【精品优秀毕业论文】民事诉讼法律关系论.pdf

指 导小组成 员名单 段 厚省 副教授 章武 生教授 马贵翔 教授 目录 摘要 1 a b str aet 2 第一 章 引论 一 3 第一节 研究的意义 一 3 一 理论上 的意义 3 二 实践上 的意义 一 一 4 第二节 理论变迁 5 第三节 研究的进路 6 一 民事诉讼 目的理论 6 二 诉权理论 一 8 第二 章 理论 回顾 一 一 10 第一节 国外理论研究 10 第二节 国内理论研究 一 11 第三章 民事诉讼法律关系概念界定 12 第一节 民事诉讼法律关系 内涵 12 第二节民事 诉讼法律关系外延 一 12 第三节 民事诉讼法律关系与两个相关概念 一 14 一 民事诉讼法律关系与诉讼模式 巧 二 民事诉讼法律关系与诉讼要件 16 第四章 民事诉讼法律关系构造 17 第一节 民事诉讼法律关系成立要件 17 第二节 民事诉讼法律关系主体 18 一 当事人 18 二 法 院 19 第三节 民事诉讼法律关系客体 19 第 四节 民事诉讼法律关系内容 20 一 法院的权利与义务 20 二 当事人 的权利与义务 21 三 案例分析 22 第五节 民事诉讼法律事实 22 一 诉讼事件 23 二 诉讼 行 为 23 结语 25 注释 26 参考文献 28 后记 30 摘 要 民事诉讼法律关系理论是民事诉讼法律学科重要的基本理论 本文是在结合 国内外研究的基础之上 对 民事诉讼法律关系理论进行初步 的探讨 文章共分为 四章 第一章为引论 先讨论了民事诉讼法律关系的理论和实际意义 后通过理 论变迁展示 了民事诉讼法律关系 的产生 发展 以及面临的挑 战 最后对 与 民事诉 讼法律关系联系紧密 的民事诉讼 目的和 民事诉权进行 了探讨 提 出了笔者较为赞 同的民事诉讼 目的理论和诉权理论 全文 的论述也借此展开 第二章 为理论 回顾 分 为国外和 国内两部分 国外主要讨论 了关于 民事诉讼法律关系性质 的不 同学 说 国内则从 民事诉讼法律关系引入开始 将我 国理论界的研 究进行 了简短 的概 括 第三章为 民事诉讼法律关系概念界定 分别从 内涵和外延两方面进行论述 内涵主要讲 了民事诉讼法律关系的概念如何表述 外延则在 国外对 民事诉讼法律 关系性质争论 的基础上通过审判法律关系和争讼法律关系两方面进行讨论 随后 笔者又论述 了诉讼模式和诉讼要件 这两个概念与 民事诉讼法律关系既有区别又 有联系 因此笔者结合我 国的实际情况对这两个概念提 出了 自己的观 点 以及讨论 了其与民事诉讼法律关系理论之间的关系 第四章为本文的核心章节 在这一章 中 笔者从 民事诉讼法律关系成立要件 民事诉讼法律关系主体 民事诉讼法律 关系客体 民事诉讼法律关系事实五个部分进行论述 其 中民事诉讼法律关系成 立要件我 国著作中鲜有讨论 笔者将其概括为当事人走进法院提交诉状后 法律 关系即可成立 对于 民事诉讼法律关系客体 笔者结合诉讼状态论理论 用诉讼 状态作为民事诉讼权利义务关系的客体 因为从动态看民事诉讼的确是法院和当 事人各 自行使权利履行义务所呈现 的一个个诉讼状态的集合 最后 民事诉讼事实 部分 笔者着重分析了诉讼行为的理论 并结合当前实际的情况讨论了诉讼行为 的重要性 关键词 民事诉讼 权利义务 法律关系 中图分类号 d 915 18 a b str a ct l egal relation o f civ il p rocedure theo ry is an加 p o rt 田吐 b asie theory o f th e ei vil proeedure law sub j ect c om bined w it h the research in cbj na and abroad i初 11 diseu ss th e legal relation o f eiv il p roeed ure theo ry p reli m jn 而 ly t h e ar t iele 15 div ide d in t o four ch ap ters an d the