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第六章竞争法 第一节竞争法概述 一 竞争为什么需要法律的规范和保护 一 竞争的概念竞争法中所讲的竞争 是指在市场经济条件下 经营者之间为实现自身经济利益最大化 以其他利害关系人为对手 而在经济活动的各方面进行的相互争胜行为 二 竞争对市场经济的意义1 提高劳动生产率 促进社会生产力发展2 促进资源合理流动和优化配置3 更好地满足消费者需要 维护消费者利益 三 竞争必然导致垄断和不正当竞争竞争会导致垄断 垄断是竞争的对立物 也是市场竞争的必然结果 竞争也会导致不正当竞争出现 总之 不论是垄断还是不正当竞争 都会阻碍竞争机制发挥作用 竞争法的目的就是通过抑制 制裁这些反竞争行为 从而维护自由公平的竞争机制发挥对市场经济的积极作用 二 竞争法的概念和调整对象 竞争法 是指调整市场竞争关系以及国家在对市场竞争关系进行规制过程中产生的竞争规制 管理 关系的法律规范的总称 市场竞争关系 竞争管理关系 三 竞争法的体系构成和立法模式 一 竞争法的体系构成从反竞争行为类型来看 竞争法包括反垄断法和反不正当竞争法 二 竞争法的立法模式1 分立式2 合并式3 法群式 四 反垄断法与反不正当竞争法的关系 一 区别 二 联系 第二节反不正当竞争法 一 不正当竞争行为的界定 一 不正当竞争行为的定义德国 反不正当竞争法 第1条 行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗 可向其请求停止该行为和损害赔偿 瑞士 有关不正当竞争的法律 第1条规定 凡以欺诈或其他违反善意原则的方式 滥用经济竞争者即为不正当竞争 根据 保护工业产权巴黎公约 第10条的规定 不正当竞争行为是指 在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为 显然 各国对不正当竞争行为的定义性表述存在区别 但本质内容都是从违反诚实信用 善良风俗或公平竞争的商业道德方面来揭示不正当竞争行为的内涵 不正当竞争行为的 不正当性 主要就表现为违反了诚实信用原则和其他公认的商业道德 所以可以为其下一个定义 不正当竞争行为 是指经营者在市场交易中 以违背诚实信用原则或公认的商业道德的手段从事的损害其他经营者或消费者合法权益 扰乱社会经济秩序的行为 二 我国反不正当竞争法对不正当竞争行为的界定我国采用了概括加列举相结合的立法技术来界定不正当竞争行为 反不正当竞争法 第2条第1 2款规定 经营者在市场交易中 应当遵循自愿 平等 公平 诚实信用的原则 遵守公认的商业道德 本法所称的不正当竞争 是指经营者违反本法规定 损害其他经营者的合法权益 扰乱社会经济秩序的行为 第二章又列举了11类不正当竞争行为 二 不正当竞争行为的特征 1 不正当竞争行为的主体是经营者2 不正当竞争行为在内容上表现为违反诚实信用原则或公认的商业道德3 不正当竞争行为侵害的客体既包括其他经营者或消费者的合法权益 也包括正常的社会经济秩序4 不正当竞争行为不一定都是发生在具有竞争关系的竞争对手之间 三 不正当竞争行为的法定分类 反不正当竞争法 列举了十一类 1 商业混淆行为 2 强制交易行为 3 滥用行政权力限制竞争行为 4 商业贿赂行为 5 虚假宣传行为 6 侵犯商业秘密行为 7 低价倾销行为 8 附条件销售 搭售 行为 9 不正当有奖销售行为 10 商业诋毁行为 11 串通招投标行为 其中 第2 3 7 8 11这五类行为 本质上属于垄断行为 四几种典型的不正当竞争行为 一 商业混淆行为 欺骗性交易行为 1 商业混淆行为的概念和构成要件商业混淆行为 是指经营者采用假冒的商业标志从事市场交易 使自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务相混淆 造成或足以造成购买者误认误购的行为 构成要件 商业混淆行为涉及三方当事人 其中购买者既包括实际进行了购买行为的人 也包括可能的购买者 被混淆的客体是其他经营者的特定标识 行为的目的是造成与其他经营者的商品或服务相混淆 行为的后果是已经或者可能造成混淆 并使购买者误认误购 2 商业混淆行为的表现形式 1 假冒他人注册商标假冒注册商标行为 是指未经注册商标专用权人许可 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为 不包括擅自伪造注册商标标识等其他商标侵权行为 2 擅自使用知名商品特有的名称 包装 装潢的行为知名商品是指在相关市场上有一定知名度 为相关公众所知悉的商品 特有的名称 包装 装潢是指非为相关商品所通用 并具有显著的区别性特征 