现实意义进行分析 再 通过对成都在 两权一房 抵押试行过程中的产生的实际问题进行调研 以及对农地 承包经营权抵押融资行为进行理论分析与现实比较 以便找到可以有效规范农地承包 经营权抵押融资的途径和方法 寻找一种有利于建设社会主义新农村 统筹城乡发展 的有效的农地承包经营权抵押融资机制 建立规范 合理 科学的农地承包经营权抵 押融资机制 使土地流转规范化 制度化 4 国外农地抵押融资制度相对成熟 通过对国外的农地抵押制度和国内地方已有的 农地承包经营权抵押融资情况的比较分析 期望我国能尽快制定有关土地承包经营权 抵押的法律 法规 对农村土地承包经营权抵押的界定 管理及纠纷的处理等基层难 以解决的问题 用法律法规的形式加以规定 使土地承包经营权抵押融资走上法制化 轨道 第二 结合全国各地试验推行土地承包经营权抵押融资改革过程中出现的问题及 纠纷 剖析现行农村土地承包经营权抵押融资制度和抵押融资操作中存在的法律缺陷 与问题 进而提出加快农村土地承包经营权抵押融资的法律构想 以期完善和创新农 村土地承包经营权抵押融资流转制度 从而达到激励和规范农村抵押融资行为 实现 农地可持续发展 为提高我国农民收入提供一条切实可行的道路 第三 土地承包经营权抵押研究对于农村金融担保体制的创新具有重要意义 从 法学角度看 土地承包经营权具有用益物权属性 可以成为担保物权的客体 并且我 们认为用益物权包含一定的处分权能 应该说土地承包经营权抵押不存在法理障碍 问题的关键在于如何抵押 基于土地承包经营权不同于一般财产权的特殊性 需要进 行特殊的抵押制度设计 而在现行的金融担保体制下讨论抵押问题难以取得实效 土 地承包经营权抵押问题的解决需要创新农村金融担保模式 建立适应我国农村经济生 产的金融担保制度 可以说 农村金融问题的研究有利于解决土地承包经营权抵押问 3 广西农民土地权益普法咨询中心h t t p 肌 w n m t d q y o 唱 h t m l 1 8 6 3 h 订l l l 4 张汉江我国农地流转市场法律规制研究 以社会中间层为研究视角 d 华中农业大学2 0 0 9 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 题 而对土地承包经营权抵押问题的研究也有助于对我国农村金融体制改革的思考 全文分为四个部分 对我国农村土地承包经营权抵押法律制度进行了系统的分析 和研究 第一部分 绪论 第二部分 我国农地承包经营权抵押融资的概述 第三部分 我国农地承包经营权抵押的现状及其存在问题 第四部分 国外农村土地承包经营权抵押融资模式概述 第五部分 完善我国农地承包经营权抵押法律制度的建议 1 2 4 拟采取的研究方法 历史分析的方法 通过对建国后我国农村土地承包经营权制度的变迁进行总体研 究 找出主线脉络 研究现行法下的农村土地承包经营权抵押的法律制度 为更好的 完善我国的农村土地承包经营权抵押制度建设提供可行的理论参考 参阅相关法律法规以及相关政策文件通过对相关法律如 土地管理法 农村土 地承包法 物权法 担保法 等和一些中央部委地方的文件及管理办法如 中共 中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见 农村土地承包经营权流转管理办法 成都市农村产权抵押融资总体方案 等的研 读对农村土地流转抵押制度进行系统分析研究 进一步完善相关法律制度的构建 查阅相关专著 论文通过查阅相关专著 论文 了解国内外农村土地流转抵押法 律制度研究方面的理论动态 进而才能掌好理论之舵 理论和实证分析相结合在分析成都城乡统筹改革现有政策及收集到的土地抵押 融资模式的基础上 从我国农地流转抵押的原因 现状入手 分析目前我国农地流转 抵押制度 在实证归纳的基础上 综合运用经济法学的相关理论予以深入剖析 1 3 课题拟解决的关键问题 法律问题 本文将对各个地方政府关于土地承包经营权抵押的地方性规定进行法律性质分 析 并对于当前法律支持的缺失 以及关于土地承包经营权抵押融资的政策性规定上 升为法律性规定的可行性进行必要的论证分析 