fi r st ch ap ter 15 intro du ctory rem 田大s an d l 诚 11 m ainly diseuss theoretieal and practieal sigi n fi eanee of the legal relation of ei vi l procedure th en l诚 1 1 discuss the purpose ofthe civil proeedure and ri gh t of ac t ion w hieh ar e elosely eom bined诚th legal relat ion of ci vil proeedure through theoretieal eh an ge蛾 er the legal relatio n of eiv ll p rocedure d isplay of the em er g en ce d evelop m eni an d eh allen g es th e seco n d eh ap ter 15 theory rev iew s it 15 div id ed in t o theory for foreign an d d om estie勺 刀 0 p ar t s f oreign p ar tm 故uly diseu sses ab out the d iff e rent theo ri es o f leg al relation of eiv il proeedur e an d the dom estie p ar t初 11 d iscus s h ow the legal relation o f eiv il p roeed ure 15 intr o du eed in t o c hin a an d wt ll h av e a b ri ef surnlllary o f its reach in c ll n a th e th i rd ehap ter 15 th e eon cep t o f th e legal relation o f eiv il p roeedur e resp eetiv ely from the defi n iti o n eorm ota t ion an d d en ota t ion th e form er on e 诚 11 d iseus s h ow to d eseri b e th e leg al relation o f eiv il p ro eedure an d the later o ne b ased th e disputes from foreigu theo ry will diseuss the relation ofjud ge and p峨 ies and the relat ion ofpart les t hen 1 w ill also d iseu ss th e mo d el o f litigation an d litigatio n elem ents b eeau se these tw o eon eep ts an d th e eiv il leg al relation ship h av e d istinction an d eonn eetion t he fo叭 h ehap ter 15 the eore eh ap ter o f this 斌 iele 玩 t瓦5 eh ap ter th e eiv il litig atio n law rel ationship established eondi ti on and eivi l li ti gation law rel ations subjeet objeet the eonten t an d th e faets o f eiv il p rocedure w ill b e d iscu ssed f o r civ il law su it leg al