3 擅自使用他人的企业名称或者姓名 二 商业贿赂行为1 商业贿赂的概念和构成要件商业贿赂 指经营者为销售或购买商品而采用财务或其他手段贿赂对方单位或者个人 以获取优于竞争对手的竞争优势的一种不正当竞争行为 构成要件 第一 商业贿赂的主体第二 商业贿赂的主观方面第三 商业贿赂的客观方面第四 商业贿赂的损害客体 2 商业贿赂与相关行为 1 商业贿赂与回扣回扣是指经营者在销售商品时帐外暗中向买方退还一定比例的钱财及其他报偿 以争取有利的交易条件和交易机会的行为 回扣是商业贿赂的一种典型表现形式 2 商业贿赂与折扣折扣 是指商品销售者以公开明示的方式在原定价格基础上给买方一定比例的价格优惠 3 商业贿赂与佣金佣金 是指在市场交易中 中间人为委托人提供中介服务而获取的报酬 三 虚假宣传行为 商业误导行为 1 虚假宣传行为的概念和法律特征虚假宣传行为 也称为欺骗性商业宣传行为 是指经营者通过在商品上进行虚假标示 或者以广告及其他方法 对商品或服务的质量 制造成分 性能 价格 产地等情况作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为 法律特征 1 进行了虚假宣传 即宣传的内容与被宣传的商品或服务的客观事实不符合 2 购买人产生误解 即购买人对商品或服务的真实情况产生错误认识和理解 3 宣传形式包括在商品上作虚假标示 通过广告或其他方式进行 2 虚假宣传的表现形式 1 在商品上进行虚假标示 伪造或冒用认证标志 名优标志等 伪造产地 在商品上对产品的规格 性能 等级等作引人误解的虚假标示 2 虚假广告宣传 3 其他方式的虚假宣传 四 侵犯商业秘密行为1 商业秘密的定义 构成要件和种类商业秘密是指不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 商业秘密的构成要件 1 秘密性 即商业秘密所包含的客体必须是不为公众所知悉的信息 也就是公众不能从公开渠道直接获取的信息 2 实用性或价值性 即该信息具有确定的可应用性 能为权利人带来现实或潜在的经济利益或竞争优势 3 保密性 权利人对该信息采取了适当的保密措施 商业秘密分为两类 技术信息是有关生产制造方面的信息 包括有关生产工艺 配方 设计 方法 程序 技巧等知识信息 经营信息是有关经营 管理和决策方面的信息 如企业资信状况 财务预测 资产购置计划 产销策略和计划 广告计划 管理诀窍 客户名册 原料来源 投资计划等 2 侵犯商业秘密行为的种类 1 以盗窃 利诱 胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密 2 披露 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密 3 违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求 披露 使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密 4 权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求 披露 使用 或者允许他人使用其所掌握的商业秘密 5 第三人明知或者应知商业秘密是通过前款不正当手段获取的 仍然获取 使用或披露他人的商业秘密 五 不正当有奖销售行为1 有奖销售概述有奖销售 是指经营者以提供金钱 物品或者其他利益作为奖励手段推销商品或者服务的销售行为 包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种基本形式 2 我国法律规定的不正当有奖销售行为 1 欺骗性有奖销售行为 2 利用有奖销售手段推销质次价高的商品 3 最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售 六 商业诋毁行为1 商业诋毁行为的概念和构成要件商业诋毁行为 或称商业诽谤行为 是指经营者自己或者利用他人 通过捏造 散布虚假事实等不正当手段 损害竞争对手的商业信誉和商品声誉 削弱对手竞争能力的行为 构成要件 行为主体是具有竞争关系的经营者 经营者实施商业诋毁行为是出于削弱竞争对手竞争能力的目的 在主观上通常必须具有故意 客观上采用了捏造 散布虚假事实或歪曲真实事实的做法 经营者捏造 散布虚伪事实 实际损害了或可能损害竞争对手的商誉 2 商业诋毁行为的主要表现 1 经营者在公开场合 用散发公开信 召开新闻发布会 在媒体上刊登广告等形式 捏造 散布虚假事实 贬低竞争对手 2 经营者利用虚假广告或比较广告 对自己的商品进行不符合事实的宣传 以贬低竞争对手 