以期对于土地承包经营权抵押融资尽 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 快进入立法阶段提供一定帮助 经济法视角下的相关问题 1 在对中国目前农村土地承包经营权抵押现状进行总体概述的基础上 对收集到 的成都关于农村土地承包经营权抵押的数据进行分析 尤其是在政府监管 相关配套 措施以及相关金融机构准入机制方面提出具体的完善对策和理论参考 以期能建立可 持续发展的适应我国市场经济的农村土地承包经营权抵押融资制度 2 通过对中国建国后的土地流转方面的法律规定及其演变过程的分析 找出中国 土地改革对于农村产权抵押的影响 抓住农村土地承包经营权抵押融资这条主线 展 望将来农村土地承包经营权抵押的可行性和必要性 重点说明对于农民拥有土地承包 经营权抵押对于我国农村发展和促成城乡一体化势在必行 1 4 国内外研究综述 1 4 1 国内研究综述 对于土地承包经营权能否抵押的理论争论 一 我国的法律现状 目前 就我国的现实情况来看 我国现行立法明确禁止将家庭承包方式取得的土 地承包经营权进行抵押 例如 1 9 9 5 年通过的 担保法 第3 4 条明确规定 在发包人 同意下的四类荒地 荒山 荒沟 荒丘 荒滩 的土地使用权可以抵押 乡 镇 村 企业的土地使用权与其上的厂房等建筑物可以一并抵押 第3 7 条规定 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权不得抵押 2 0 0 7 年l o 月1 日起开始施行的 物 权法 明确将农村土地承包经营权定性为一种用益物权 既然用益物权是一种独立的 物权 它本质上就要求独立的处分 当然就应该允许农村土地承包经营权进行抵押 5 但是 无论是 担保法 还是 物权法 最终都明确规定了禁止农村土地承包经营权 的抵押 2 0 0 9 年1 1 月 成都市政府连续出台了 关于成都市农村产权抵押融资总体方案及 相关管理办法的通知 及 成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法 试行 成 都市农村房屋抵押融资管理办法 试行 成都市集体建设用地使用权抵押融资管理办 5 赵书佳 浅谈我国农村土地承包经营权抵押问题社会发展 持或者允许将土地承包经营权进行抵押的文件 这些规定上的相互抵触给土地承包经 营权抵押实践带来了诸多不便 二 相关专家学者的观点 观点一 支持建立农村土地承包经营权抵押制度 纵观我国土地立法进程 其实就是一个从 重归属 到 重利用 的过程 农村 土地承包经营权抵押是对土地利用效率的挖掘和提升 因而 农村土地承包经营权抵 押制度具有可行性 李显冬 吴蓓 2 0 0 8 6 农村现代化进程中遇到的最大问题之一 就是资金不足 农村土地承包经营权抵押制度的建立可以有效缓解农民融资难这一难 题 对于促进农村经济发展 保障农民生活及推进农村现代化建设都可以发挥积极作 用 李富忠 2 0 1 1 7 我国 物权法 第1 1 3 条规定以及对土地承包经营权用益物权的 界定可以明确看出土地承包经营权可以用于抵押 上静 2 0 0 6 8 推行农村土地承包 经营权抵押贷款制度的建立 可以促进与推动我国农村经济的发展 有利于进一步挖 掘农业生产效率 刘贵珍 2 0 0 8 观点二 反对土地承包经营权抵押制度 一 土地保障论 土地保障论是反对农村土地承包经营权抵押制度最主要的理由 他们认为 现阶 段我国社会保障体系仍处于最初级阶段 土地在很大程度上还承担着我国广大农民的 养老 医疗等保障功能 农民一旦失去土地 将会对他们的养老 医疗甚至是生存构 成威胁 如果允许承包地抵押 农民一旦不能偿还贷款 他们将失去承包地 这或许 会引起严重的社会问题 从全国范围内来看 土地承包经营权抵押的条件还不成熟 丁关良 2 0 0 7 9 因此 国家必须禁止农村土地承包经营权的抵押 6 李显冬 吴蓓 从 重归属 到 重利用 3 0 年土地法律制度的巨大变革阴 中国土地 2 0 0 8 1 2 7 孙丽丽 陈兴中 