rel ationship 丽th the object 1 will put forw ard the theory of the sta t e of li tigation as objeet of l egal relation of eivil proeedure beeause li tigat ion 15 indeed sta t es coneem ed that judges and p斌 ies perform ri ghts and obl igations fi nall y i n the eiv il litig atio n fa c ts seetion 1 w ill m aiuly d iseu ss litigation action s th eory an d its 汕 p o rtallce b ased th e leg al actual situatio n in ehin a k eyw 0rd s eiv il p ro eed ure ri ght an d o b lig atio n legal relation c l c n ulllb er d 9 15 18 第一章 引论 民事诉讼法律关系是 民事诉讼法学科 的一个基本理论 各种版本 的民事诉讼 法教课书都将其列为了专章进行讨论 然而遗憾 的是至今在学术界却没有一本 民 事诉讼法律关系理论的专著 出现 关于 民事诉讼法律关系的论文也并不多见 教 科 书 中关于 民事诉讼法律 关系 的章节 更是千篇一律 大 多停 留在表 面层次 的分 析 究其原因主要是对 民事诉讼法律关系的意义认识不足 因此我们有必要对 民 事诉讼法律关系的意义进行讨论 第一节 研究的意义 一 理论上 的意义 首先 民事诉讼法律关系是构建程序法独立价值体系的前提 在实体法与 程序法未分离 的年代 民事诉讼仅仅被简单的记叙为简单的各个诉讼行为的叠 加 程序 法并没有引起学者们足够 的重视 民事诉讼法律关系 的理 论是立足于 实 体和程序二元论 的基础上 涵盖 了整个诉讼过程 并通过诉讼中程序意义上 的权 利义务关系来与实体权利义务相区分 为程序法的独立研究提供 了基础 而这种 整体上把握诉讼 的方法不但使整个 民事诉讼法理论得 以系统化 也得 以抓住 了诉 讼的本质 因为当事人及法 6 院的各种诉讼行为实际上都是行使程序上权利 履 行程序上义务 的行为 不 同的诉讼行 为就是不 同阶段不 同诉讼主体不 同诉讼权 利 义务的表现 据此借助民事诉讼法律关系的理论可 以更加透彻 深刻 的研究诉讼 再者 用法律关系的概念能够帮助我们理解诉讼中的诉的合并 诉的合并 中 必然存在复数 的诉 而这复数的诉 又必然在理论上是相对独立 的 既然是相对 独立的 就可 以分割开来审理 只是 由于相互之间的某种牵连才有 了合并审理 的 必要 民事诉讼法律关系正是主张用 复数的诉讼法律关系来理解诉 的合并 例 如 同一原告对 同一被告 在一个诉状 中主张多个诉讼标的 要求法 院对这些诉讼标 的全部一 同作 出判决 从民事诉讼法律关系 出发 可 以理解为这一诉讼中存在 多 个民事诉讼法律关系 而这些诉讼法律关系的合并就是诉的合并 然而在实际生 活中存在这样一种请求权竞合的问题 在同一事实下当事人通过不 同的实体法律 关系产 生 了不 同的实体法请 求权 按照传统诉讼标 的理论诉讼标 的为 当事人争议 的要求人 民法院裁判的民事法律关系或者说是实体法上的请求权 那么此时 自然 也就存在复数的诉讼标的 然而很 多学者试 图用各种不同的诉讼标 的理论来解 释 认为此时实际上只是存在一个诉讼标 的 在笔者看来这是不够妥当的 在当 事人产生纠纷之际 尽管纠纷的事实只有一个 但是法律仍然赋予了当事人不同 的请求权 这 意 味着 当事人 宪法上享有 的救济性权利在 结合实体法认 可 的范 围内 转化为复数的诉讼上 的诉权 即可 以多次 向法 院请求保护的程序性权利 那么 由 此当事人与法 院之间理论上可 以存在多数 民事诉讼法律关系 如果认为此 时只有 一个诉讼标 的 