抬高自己的地位 3 在对外经营过程中 向业务客户或消费者变造 散布虚假事实 损害竞争对手的商业信誉和商品声誉 4 直接在商品的包装或其他说明书上 对竞争对手的同类商品进行贬低 5 组织人员 以顾客或消费者的名义 向有关管理部门作关于竞争对手产品质量低劣 服务质量差 侵害消费者权益等情况的虚假投诉 从而达到贬损其商誉的目的 五 不正当竞争行为的法律责任 一 责任形式1 基本责任形式民事责任行政责任刑事责任2 具体的行政法律责任 二 追责机制1 反不正当竞争的行政执法2 反不正当竞争的司法现行反不正当竞争法中关于民事问题的条款极少 而且比较粗糙 特别是民事责任和诉讼主体制度存在不足 在民事责任方面 法律只规定了损害赔偿 而没有明确停止侵害 消除影响等责任方式 在诉讼主体方面 现行法只规定直接受害的经营者可向法院起诉 没有借鉴他国经验 明确赋予消费者 同类竞争者以及某些社会团体诉权 第三节反垄断法 一 反垄断法概述 一 垄断的含义一般意义上的垄断法律意义上的垄断 二 垄断的成因市场竞争形成垄断国家政策原因形成的的垄断知识产权垄断行政权力滥用形成的垄断 三 垄断行为和不正当竞争行为的区别 1 垄断行为旨在消除或限制竞争 使市场竞争不足 不正当竞争则是在竞争非常充分的情况下 采用不道德手段进行过火竞争 2 垄断行为的实施主体多是大型企业或企业联合 不正当竞争行为的实施主体则不必如此 大小经营者均可实施 3 垄断对经济的影响具有双面性 所以法律并不反对一切垄断行为 不正当竞争行为只能造成消极后果 都在法律反对之列 四 反垄断法的违法确认规则1 本身违法规则本身违法是指 只要出现垄断行为 不管事实上是否已经产生了限制竞争的后果 就视为违法 应加以限制或禁止 本身违法规则适用于许多对竞争有非常明确损害的行为 如固定价格 划分市场 联合抵制等 在20世纪早期 也包括拥有大量市场份额的企业结构 在我国 还应该包括行政垄断行为 2 合理规则合理规则是指 经营者的某种垄断状态或行为 虽然存在可能限制竞争的事实 但不一定构成违法 还要对其他相关因素进行具体分析 合理规则考虑的因素一般包括 企业规模 市场集中程度 对效率的影响 对消费者的影响等 应该说 除适用本身违法规则的垄断行为之外 其他行为都要进行合理分析 五 垄断规制的基本思想和方法1 结构主义 1 结构主义的理论基础1950年代兴起的哈佛学派的 市场结构 市场行为 市场绩效 理论 该理论的中心观点是 市场结构决定市场行为 市场行为产生市场绩效 市场结构在市场运行中起着决定作用 为了保持市场的有效竞争 获得满意的市场绩效 应该通过对市场结构的改变来改善市场行为 以达到间接改善市场绩效的目的 2 结构主义的规制方法结构主义规制 要求市场结构应保持在有效竞争的范围内 若超出了理想的结构标准 即为违法 就要予以限制或禁止 通常采用分解企业的方式恢复竞争性市场结构 2 行为主义 1 行为主义的理论基础1970年代后 以施蒂格勒 波斯纳等为代表的芝加哥学派成为反垄断经济学的主流理论 基本观点 市场竞争过程就是市场力量自由发挥作用的过程 是一个 生存检验 的过程 市场结构是市场内部各个力量对比的反映 在没有国家干预的条件下 市场上最后生存下来的企业就是最好的企业 最有效率的企业 所以 反垄断法不应干预市场结构 其任务在于维护市场上的竞争行为 2 行为主义的规制方法不以企业对市场的占有份额为规制标准 而重在考察行为是否构成限制竞争 六 反垄断法适用除外制度 二 禁止滥用市场支配地位制度 一 界定相关市场1 什么是相关市场相关市场 是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务开展竞争的区域或者范围 主要包括相关产品市场和相关地域市场 相关产品市场 是指能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品所构成的市场 相关地域市场是指一种产品与相同产品或其他替代产品进行相互竞争的区域场所 2 相关产品市场的界定界定相关产品市场所要回答的基本问题是 哪些产品在同一市场上相互进行竞争 最主要的是确定可替代产品 对替代产品的认定主要是从需求层面进行的 也就是站在消费者的角度来看什么样的产品具有替代性 具体而言 认定产品是否有替代性 主要考虑以下因素 1 产品物理性能是否相似 2 产品用途 功能 是否相似 3 需求的交叉价格弹性大小 3 相关地域市场的界定界定相关地域市场也是从合理的替代性出发的 即一个企业生产的某种产品价格上涨时是否可以被另一地域内其他企业生产的产品所替代 如果替代性强 二者就属于同一地域市场 否则就不属于同一地域市场 界定相关地域市场应考虑的因素 1 运输成本 