李富忠 从完善土地承包经营权权能看农村土地承包经营权抵押 j 广东土地科学 2 0 1 1 0 4 上静 土地承包经营权抵押可行性分析川 西安电子科技大学学报 2 0 0 6 0 4 9 丁关良 土地承包经营权基本问题研究 m 浙江大学出版社 2 0 0 7 年版 第2 7 0 2 7 2 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 二 土地承包经营权的抵押不仅仅是经济问题还是一个社会问题 土地承包经营权抵押的实现会导致土地承包经营权落入集体经济组织之外的手 中 进而瓦解了集体经济组织 江平 2 0 0 7 1 0 随着全国各地土地承包权流转多样化 的创新试验 土地承包经营权抵押融资成为解决农村金融薄弱的举措之一 但和陈锡 文持相同观点的 三农 专家看来 抵押贷款并不是解决农村资金供需矛盾的利剑 反而孕育了很多潜在的社会风险 并且在抵押实践中 过低的土地评估价值 对农民 而言是新的不公平 1 1 梁慧星教授也认为 土地承包经营权抵押的问题不是一个学术问 题 而是政治问题 梁慧星 1 9 9 7 三农问题既是经济问题 也是社会问题 还是 政治问题 1 2 土地承包经营权抵押试验现状 尽管国家立法禁止将土地承包经营权进行抵押 理论界对土地承包经营权抵押问 题也是争论不休 但是全国各地对土地承包经营权抵押的改革试验却一直没有停止 重庆江津 开县 四川成都 湖北天门 宁夏同心 山东寿光等1 1 地 市 都在积 极探索土地承包经营权抵押融资 各地的做法不同 取得的成效也不同 1 3 李伟伟 张云华 2 0 1 1 马智利 杨洁等在研究分析我国农村土地流转现状的基础上 通过对 渝西地区的实地调查研究 进而设计了一套适合渝西地区的农村土地承包经营权抵押 担保制度 马智利 杨洁 2 0 1 1 2 0 0 9 年6 月1 9 日 湖北省土地经营权抵押贷款首 发式在天门举行 截止到2 0 1 0 年4 月底 天门市共办理土地经营权抵押贷款业务1 4 笔 金额总计3 4 9 万元 这是对土地承包经营权抵押贷款的积极尝试 1 4 傅先义 岳 扬 2 0 1 0 2 0 0 9 年 中国人民银行和银监会联合下发了 关于进一步加强信贷结构 调整 促进国民经济平稳较快发展的指导意见 意见提出 有条件的地方可以探索土 地承包经营权抵押贷款制度 1 5 丁关良 2 0 1 1 1 4 2 国外研究综述 国外土地抵押融资的相关经验 对于土地承包经营权抵押融资 国外一般称为土地使用权抵押融资 国外起步较 1 0 江平 中国物权法教程 m 知识产权出版社 2 0 0 7 年版 第3 1 5 页 1 1 农信通塾鲤 丛1 2 5 墨2 l 1 1 8 壹 姐尘b 丛 堡 垄 趔 垡q 地3 8 陈锡文 土地承包权和宅基地抵押应该慎行 1 2 谢峰 卢炯星 我国 三农问题及宏观调控法律对策研究 j 经济法研究 第4 卷第3 页 h 李伟伟 张云华 土地承包经营权抵押标的及其贷款操作 1 1 省 区 市 个案阴 区域经济 2 0 1 1 1 2 1 4 傅先义 岳扬 从法律的角度考量农村土地承包经营权抵押贷款及其制度设计 天门实证啊 农村金融 2 0 l o 0 6 丁关良 土地承包经营权流转制度法律问题研究叨 农业经济问题 月刊 2 0 l l 0 3 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 l 皇曼曼量曼量曼曼量曼曼皇曼皇曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼量曼曼蔓曼皇量皇曼曼曼量曼曼曼曼曼量皇曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼詈量曼曼曼皇曼曼曼曼曼舅皇曼曼 早 也取得了许多成功经验 这对我国土地承包经营权抵押制度的建立和发展有着重 要的借鉴意义 德国的农村土地抵押运作经验可以归纳为两点 一是较为完善的农村 土地抵押制度 二是完备的农村抵押服务银行体系 