当案件审结完毕诉权消耗掉 民事诉讼法律关系结束 那么就无 法解释当事人另外的诉权如何处置 另外 的诉讼法律关系如何处置 此 时也许有 这样 的意见 因为纠纷只有 一个 诉讼法层面诉权也应该只有一次 然而 民事诉 讼 的 目的应 当是权利的保护 如果认为诉权只有一次 那么为何 民事诉讼对于当 事人的复数私权 即复数请求权仅仅只能提供一个保护呢 笔者看来在此情况下诉 讼标的的确是复数的 民事诉讼法律关系也是复数的 如果当事人在一次诉讼中 提 出两个诉讼标 的 那么法 院必须一并审理 以使 民事诉讼法律关系合并 而如果 当事人仅提 出一个诉讼标 的并且法 院依法 审判后 当事人再就 同一事实主张不 同 的诉讼标的 此时法 院应当受理后依法驳 回其诉请 这样就能够保护当事人新的 诉权 并且确认 了新的民事诉讼法律关系的存在 当然这种借助实践操作手段解 决请求权竞合 的方法与当今 实际情况是有 出入的 但这不失为一条新的解决思 路 第三 民事诉讼法律关系通过权利义务来理解 当事人与法 院之 间到底 是一种 什么样的关系 通过对前苏联的学习 我国早先理论界一直认为人 民法 院在诉讼 过程中是 占主导地位 的 然而在 民事诉讼法律关系中 当事人的诉权应 当与法院 审判权是对等 的 两者共 同构成 了民事诉讼的基础 例如不告不理原则充分的表 明在我 国人 民法 院不 能在没有起诉 的情况下开启诉讼程序 因此 当事人 与法 院应 该是处于一个平等 的地位 正如有学者所言 民事诉讼法律关系使得剥掉 罩在法 官头上的神圣光环 改变法官们为统治者的形象定位 还其真正的民事纠纷仲裁 者的角色地位 2现代诉讼中为了确保 民事诉讼法律关系的均衡 都强调法院审 判权与当事人诉权并重 诉权与审判权的相互配合和制衡体现为在具体诉讼过程 中转化出的各 自的诉讼权利和诉讼义务 当事人通过诉权而享有在诉讼各个阶段 不 同的程序 上 的请 求权 而法 院则相应 的附有对 其请求进 行审查 和 决定 是 否支持 的义务 另一方面 法院通过享有的审判权 在诉讼中对 当事人各个程序上的请 求权能够根据法律决定是否支持 而当事人则相应 的有遵守法院决定 裁定和判 决 的义务 二 实践上 的意义 最后从实务角度上看 民事诉讼法律关系理论不仅能用来检验现行 民事诉讼 法 的构建和设定是否科学合理 法 院享有 的审判权和 当事人享有 的诉权 是否得到 了合理配 置和优化配置 更重要在 于通过 明确法 院和 当事人各 自的权利 义务 以防 止法 院权利肆意的扩张和滥用 从而保护当事人的合法权益 在此基础上 民事诉 讼法律关系又可 以引 申出这样 的思考 当法 院不正当运用了 自己的权力侵犯 了当 事人 的权利 时 我们应当建立如何 的监督机制来制约法院以及如何 的救济机制来 保护 当事人 第二节 理论变迁 民事诉讼法律关系产生于德 国 作为最具代表性 的大陆法系 国家 德 国早先 程序法 与实体法早先是融为一体的 因此 民事诉讼也一直被与 民法放在 一起被学 者们研究 当时的诉讼也只不过是被认为仅仅是诉讼行为的总和 20世纪后半 叶 奥斯卡 比洛发起 了从学术上追求两者 区分 的思潮 为 了赋予程序法 独立 的价 值 其在 诉讼抗辩和诉讼前提要件 的学说 中率先提 出了民事诉讼法 律关系的 概念 试 图借用私法中的法律关系来概括 民事诉讼 与其说民事诉讼法律关系理 论是出于资产阶级要求在政治 经济上发挥 自己的作用 享受应有的地位 不如 说这更是一种纯粹的学术思潮 因为当时的德国在铁血宰相稗斯麦的带领下 正 在进行 的王朝战争是与资产阶级革命结合在一起 的 另一方面 比洛提 出民事诉 讼 法律 关系 的 同时 也是在对 当时德 国的诉讼 抗辩 论提 出反驳 他认 为诉讼 不 应 当将 纯 粹 的程 序 事项 归于抗 辩 的范 畴从而 归于 当事 人 任 意 处 分 的范 畴 3由此看 出 民事诉讼法律关 系 的理论并不是 为 了资产阶级政 治需要而产 生 的 而 是诉 讼法学者努力探询建立 民事诉讼理论体系 的成果 随后 针对 比洛 的民事诉讼法律关系的概念 