2 产品性质 3 市场进入障碍 4 消费者的喜好 二 市场支配地位的认定1 什么是市场支配地位我国反垄断法第17条 市场支配地位 是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格 数量或者其它交易条件 或者能够阻碍 影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位 2 我国反垄断法关于市场支配地位的认定与推定综合因素认定法 第18条 认定经营者具有市场支配地位 应当依据下列因素 该经营者在相关市场的市场份额 以及相关市场的竞争状况 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力 该经营者的财力和技术条件 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度 其他经营者进入相关市场的难易程度 与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素 直接推定法 第19条 有下列情形之一的 可以推定经营者具有市场支配地位 一个经营者在相关市场的市场份额达到1 2的 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2 3的 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3 4的 有前款第二项 第三项规定的情形 其中有的经营者市场份额不足1 10的 不应当推定该经营者具有市场支配地位 被推定具有市场支配地位的经营者 有证据证明不具有市场支配的 不应当认定其具有市场支配地位 三 什么是滥用市场支配地位1 滥用市场支配地位行为的概念滥用市场支配地位行为 是指具有市场支配地位的经营者不合理地利用该支配地位 损害自由公平的市场竞争秩序 损害消费者利益 从而应为反垄断法所禁止的行为 2 滥用市场支配地位行为的特征 1 滥用行为与市场支配地位之间具有明显的因果关系 2 行为的本质是不合理地利用了市场支配地位 3 行为的后果是妨碍了其他经营者的公平竞争权 消费者的利益或损害了正常的市场竞争秩序 四 几类主要的滥用市场支配地位行为1 垄断价格断价格是指 拥有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品 以此获取超额利润 其中 索取垄断高价为主要表现形式 在垄断高价的认定中 关键是要确定在正常竞争条件下的价格水平 常采用以下方法 成本加合理利润 空间比较方法 将一个拥有市场支配地位企业的产品或服务的价格与其他竞争性地域同类产品或服务的价格进行比较 2 掠夺性定价掠夺性定价 是指拥有市场支配地位的企业无正当理由地以低于成本的价格销售产品 进而排挤竞争对手的行为 构成要件 1 经营者具有市场支配地位 2 主观上具有排挤竞争对手的意图 3 客观上以低于成本的价格销售产品 4 对相关市场竞争造成损害 3 拒绝交易典型的拒绝交易行为就是拒绝供货 即占有市场支配地位的企业拒绝向某个客户供应其所需要的商品 4 强制交易强制交易 或称限定交易 是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由 限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易 以排挤其他经营者的公平竞争 5 搭售或附加不合理的交易条件搭售以及附加不合理的交易条件 是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由 在销售某种产品时强迫对方购买从性质或者从交易习惯上与合同标的无关的产品或服务 或者接受其他不合理的条件 其他不合理的条件 如限制销售地区 销售对象 限制受让方改进或发展受让的技术 或者要求回授等 6 歧视待遇歧视待遇 又称差别待遇行为 是指占市场支配地位的经营者没有正当理由 对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别对待 致使有些交易相对人处于不利的竞争地位 价格歧视是最主要的歧视待遇行为 三 禁止垄断协议制度 一 垄断协议的概念和特征垄断协议 也称为联合限制竞争行为 联合行为 不正当交易限制 限制性贸易行为等 是指两个或两个以上的经营者以协议 决议或者协同行为实施的排除 妨碍市场竞争的行为 特征 第一 垄断协议是两个或两个以上的独立主体共同实施的行为 第二 垄断协议达成后 各主体之间的独立法律地位不会发生变化 第三 达成垄断协议的方式是经营者之间的协议 决议或协同行为 