美国的农村土地抵押运作经验可 以总结为 规范的农村土地抵押贷款的运行操作方式 成熟完善的地籍管理制度和配 套完备的法律制度 1 6 韩立达 彭迎 2 0 0 9 印度拥有一个由印度储备银行 商业 银行 地区农村银行 印度农业和农村开发银行 农村合作银行和土地开发银行组成 的相对完善的农村金融体系 其中 土地开发银行的主要职责和业务是向农民发放中 长期贷款 且贷款的利率低期限长 最长可延长到1 5 2 0 年 r 7 段小丽 王玉春 2 0 1 0 日本北海道建立的农协信用组织是一个不以盈利为目的 为该组织成员的生产活动提 供贷款等金融服务 该组织代表了广大农民的利益 具有较强的组织功能 促进了北 海道农业的发展 此外 日本的农业信用保证体系的构建 也极大的分担了农村金融 机构房贷的各种风险 在一定程度上缓解了各金融机构对担保能力不足的农民放贷的 顾虑1 8 张虎 2 0 1 0 1 4 3 对国内外研究的简评 国内外学者分别从政治 法律 经济等角度对土地承包经营权抵押的现状及其解 决途径进行了分析论述 这对我国土地承包经营权抵押制度的建立有很好的借鉴作用 但是 从目前的国内外文献研究成果来看 有关土地承包经营权抵押问题的研究主要 集中在国家立法对该制度的规定是否合适 众多专家学者也是各抒己见 迄今为止 学界仍未能就该问题的看法达成一致 总的来说 对土地承包经营权抵押制度的研究 还存在一些不足之处 1 专门针对成都市 两权一房 这一特定现象的研究不多 2 实地调查研究较少 目前的研究大多是理论上的探讨 缺少一手调查材料作为研究支 撑 致使研究成果的可实施性与可操作性受到一定的影响 3 目前的研究主要侧重 于分析影响土地承包经营权抵押制度的某个或某些因素 而没能将各种影响因素看成 一个整体来对待 1 6 韩立达 彭迎 国外农村土地使用权抵押的经验借鉴及启示阴 安徽农业科学 2 0 0 9 3 7 3 6 1 7 段小丽 王玉春 印度农村金融体系的发展及借鉴忉 西部金融 2 0 1 0 0 4 1 8 张虎 日本北海道的农村金融体系 j 合作金融 2 0 l o 0 6 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 第2 章我国农地承包经营权抵押融资的概述 土地承包经营权是承包方在其承包地上所享有的使用 收益 流转 经营以及承 包地被依法征用 占用后获得补偿的权利 抵押 是指债务人或者第三人以担保债务 清偿为目的 在不转移财产占有的前提下将自己的财产为债权人设定处分权和卖得价 金优先受偿权的物权行为 1 9 依据国家相关法律规定 土地抵押权享有变价处分权和优 先受偿权 因此 本文将土地承包经营权抵押制度定义为 依法取得土地承包经营权 的个人或集体 在不改变土地使用性质的情况下 在法律允许的范围内 将土地承包 经营权作为债权担保 当债务人在合同期满不能履行债务或者发生当事人约定的实现 抵押权的情形时 债权人依法享有处分该土地的承包经营权且有权从卖得价金中优先 受偿的制度 本文中所定义的抵押人是指依法取得土地承包经营权且将该土地承包经 营权作为担保的个人或集体 接受抵押人土地承包经营权担保的人为抵押权 文中所 有的抵押标的仅仅是指土地承包经营使用权而不是土地所有权 2 1 农村土地的界定 中华人民共和国农村土地承包法 第一章第二条规定 农村土地是指农民集体 所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地 林地 草地 以及其他依法用于农业的 土地 中华人民共和国土地管理法 第四条规定 农用地是指直接用于农业生产的 土地 包括耕地 林地 草地 农田水利用地 养殖水面等 而乡镇企业用地和村民 建设住宅用地 以及乡 镇 村公共设施和公益事业建设用地都属于建设用地 笔者认为 广义农村土地概念应包括农业生产用地和生活用地两部分 根据土地 用途和法律性质 可将农村土地大致划分为八类 耕地 其他农业生产用地如林地 草地 水面 荒山 荒沟 荒丘 荒滩等 四荒地 农民自留地和自留山 农民宅基 地 乡 镇 