戈尔德施密特提 出了民事诉讼 法律状态论来否定民事诉讼法律关系理论 其并非有的学者所 言的民事诉讼法律 关系理论下 的分支 而是对 民事诉讼法律关系理论进行批判 重新来定义 民事诉 讼是什么 的 问题 该理论提 出诉讼法律 关系 中的权利义务是静态事务 的反应 不 能用来概括动态的民事诉讼程序 因此其试 图通过把 民事诉讼看作是 多个法律状 态的总和来推翻 民事诉讼法律关系概念 此外状态论还提 出了对有利判决的期望 和避免不利判决所带来的负担这两种新的概念代替 民事诉讼法律关系中的权利 义务概念 由此法律状态论 的三要素为获得有利判决 的期望 诉讼行 为 的实施 摆脱诉讼 的负担 其支持者认为这些显然仅存在诉讼法律状态 中 而不存在客观 法的人与人之 间的法律关系 4然而诉讼状态论最终没有成为德 国的通说 诉讼 法律关系理论的支持者从状态论忽略 国家和法律 的干预的作用 以及有发展性质 的程序 例 如公司设立程序 并不必然适用动态方法 阐释等方面对状态论进行 了 回应 后来 在 民事诉讼法律关系的基础上 出现 了新 民事诉讼法律关系 罗森贝克 认为 使用诉讼法律关系可 以统一地理解 由众多裁决和法律状况组成的诉讼 而 诉讼法律状态理论假 定诉讼 中出现大量 的法律状况是可 以继收 的 5也就是说新 民事诉讼法律关系是结合 比洛的学说和戈尔德施密特 的学说基础上发展而来的 即把诉讼整体理解为法律 关系 而诉讼实施 的各个阶段理解为法律状态 在前苏联 民事诉讼法律关系的理论传到后立 即得到 了支持 应非常重视 民 事诉讼的法律关系 因为它们是 民事诉讼规范的手段和表示诉讼 的进程 6荷姆 斯坦 瓦西克夫等人极力提倡 民事诉讼法律关系 的理论 1 917 年十 月革命后 前苏联学者克列曼 多勃 罗沃斯基等用社会主义法律思想对其进行 了改造 将 民 事诉讼法律关系定义为 诉讼参与人与法 院之 间 由民事诉讼法所调整 的法律关 系 7此时的民事诉讼法律关系主体被扩大到了所有的诉讼参与人 日本 19 世纪末 的明治维新 己经取得 了成功 其 中全面学 习德 国是其 改革 中 的重点 日本诉讼法学界在 当时全面接受 了德 国的最新理论 即诉讼法律状态学 说 学者们认为 只有用诉讼状态理论才能在理论上妥当的说明诉讼继承等一系 列 问题 到了 20 世纪 50 年代末 日本学者开始了重新对诉讼法律关系的思考 日本学者兼子一合竹下 守夫认 为诉讼一经成立 就产生了作为诉讼主体 的法 院以 及双方当事人之 间进行交涉 的领域 在此基础上所为的种种诉讼行为将诉讼程序 向前推进 8而为了解释这 一法律现象 就成 了把诉讼看作为这些主体之 间的法 律关系的见解 因此当时诉讼法律关系的学说有所复苏 然而随后学者们发现诉 讼法律关系和诉讼状态 的争论并不对实务有何影响 因此逐渐消弱 了这方面的研 究 正如高木丰三在谈及诉讼法律关系时直言所谓三面的关系 讲学上实多便利 而在实际上 则此 问题不 问归属何说 俱无影响 兹不评论焉 9 第三节 研究的进路 我 国学者一般认为 民事诉讼法学基本理论体系 的构成是 民事诉讼 目的论 民 事诉讼价值论 民事诉讼法律关系理论 民事诉权论 诉讼标 的论 既判力等 o这些体系 内的理论是普遍联系的 因此在讨论民事诉讼法律关系前有必要对一 些相关概念进行分析 一 民事诉讼 目的理论 关于民事诉讼 目的 无论是国外还是国内都不乏有学者进行研究 主要存在 以下观点 一 私权保护说 即国家设立 民事诉讼是为了保护公民私法上的权利 从而防止公民通过私立救济来保护 自己被侵犯的实体权利 二 私法秩序维持说 即国家设立 民事诉 讼制度 的 目的在于满足社会整体 的需要 而不是 为 了维护某个 当事人的私法权利 三 纠纷解决说 即民事诉讼 以解决纠纷为其 目的 而不 以 确认原有的实体权利为出发点 即使不考虑实在法 的存在 民事诉讼也可 以被看 作国家或社会应付 自身矛盾的本能反应 其存在的必要性在于 以国家强制力解决 纠纷 四 程序保障说 即应将程序本身视为民事诉讼 自身应有 的 目的 而非手 段 并确立起只有正当的程序才是使裁判获得正当性 