不动产善意取得制度研究

不动产善意取得制度研究法学专业学生 朱玉娟指导老师 付坚强摘要：善意取得制度，是近代大陆法系与英美法系民法的一项重要法律制度。我国于2007年3月16日通过的中华人民共和国物权法作出了关于不动产适用善意取得的规定。笔者认为这是我国在不动产善意取得制度立法方面迈出关键一步，但该条法律存在一定不足，需要进一步完善。笔者将从不动产善意取得涵义的界定、各派观点及评述、构成要件、原权利人救济方法等方面进行一定的探讨，为将来出台相应司法解释和配套制度提供参考。关键词： 善意取得；不动产；构成要件；权力救济On Bona Fide Acquisition System of RealityStudent majoring in Law Zhu Yujuan Tutor FU JianqiangAbstract: As a system, Bona Fide Acquisition is very important both in civil law and common law system. “Law of Rights over Things of China” passed in March 16, 2007 made the stipulation which obtained about the realty suitable for acquisition in good faith. I take for it step out a key step in aspect of legislation in the real estate of acquisition in good faith in our country, but this legal is certainly insufficient, need to consummate in further. I will carry on the certain discussion from the mean of the real estate of acquisition in good faith, different viewpoints and the narration, the documents of constitution, and the method of altruistic relief. It will provide some references for judicial review and legal system in the future.Key words: Acquisition in good faith; Real property; Necessary requisite condition; Authority relief善意取得制度，是近代以来大陆法系与英美法系民法的一项重要法律制度。通说认为，善意取得制度是以日耳曼法的“以手护手”这一制度设计为基础，又吸收了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。1160根据传统的观点，善意取得的标的物往往被界定在动产上。至于善意取得制度能否适用于不动产领域，则存在着极大的争议。各国立法亦对此规定不一，分歧较大。我国相关部门法及司法解释从不同的角度对善意取得做了一些不完整的零星规定，其中涉及不动产的善意取得。即将于2007年10月1日施行的中华人民共和国物权法（以下简称物权法）作出关于不动产适用善意取得的规定，但其规定存在诸多不足。表现在:1、登记制度规定不完善。一方面缺乏统一的登记机关，另一方面登记条文过于简陋；2、善意判断中以何人何时为标准规定不足；3、救济手段值得进一步研究。下面笔者就不动产善意制度在我国的适用进行系统阐述。一、不动产善意取得的内涵随着物权法作出关于不动产适用善意取得的规定，对不动产善意取得概念的界定显得尤为重要。传统的善意取得概念，将标的物限定为动产，一般表述为:无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。本文描述的不动产善意取得，是将善意取得的标的扩张到不动产领域。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍。在城镇，居民的私有房屋及相应的土地使用权未进行登记的，也并非个别现象，对于此类未予登记的不动产，不属于我们讨论的不动产善意取得的范围，至于其能否准用动产的善意取得制度，要具体情况具体分析。 