村企业用地 乡 镇 村公共建设用地 乡 镇 村道路建设用地 不 同类型农村土地经营权抵押的法律规定不同 现有法律明确规定 农村土地所有权归 农民集体和国家所有 不得抵押 因此 农村土地抵押只能在经营使用权范围内进行 根据现行相关法律 不同类型农村土地经营权抵押有不同的规定 1 四荒地 的土 地使用权可以抵押 2 乡 镇 村企业用地使用权可以抵押 但必须将厂房和所用 1 9 最高人民法院民事审判第一庭编著 最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用 m 人民法院出版 社 2 0 0 5 年8 月第一版 1 9 3 1 9 4 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 地同时抵押 3 林地承包经营权可以抵押 4 耕地 宅基地 自留地 自留山等 集体所有的土地使用权不得抵押 5 农村公共建设用地的使用权不得抵押 现行法 律规定 建设用地使用权可以抵押 但公共性质的建设用地的使用权不能抵押 如学 校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施 和其他社会公益设施等 6 其他农业生产用地能否抵押法律上没有明确规定 除耕 地的使用权有明确规定不能抵押以外 其他农业生产用地如草地 农田水利用地 养 殖水面的使用权能否抵押法律上没有明确 笔者在本研究中仅涉及农耕地抵押贷款的法律问题 以下简称为农地 2 2 农地承包经营权及其流转概述 建国以来 我国的农村土地改革主要可以划分为三个阶段 第一阶段是新中国成 立到1 9 5 1 年的 土地改革法 的颁布实施 这一时期最主要的标志是土地私有制 即 明确规定土地归农民所有 第二阶段是1 9 5 1 年到1 9 5 6 年底 农业社会主义改造历经 互助组 初级社 高级社三个阶段后 正式建立了农村土地集体所有制制度 第三个 阶段是2 0 世纪7 0 年代末开始的家庭联产承包责任制 家庭联产承包责任制是一种我 国特有的土地所有权与使用权相分离的旨在提高农业生产效率的制度 正是这种土地 所有权与使用权相分离的特色制度 为以后的土地承包经营权流转与抵押提供了前提 条件 我国的土地使用与开发经历了一个从重土地归属到重土地效用的变迁过程 也就 是说农村土地承包经营权经历了一个从禁止流转到支持 鼓励流转的过程 对于农村 土地承包经营权流转的转变过程 笔者主要从立法角度来进行简单的概括 最初 我国广大农村推行的土地家庭联产承包责任制 其本质上是农民对土地使 用权的获得 且国家是明文禁止土地承包经营权流转和转让的 1 9 8 2 年的 中华人民 共和国宪法 第十条规定 任何组织或者个人不得侵占 买卖 出租或者以其他形式 非法转让土地 1 9 8 2 年 全国农村工作会议纪要 中规定 严禁在承包土地上盖房 葬坟 起土 社员承包的土地 不准买卖 不准出租 不准转让 不准荒废 否则 集体有权收回 社员无力经营或者转营他业时应退还集体 1 9 8 4 年 中共中央关于一 九八四年农村工作的通知 明确规定 自留地 承包地均不准买卖 不准出租 不准 转作宅基地和其他非农业用地 西南交通大学硕士研究生学位论文第11 页 随着农村经济的进一步发展 禁止土地承包经营权流转这一做法已经跟不上农村 生产发展的要求 不利于进一步解放农村生产力 因而国家对这一规定进行了适时的 调整 1 9 8 8 年全国人大常委会通过的 宪法修正案 规定 土地的使用权可以依照法 律的规定转让 这是国家首次以立法的形式承认土地使用权转让的合法地位 在此之 后 中华人民共和国土地管理法 以及国务院出台的法规都逐渐放宽和允许了土地承 包经营权流转制度 2 0 0 1 年1 2 月3 0 日 中共中央 关于做好农户承包地使用权流转 工作的通知 中明确规定 地方各级政府的农业行政主管部门要切实履行职责 做好 农村土地流转的指导和管理工作 要加强对农村土地流转情况的调查研究 掌握动态 指导农村土地流转合同的订立 及时办理因土地流转引起的合同变更 