的源泉 的观念 五 利益保 障说 即认为民事诉讼制度的 目的是利益的提 出 寻求 确认和实现 即利益保 障 在这里 利益 既包含实体利益也包括程序利益 六 目的多元说 即认 为民事诉讼 目的应是多元化的 任何一个单一的学说都不足以涵盖 民事诉讼 目的 的内容 七 搁置说 即认为 民事诉讼 目的的研究毫无意义 以上观点都存在一 定合理性 但是正如有学者所 言 民事诉讼 的 目的作 为一种观念形态 在不 同的国 家或 同一 国家 的不 同历史时期应 当是有所区别 的 那 么在定位我 国民事诉讼 目 的时 除了从学理上探究 更重要 的把握当今的国情与法治进程 笔者 以此为出 发点 对上述不 同民事诉讼 目的学说进行简要评论 对于搁置说 该学说忽视 了民事诉讼的理论和 实践意义 从理论上来看 民 事诉讼 目的是民事诉讼一系列基本理论的逻辑出发点 不 同的民事诉讼 目的理论 决定着不同的诉权理论 诉讼法律关系理论等 从实践上看 民事诉讼 目的是立 法和解释程序规范的双重方 向标 也是 司法机关尤其是法 官行使审判权的重要参 考 对于 目的多元说 简单的将各种观点并列为民事诉讼 目的 则不仅无法为 民 事诉讼基础理论提供一个明确 的出发点 更无法适应我 国当今的实际情况 无法 支持我 国义务型社会 向权利型社会过渡 的变革 对 于程序保障说 该学说从程序 正义角度 出发 认为现代 民事诉讼制度 的一切功 能都只有在程序 的运 作中才 能得 以发挥 其一切价值追求也只有在程序 的不断完善中才能得以实现 其突 出程序 的独立价值无疑有着重要的意义 然而 将其作为民事诉讼 目的却是有待商榷的 民事诉讼是国家设立 的 而国家设立 民事诉讼来为了保护 民事诉讼程序显然就无 法成立 了 就好比牧羊人建造一个羊圈是为了羊圈的规范 坚实而并不是为了保 护羊 因此 程序保障是 民事诉讼 当然 的要求 将其提升至 民事诉讼 的根本 目的 未免有喧宾夺主之嫌 对于纠纷解决说 纠纷 的解决是 民事诉讼结果之一 而 正 义 公平 秩序等价值都应该包含在 民事诉讼的结果之 中 如果将解决纠纷提升 为民事诉讼 的 目的 那么 民事诉讼就会被赋予过 多的妥协性 现 当今法 院为 了提 升调解率铺天盖地 的开展调解活动 中是存在很多 问题 的 牺牲正义 公平 秩序 的价值来完成的纠纷解决是不稳定的 有饮鸿止渴之嫌 对于私法秩序维持说 该学说产生于 自由资本主义 向垄断资本主义过渡 时期 带有明显 的国家干预色 彩 并且其似 于纠纷解决说 容 易忽视个人权利 因此也不适合作为 民事诉讼 的 目的 对于私权保护说和利益保护说 笔者是较 为赞 同的 私权保护 中强调 了国 家对公 民私权 的重视 是符合我 国国情 的 比起 重实体 轻程序 的错 误观念 我 国公民权利意识 的淡薄是更加迫切需要解决和更加根本的问题 这是我 国市场经 济发展和法 治发展 的需要 将 民事诉讼 的 目的界定为私权保护无疑能够有助于强 调公民权利观念 有助于建设和完善公 民的权利体系 有助于我 国法治化的进程 然而私权保护学说也存在一定的瑕疵 其仅仅保护私权是不够全面的 例如作为 公权利 的诉权在笔者看来也应当被纳入其保护体系中 国家设立 民事诉讼不只是 为了保护公 民私法上实质的权利 也是为了保护公 民在权利受到侵害时向法院起 诉的权利 再进一步讲 权利保护不仅应 当涵盖实体权利 也应当涵盖程序权利 批评私权保护说的意见就在于私权保护理论最终将滑 向实体法一元论 将程序法 仅仅视为实现 实体法 的工具从而忽略程序 的价值 因此 将程序权利和实体权利 一并纳入权利保护的体系中就不会偏 向实体法一元论或者程序法一元论 的错误 认识中 而是建立在实体与程序并重的正确基础上 并且能够更加充分 的保护公 民的权利 利益保障说并不局限于私法上 的权利或者说利益 这一点值得肯定 但是相对利益 用权利一词却更为合适 何谓权利 康德曾指 出 问一位法学家 什么是权利就像 问一问逻辑学家什么是真理 同样使他为难 由此可见权利是 一个 内涵极其丰富的概念 是多样性的统一体 利益则应该是权利 