综上所述，不动产善意取得可界定为:第三人出于善意信赖不动产(包括以登记为公示方式的特殊动产)登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。二、我国学界关于不动产善意取得的不同观点及评述新出台的物权法规定了不动产适用善意取得制度。然而，学说界对此仍持不同观点，存在着较大的争议。主要有否定说和肯定说两大派，分歧非常大。以下笔者试就两派观点进行评述，并得出自己的结论。(一)否定说及其评述 否定说为我国学界的通说，否定说虽然都反对不动产适用善意取得，但反对的理由各不相同。具体而言，分为两大代表性观点。下面笔者对其分别进行评述。 1.第一种观点及其分析 第一种观点以梁慧星和陈华彬为代表，认为“不动产因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有权人而与之交易”，2185因此根本不生善意取得制度适用之可能。但他们同时又认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人(登记簿上记载的物权人)进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。” 笔者认为，该观点有三处不当：（1）该观点一方面承认善意第三人可确定地取得不动产的所有权，另一方面却又否认不动产善意取得，显然是自相矛盾、不合逻辑。（2）该观点否定不动产善意取得的主要理由是认为“交易方不致误认占有人为所有权人而与之交易”。其立论的基点是把交易的对象定位于“占有不动产而没有进行登记的无权处分人”。这种情形本来就无善意取得制度适用的可能。况且，此种情形并非不动产交易的典型态样。而否定论者错误地将无权处分人定位于“非登记名义人”，而没有定位于登记名义人，显然讨论的基点欠妥，从而得出的结论有误。（3）即使是与登记名义人为交易，也不能保证登记名义人的让与行为均是有权处分从而排斥不动产善意取得的适用。总之，该派否定不动产善意取得的观点是站不住脚的。 2.第二种观点及其分析第二种观点以孙宪忠为代表，认为不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便已足够，不必另设不动产善意取得制度。3 笔者以为，此种观点的不当之处在于：（1）该观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得制度完全对立起来，不符合理论上的实际架构、曲解了两者之间的关系。公信力必须借助善意取得制度才能发挥其功用，单独存在的公信力是毫无法律意义的。（2）只凭借公信力来保护不动产的交易安全而不考虑善意的限制，只能推导出如下结论:即所有第三人，无论善意或恶意，均享受登记公信力的保护，这或许是受到了德国民法“物权行为无因性”理论的影响，但显然违背了民法的诚信原则与公平原则，也与情理不合。（3）该观点将公信力直接作为第三人取得不动产物权的依据，并不符合物权法定原则。法律并没有将公信力作为物权取得的法定形式加以规定。假使承认善意第三人享受公信力的保护而又不承认善意取得，无疑出现用法律规定的取得方式之外的方式取得物权，有悖于大陆法物权制度的基本构造。4401综合以上三点分析，该派否定论同样站不住脚。 (二)肯定说及其评述 随着善意取得理论研究在我国的逐渐深入，许多学者对不动产善意取得的传统观点进行了反思，并纷纷提出肯定论的观点，但肯定的理由分歧较大，且不够全面。以下试析之。第一种观点以杨立新为代表，在总体上否定不动产适用善意取得的前提下，承认共同共有不动产的善意取得属善意取得适用的例外。此种观点显然并非彻底的肯定论，且无法自圆其说。第二种观点从善意取得的理论基础出发进行论证。如梅瑞琦、汪淑华认为占有和登记的公信力是善意取得的理论基础，占有和登记都具有表征本权的功能，占有公信力推导出动产善意取得，登记公信力推导出不动产善意取得。而且不动产登记表征本权的盖然性更高，从而更具有公信力，因此更有适用善意取得的必要。5此种观点的分析方法可以采纳，但该观点的不足之处是论证不够全面，分析不够深入。 第三种观点则从登记可能存在瑕疵的现实性出发来论证不动产适用善意取得的合理性。他们认为，在现代社会，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，6因而存在不动产无权处分的可能。