解除 重订以 及合同见证 建立流转合同档案 妥善调解和处理土地流转纠纷 2 0 0 2 年8 月2 9 日 中华人民共和国农村土地承包法 正式颁布 该法第三十二条到第四十三条对土地 承包经营权的流转原则 合同等进行了明确的规定 该法的正式实施 也标志着我国 土地承包经营权流转制度进入了法制化 规范化时代 2 0 0 7 年1 0 月1 日起开始施行的 中华人民共和国物权法 明确将农村土地承包经营权定性为一种用益物权 这也为 土地承包经营权的流转提供了法理上的支持 2 3 农地承包经营权抵押现状 2 3 1 现有国家立法对农地承包经营权抵押的规定 对于农地承包经营权的抵押 在某些法律中是明确禁止的 比如 中华人民共和 国担保法 但是在某些法律中并未做出明确的规定 例如 中华人民共和国土地承包 法 1 9 9 5 年6 月3 0 日通过的 中华人民共和国担保法 规定 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权不得抵押 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒 山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权可以抵押 2 0 0 3 年3 月1 日施行的 中华 人民共和国土地承包法 第四十九条规定 通过招标 拍卖 公开协商等方式承包农 村土地 经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的 其土地承包经营权 可以依法采取转让 出租 入股 抵押或者其他方式流转 但是 土地承包法 对 家庭联产承包责任制所取得的土地经营权能否抵押并未明确规定 2 0 0 7 年1 0 月1 日起 施行的 中华人民共和国物权法 将农村土地承包经营权正式定性为一种用益物权 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 彻底结束了学界和实务界有关土地承包经营权的性质之争 物权法 规定 土地承 包经营权 是指承包方因从事耕作 种植或其他生产经营项目而依据与农村集体经济 组织的土地承包合同 使用 收益集体所有或集体使用国家所有的土地或森林 山岭 草原 荒地 滩涂 水面的权利 但是在土地承包经营权能否抵押的问题上 物权 法 也未明确 仅是重申了 农村土地承包法 和 担保法 的立场 再次确认并巩 固了二元模式 物权法 第一百二十八条规定 土地承包经营权人依照农村土地承 包法规有权将土地承包经营权采取转包 互换 转让等方式流转 流转的期限不得超 承包期的剩余期限 未经依法批准 不得将承包地用于非农建设 第一百三十三条定 通过招标 拍卖 公开协商等方式承包荒地等农村土地 依照农村土地承包法等法 律和国务院的有关规定 其土地承包经营权可以转让 入股 抵押或者以其他方式流 转 第一百八十四条规定 下列财产不得抵押 二 耕地 宅基地 自留地 自留 山等集体所有的土地使用权 但法律规定可以抵押的除外 综上所述 国家立法对于土地承包经营权抵押采取的做法是不同类型的土地不同 对待 也就是一种 二元模式 即 四荒 土地的承包经营权可以抵押 而其他土地 承包经营权一概禁止抵押 此外 在四荒土地承包经营权之外 担保法 将可设定抵 押权的集体土地使用权仅限于乡村企业集体土地使用权 2 3 2 允许农地承包经营权抵押的地方规范性文件 成都模式 2 0 0 9 年1 1 月 成都市政府连续出台了 关于成都市农村产权抵押融资总体方案及 相关管理办法的通知 及 成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法 试行 成 都市农村房屋抵押融资管理办法 试行 成都市集体建设用地使用权抵押融资管理办 法 试行 三个子文件 在下文中都将简称为 两权一房 地方规范性文件 这一系 列文件的出台意味着成都市允许农民对土地承包经营权进行抵押 天门模式 2 0 0 9 年6 月3 0 日 天门市政府办公室向各乡