内涵之一 权 利除了利益之外还包含有资格 意志 自由等含义 民事诉讼除了应当保护当事 人实体上和程序上的利益 以外 还要确认当事人享有 的资格以及处分 自己利益 的 自由 而这 一切则可被统称为权利 由此用权利保 护来代替利益保障具有更广 阔 的外延并且更加符合法律用语的习惯 综上 民事诉讼的 目的界定为权利保护更 为恰当 本文的论述也建立在该基础之上 二 诉权理论 诉权也是与 民事诉讼法律关系紧密联系 的理论 诉权理论是大陆法系 民事诉 讼法学基本理论体系的有机组成部分 国内外学者对诉权的研 究也是相当充分 的 并涌现 出各种不 同的诉权学说 然而诉权本身的高度抽象性决定了其研究 的 困难和 复杂 鉴于诉权在 民事诉讼法律关系理论 中重要作用 本文将对其进行 一 些尝试性 的探索 诉权最早出现于罗马法 中 然而 由于当时实体法与程序法 的混 合 早期 的诉权也处在一种实体权利和程序权利 的结合体 后来随着请求权 的理 论 的诞 生和诉 的分解 诉权也开始分解 为实体法上 的基础权利 请求权 和诉权 1 2对于诉权的理论研究 综合国内外研究 主要存在 以下观点 一 私法诉权说 其认为诉权是一种私权 是请求权的强制力 的表现 或私权被侵害转换而生的权 利 二 公法诉权说 其认为能够引起 当事人与法 院之 间公法关系的依据是在于 当事人对 国家 的公法上 的请 求权 即诉 权 其 中公法诉权 又分 为抽象诉权说和 具体 诉权 说 前者主张诉权是当事人 向法 院提起诉讼 请求合理 审判和判 决的权利 后者又称权利保护请求权 主张诉权虽然是公法性质 的权利 但是是指个案诉讼 中原告向法院请求特定内容的胜诉判决的权利 三 本案裁判请求权 其认为诉 权是要求法院为本案判决的权利 具体说就是当事人要求法 院就 自己的请求是否 正当做出判决的权利 四 司法行为请求说 其认为诉权仅为诉讼 开始后实施诉 讼 的权能 此外还有宪法诉权说 三元诉权说 二元诉权说等等 不可否认 以上 学说都有其可取之处 但却都有一定的局限性 有基于此 笔者提 出这样一种二 元诉权理论 首先 诉权一项宪法性 的权利 诉权属于 民事诉讼法 的理论 范畴 将其提升为宪法性的权利 无疑如同陈刚教授所言是具有学术上风 险的 但是江 伟教授在 三人谈 中指 出 不能将我 国现行宪法没有诉权一词作 为诉权不是一 项宪法性权力的依据 既然一些法律文件中使用了 诉权 一词 就意味着法律 己对诉权 的概念和性质作 了预置 3 诚然 在现代社会中 私力救济 是被排斥 的 因此宪法在规定公民基本权利的同时还要规定救济性的权利 其中之一就是 向司法部 门请求保护的权利 然而这种权利如何称谓是存在争议的 其名称有裁 判请求权 诉讼权利 接受裁判权 诉权等等 邵明教授赞同接受裁判权的说法 认 为其与诉权 的区别理 由在于 一 接受裁判权是宪法 明确规定的 而诉权是一 个理论上 的术语 二 诉权是一种主动 的请求权 而接受裁判权是一种被动性 的 权利 对于第一点 我 国宪法既没有 明确规定诉权 但也没有 明确规定接受裁判 权 将来立法选择何种称谓都是可以的 第二点 将这种救济性权利仅视作被动 性 的权利是不全面的 刘敏教授在 裁判请求权研究 指 出这种救济性权力是接 受权 但更是一种请求权 因为公 民作为权利人有权要求作为义务人 的法 院为一 定行为即审判行为 而将这种救济权利称为裁判请求权亦不合适 裁判请求权 的 表述为任何人都享有请求独立的 不偏不倚的司法机关予 以公正审判 的权利 该 学说是在抽象诉权说的基础上添加了一些具体诉权说的内容而来的 支持者认为 如果诉权等同于裁判请求权将使诉权 内容的重量化和散漫化 但是诉权 内容到底 为何本身就是一个争议性 的问题 在 笔者看来 抽象诉权学说所 主张 的当事人 向 法 院提起诉讼 请求合理审判和判决的权利就足 以构成宪法 中这种公 民救济性权 利 其是一种可能性或者说资格而并不涉及具体的诉讼 问题 不需包含各种具体 的权利 另外诉权产生时间早于裁判请求权 理论的研究也优于裁判请求权 将 抽 象诉权 说中的主张进行一定程 度 的扩大作 