此种观点不可谓错，但它只是从实践基础的角度进行分析，缺乏理论上的系统论证，因此同样不够全面和深入。第四种观点则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。7笔者以为，此种观点的理由是“南辕北辙”。因为在当今各国，对于不动产登记有实质审查主义和形式审查主义两种做法。恰恰是采取形式审查主义的国家(如法国、日本)，登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，所以无法适用不动产善意取得制度。相反，在不动产登记制度完备、采实质审查主义的国家(如德国)，由于登记机关对不动产的登记进行实质审查，因此登记的公信力强，也因此才有不动产善意取得的适用的必要性。819综上，肯定说的各种观点虽然结论正确，但要么理由错误，要么不够全面，在论证上尚未达致充足的说服力及逻辑自足性。(三)结论一一不动产适用善意取得制度 1.不动产善意取得的理论基础是权利表征理论动产占有公信力赋予占有以权利的外观，从而推导出动产善意取得。不动产登记公信力赋予登记以权利的外观，从而推导出不动产善意取得。只要坚持权利表征理论，便能合乎逻辑地得出不动产适用善意取得制度的必然结论。2.承认不动产物权的善意取得是逻辑上的需要不动产物权交易中善意第三人获保护的基础与动产善意取得完全一致-均为物权公示的推定力与公信力(即权利表征理论)，且不动产登记公示的推定力与公信力更强，因此更应该承认不动产物权的善意取得。 3.不动产善意取得是不动产登记实质审查主义的必然结果 我国对于不动产登记采取实质审查制，登记有很强的公信力，为了保护这种公信力，从而建立起善意信赖的法秩序，就必须承认不动产善意取得。4.不动产善意取得的价值基础是交易安全、秩序和整体利益的维护与保障善意取得制度是伴随着财货流通的扩大，应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。不动产善意取得制度，有利于维护不动产登记公信力，节约交易费用，从而简化法律关系，稳定社会经济秩序，发挥物的经济效用，保障动态交易安全。三、不动产善意取得的构成要件善意取得制度的功能在于对特定类型的非正常利益变动作出价值判断并进行利益平衡。由于适用善意取得制度的结果是不动产的原权利人丧失了处分权或处分权受到限制，而善意受让人则取得所有权或设定于其上的其他物权，与当事人各方利害攸关，因而各国民事立法或司法实践都对其设定了严格的构成要件。我国物权法第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。但是，该项法条的规定有模糊和欠妥之处。笔者在下面分析不动产适用善意取得制度应符合的要件，为将来出台相应司法解释和配套制度提供参考。(一)善意要件在善意取得制度中，“善意”是非常关键的因素，是整个善意取得制度确立的根基，也是善意取得制度存在的正当性判断的道德源泉和唯一根据。因此，对善意的认定和判断就成为适用善意取得制度的关键所在。1.关于善意的界定对善意的界定，在理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之分。前者认为，受让人必须具有将让与人视为原权利人的积极的观念，即根据让与人的权利外观而信赖其有实体权利；后者则认为只要受让人不知或不应知让与人无权处分权即为善意。显然，前者要求较高，后者要求则较为宽松。采取何种判断标准，属于法律政策上的判断问题。根据民法原理，买卖交易中出卖人负有使买受人取得无权利瑕疵的交易物的权利瑕疵担保责任，因此，如采取“积极观念说”无疑是将此责任转嫁给买受人，这显然违背民法原理，也对买受人要求过苛。所以，多数国家和地区的民事立法都采“消极观念说”，而且在我国司法实践中，采用“消极观念说”确定当事人是否具有善意，比较简便易行。 2.关于善意是否包括“无过失”的要件的问题学界有观点认为，善意仅指“不知情”，而不包括“无过失”要件，此种观点以杨立新先生为代表；9434而以梁慧星先生和王利明先生为代表的学者则认为善意不仅指“不知情”，而且还包括“无重大过失”的要件在内。衡诸两种观点，笔者赞同后者。理由:一是善意取得制度固然是以保护善意受让人利益、促进财产流转为使命，但也并不是受让人可以免尽一切注意义务，在受让人因重大过失而不知转让人无权处分时，如仍适用善意取得制度，显然有悖公平理念。