第四 垄断协议是具有限制竞争的目的或效果的行为 二 横向垄断协议1 横向垄断协议概述横向垄断协议 或称横向限制竞争行为 人们通常也称为 卡特尔 是指两个或两个以上处于同一经营层次的同业经营者以协议 决议或协同行为实施的排除 限制竞争的行为 2 几种主要的横向垄断协议 1 固定或者变动价格固定或变动价格卡特尔 是指处于同行业并具有竞争关系的经营者通过协议 决议或者协同行为 确定 维持或者改变价格的行为 2 限制生产或销售数量限制生产或销售数量卡特尔 是指竞争者之间进行的通过联合限制生产或销售数量来控制产品供应量的行为 3 分割市场包括分割销售市场或原材料采购市场 常见的是分割销售市场行为 表现为 划分地域市场划分客户市场划分产品市场 4 联合抵制交易联合抵制交易 又称为集体拒绝交易 是指多个竞争者之间联合起来不与其他竞争对手 供应商或者客户交易的行为 5 串通招投标串通招投标行为有两种类型 一是投标人之间串通 相互约定投标报价或轮流中标等内容 损害招标人的利益 二是招标人与少数投标人串通损害其他投标人的利益 三 纵向垄断协议1 纵向垄断协议的概念纵向垄断协议 或称垂直限制竞争协议 是指两个或两个以上处于不同经营层次的经营者之间实施的联合限制竞争行为 根据纵向限制行为是否涉及价格因素 可将其区分为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议 2 纵向价格垄断协议纵向价格垄断协议主要就是维持转售价格行为 所谓维持转售价格 是指产品的制造商或供应商要求购买方必须按照一定的价格水平转售其产品的行为 如有违反约定 则对交易相对人给予违约金处罚 断绝供应 取消折扣 现金提货等制裁 3 纵向非价格垄断协议纵向非价格垄断协议是指制造商或供应商对购买方的限制不涉及价格成分 如只限制销售区域 销售对象等 纵向非价格垄断协议虽然对竞争秩序有一定影响 但也具有多方面的积极作用 甚至在一些方面还是促进竞争的 因此 对此类限制行为 都采用合理原则予以具体分析 而且各国法律基本上采取了 原则上合法 但不得对竞争构成重大限制 的态度 四 经营者集中控制制度 一 经营者集中的概念 类型及其对竞争的影响1 经营者集中的概念经营者集中 又称企业结合或企业合并 是指一个企业通过合并 取得股份或资产 订立合同以及其他方式 能够对另一个企业施加支配性或控制性影响的事实 2 经营者集中的类型根据我国反垄断法第20条 经营者集中是指下列情形 经营者合并 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响 3 经营者集中对竞争的影响 1 正面影响 2 负面影响 二 规制经营者集中的事先申报制度1 承担事先申报义务的要件 即申报标准 根据国务院 关于经营者集中申报标准的规定 达到下列标准的 应向商务主管部门申报 1 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币 并且其中至少有两个经营者在境内的营业额均超过4亿元 2 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币 并且其中至少有两个经营者在境内的营业额均超过4亿元 2 申报时机和申报义务人欧盟规定 应在达成合并协议 发出公开市场收购要约后的一周内申报 美国一般要求在合并协议达成后1个月 现金收购为15天 内申报 申报义务主体一般是取得企业 即谁取得控制权谁负责申报 但在新设合并的情况下 参与合并的各方企业都有义务申报 3 申报内容我国规定要提交 申报书 集中对相关市场竞争状况影响的说明 集中协议 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一年度财务会计报告 反垄断机构规定的其他文件资料 4 反垄断执法机构的两阶段审查一般分为第一阶段的初步审查和第二阶段的进一步审查 在初步审查阶段 执法机构要判断集中是否属于事先申报的适用范围 是否会是明显实质性限制竞争 如果是肯定的 则决定进行进一步审查 否则案件即了结 5 反垄断执法机构的处理结果准予集中禁止集中附条件准予集中 三 禁止经营者集中的实体标准 反垄断法 第28条 经营者集中具有或者可能具有排除 限制竞争效果的 国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定 五 禁止行政垄断制度 一 行政垄断的概念和特征行政垄断 又称行政限制竞争行为 是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力 排斥 限制或妨碍市场竞争的行为 行政垄断主要具有以下特