二是如将善意与无过失作为并列要件，则在逻辑上难说妥当。三是借鉴国外立法例的规定。近来民法理论界普遍认为，应借鉴德国民法典第932条之规定，将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。综上所述，笔者以为，善意仅指无过失的不知情和一般过失的不知情，也就是说，善意必须同时具备“不知情”和“无重大过失”两个要件。至于有重大过失的“不知情”，则不包括在善意的范畴之内，而应视为“恶意”。3.受让人的“不知情”的范围对此，笔者赞同王利明教授的观点，即认为受让人的“不知情”仅仅限于对有行为能力的转让人自身是否享有处分权的判断上，而不适用于对于行为能力和代理权的信任。转让人是否具有行为能力应是受让人充分知晓的，不能构成不知情或重大过失。基于代理权的信任也不能成立善意的原因在于，代理人是否享有处分权的依据是被代理人的明示授权，这是受让人应尽的最低注意义务，也是交易的基础，所以不能以受让人不知晓代理人的权限范围来适用善意取得制度。10235如受让人误信无权代理人为有代理权人而受让不动产的，则不能适用善意取得制度，而适用无权代理或表见代理的规定。4.善意的判断标准问题所谓善意，是受让人受让财产时的一种心理状况，这种心理状况往往无法为局外人所知，因此，确定受让人是否具有善意，应特别考虑当事人在从事交易时的客观情况。即“以一般人根据具体情形，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据。”11364笔者亦赞同此种观点。具体到不动产领域，一般情况下，受让人只要是与登记簿上记载的登记名义人为交易即可推定其为善意，主张受让人为非善意的，应负举证责任加以证明。也就是说，只要受让人查验了让与人的登记簿，表明让与人有所有权或处分权，或表明让与人有已得到其他共有人授权的证明，就可以说受让人已尽到合理的注意，即构成善意。 5.善意的时间标准受让人在何时为善意才能得到善意取得制度的保护-是在交易发生效力的每一段时间都要求受让人为善意(持续善意)；还是仅要求受让人在订立转让合同时为善意；或是仅在受让财产时为善意(初始善意)？对此，笔者以为，善意取得制度设立的目的即在于稳定交易、保障交易的安全与便利，如果强调受让人须持续善意，则受让人所取得的财产将长期处于不稳定状态，显然并不符合该制度的设立初衷。因此，受让人只要在受让财产时为善意即为已足。但具体到不动产交易，对善意时点的确定仍有争议:一种观点以登记申请时为判断时点，第二种观点则以登记完毕时为判断时点。笔者赞同后一种观点。因为自物权变动理论而言，我国采取登记生效主义，只有登记完毕时，物权变动才完成。因此，以登记完毕时作为善意判断的准据时点，符合民法理论内在逻辑一致性要求。（二）合理价格要件关于“以合理的价格转让”，涉及到交易是否须为有偿的问题，该点争论颇大。一些学者认为受让人无偿取得时，也可适用善意取得。也有一些学者认为受让人应有偿取得，无偿取得本身就说明受让人有恶意之嫌。特别是何为“合理的价格”，司法实践中更是难以把握。1.交易行为的含义现代社会是一个交易的社会，只有具有交换性质的行为才符合善意取得制度本身的要求。因此，只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。具体而言，主要有不动产买卖、互易、债务清偿、不动产抵押权的设定等等。至于继承和遗赠，是作为法律上当然取得的效果而发生，不属于交易行为。2.交易行为须为有偿对此问题，我国学者也有不同意见，有的主张不以有偿为必要，但多数学者坚持“有偿必要”说。我国物权法规定以合理价格转让，但没有完全采纳一些建议稿中明确规定必须以合理价格有偿转让这一说法。笔者认为，善意取得的构成应以受让人有偿受让为前提。理由如下:（1）善意取得制度是以牺牲真正所有权人的利益为代价的，因此不能单纯地为了保护交易安全而完全无视所有权人的利益。毕竟，私的所有权是近现代社会经济结构与社会结构的基石。如果善意取得可以包括无偿取得，则显然过分保护了受让人的利益而完全忽略了真正所有人的利益，并进而违背公平诚信的法治理念。（2）如果善意取得可以包括无偿取得，则如何判断和界定善意便成为问题。很难认为一个不经调查和判断就无偿受让财产的人是善意的，而善意要件的缺失则从根本上动摇了善意取得制度的根基。（3）由于财产是无偿取得的，受让人在返还时也不会蒙受多少损失，因此排斥善意取得的适用对于无偿受让人而言，并不会造成太大的不公平，而这对于真正所有人而言则是极大的公平。 3.交易行为须是有效的法律行为此处所谓“有效的法律行为”，指的是除了“没有处分权”这个要件之外，让与人与受让人之间的交易行为的其他方面均须符合民法关于法律行为的有效要件，如当事人有行为能力、意思表示真实、标的合法、不违背法律的强行性规定及公序良俗等等。(三)让与人须为无处分权的登记名义人我国物权法对此已作出了明确规定，此要件涉及两个要点，一是无权处分；二是登记名义人。1.无权处分让与人的无权利性善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。转让人无权而为处分行为是善意取得的前提条件。因此，如何界定无权处分对于认定善意取得有着重要的作用。但要想准确地界定“无权处分”，是件非常困难的事情。鉴于物权行为理论的复杂性与争议性，笔者在此拟抛开“处分”的性质问题，而只对无权处分作如下描述性的界定:所谓无权处分，是指没有处分权的人未经处分权人授权或同意而以自己的名义擅自处分他人财产的行为。 值得注意的是，无权处分须是无处分权人以自己的名义为处分，如其擅自以处分权人的名义为处分，则可构成无权代理或表见代理，应适用无权代理或表见代理的规定。也即善意取得不适用于无权代理和表见代理的场合。2.让与人须为登记名义人如同动产善意取得的构成须让与人占有动产一样，不动产的让与人必须为登记名义人。即，第三人是基于对不动产登记的善意信赖而与登记名义人为交易，此时才有不动产善意取得的适用。如第三人是与非登记名义人为交易，则可推定其为非善意，从而排除善意取得的适用。(四)受让人已完成所受让之不动产的权利登记 根据善意取得制度本身蕴含的法理要求，受让人与让与人(无处分权人)的交易行为不仅要合法，而且受让人已经依该交易行为取得了受让交易物的所有权，此时才有善意取得适用的余地。动产所有权的移转规则是占有的移转、即交付。至于不动产所有权的移转规则，由于我国对不动产权属变动采取登记生效主义，故不动产所有权的移转以过户登记的完成为标志。因此，只有已履行完登记手续的善意受让人才可依善意取得制度取得所有权。只要登记手续还未完成，受让人就不能取得所有权，原所有人就可依所有权的绝对效力主张物的返还。在这里，“登记的作用相当于动产的交付”。 四、原权利人的救济方法不动产善意取得制度并非价值中立的，它天然地偏向于第三人，这是不可避免的，就像所有权制度天然地偏向所有权人一样。不动产善意取得从根本上讲，是以牺牲静的安全来保护动的安全，从而维护善意受让人的利益。因而，原权利人是最大受害者。为维护公平正义，法律应对原权利人提供救济方法，物权法没有对原权利的及时有效的救济作出明确规定，笔者拟就这一问题提出自己的看法：(一)侵权责任救济无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物，符合侵权责任构成要件的，原权利人可请求损害赔偿。但应注意的是，并不是无处分权人擅自处分他人不动产均构成侵权行为。如登记实质关系无效或被撤消，而无处分权人不知而处分者，不能认为其有过错，构成侵权。(二)不当得利救济无权处分人擅自处分他人不动产所受对价，是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利，且缺乏法律依据，所以在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可请求让与人返还利益。如在其善意的情况下，仅只在现存利益范围内负返还责任，但如明知登记机关登记错误而故意擅自处分，则不仅对现在利益，而且对已失利益也应返还。 （三）违约责任救济如果在原权利人与无权处分人间原先存在合同关系，如房屋所有权保留买卖情况下，因登记机关的错误而误登记为买受人(无权处分人)所有，则原权利人可向无权处分人主张违约责任。 （四）国家赔偿救济这种情况主要发生在因国家登记机关登记错误的情况下。可以借鉴德国和我国台湾地区法律的救济制度，专门设立错误赔偿基金或就登记所收费用提取百分之十作登记储金,专供赔偿损害之用。另外应注意的是，在善意受让人已登记取得不动产但尚未支付价金的情况下，原权利人可否直接向善意受让人主张？本人认为:（1）原权利人可主张无权处分人不当得利，即无权处分人不当取得价金请求权，从而，可以请求无权处分人返还价金请求权。此时便可取得了向善意第三人主张权利。（2）原权利人也可考虑，既然无论如何都不能请求返还不动产，如果善意第三人财产资力较无权处分人为强