为公 民基本权利入宪是 具有合理性 的 如果说诉权仅仅是种可能性或资格 那么就无法解决当具体纠纷产生时公民 如何要求 国家保护其权利的问题 由此也就引出诉权的第二层含义 即诉讼法上 的诉权 当纠纷产生之时公民在宪法上享有的诉权结合实体法认可的请求权就转 化 为诉讼法上的诉权 其仅指 向法 院 是一种纯粹意义上 的程序权 包括 了诉诸 法院的权利和请求公正审判 的权利 这种诉权既不属于抽象诉权说的范畴也不属 于具体诉权说中权利保护请求权 的范畴 前者如前文所述应被扩大后列入宪法中 基本权利 而后者除了诉权 的程序要件 还有权利保护要件即当事人主张的实体 私法上权利义务关系 导致 了诉权具有程序与实体的双重含义 然而 当事人主张 的实体权利是否客观存在是要等到法 院审判 以后才知道 审判之前仅仅是存在于 当事人 的观 念之 中 也就是说当事人主张 实体权利是其行使诉权 的 目的 因此应 将其从诉权 内涵 中剥离 出去 这一观点与把 民事诉讼 目的界定为权利保护是一致 的 民事诉讼不仅使公民通过行使救济权利来达到私权保护的 目的 也要保护公 民这种诉讼 法上 的救济性权 利即诉权 综上 诉权应 当具备两重含义 即宪法意义 上的诉权和诉讼法意义上诉权 前者作为一项基本权利是后者的基础 后者是当 具体纠纷 出现时前者 的转化 笔者 的民事诉讼法律关系论就是基于这样 的 民事诉 讼 目的论和诉权论 以诉讼 法上诉 权与审判权 的互动展开而来 的 第二章 理论 回顾 第一节国外理论研究 民事诉讼法律关系 自创始 以来对于其 内部结构一直存在争议 主要有一面关 系说 二面关系说和三面关系说之争 一面关系说 即民事诉讼法律关系 内部结 构为双方 当事人之 间所形成 的关系 例如德 国学者科雷尔认为民事诉讼存 在是无 可争议 的 但只是 当事人双方 的一种关系 因为法 院对于 民事诉讼 中双方 的争议 是 以仲裁者角色 出现的 故没有所谓 的权利义务 二面关系说 该学说代表普兰 克认 为民事诉讼法律关系是法院与原告 法 院与被 告两个方面 的关 系 因为在诉 讼 中原告与被告之 间并不会发生权利义务关系 两者的陈述 以及辩 论都是对于法 院而言的 民事诉讼法律关系 内部结构 由法 院分别与双方 当事人之间的关系构 成 戈尔 德施密特 的诉 讼 状 态论 尽 管不 承 认 民事 诉讼 法 律关 系 的概 念 但 是 其 否定当事人之 间存在法律关系和提 出的当事人负担的观点却类似于二面关系 说 也是立足于当事人与法院两者互动的基础之上 区别在仅于前者从动态来概 括 民事诉讼程序 后者从静态来分析 民事诉讼程序 三面关系说 比洛 在最早提 出民事诉讼法律关系理论时就曾言这种法律关系存在于当事人之 间 当事人与 法 院之 间 后来 的瓦赫等学者支 持 这一学 说 认 为法 院受理 原告起 诉后 有 保 护私权 调 查 私 权存 否 的义 务 原 被告有 服 从裁 判 的义 务 有 不 滥 用 诉 讼 制 度 的义务 与此 同时原被 告之 间也有权 利义务发 生 例如 原告 陈述 时 被 告 不 得 阻止 等 5 第二节国内理论研究 据考证 民事诉讼法律关系 的概念在制定 旧民事诉讼法 时就传 入我 国 后来建 国后也 自前苏联传来 了诉讼法律关系的理论 总的来说 直到现在 民事诉讼在我 国理论界并未得到普遍的重视 大多教课书上 民事诉讼法律关系的论述都是简单 的从概念 特点 主体 客体 内容方面简要介绍 而相关论文也是并不多见 简要总结之 改革开放后思想界学术界得到了相对宽松 的环境 最早的是石宝 山 先生于 1983 年发表 了 论 民事诉讼法律关系 一文 文 中主 要论述 了是否存在 民事诉讼法律关系 民事诉讼法律关系是一种怎样的关系和研究民事诉讼法律关 系是否有意义三个 问题 初步提 出了民事诉讼法律关系是受民事诉讼法所调整 的 一种社会关系以及论述了其 中的主体 客体和 内容 然而现在看来这些论述未免 有些单薄 例如其虽然列 出了民事诉讼法律关系的各个主体 但却没有 明确指 出 这种关系到底是存在何种主体之 间 没有对 民事诉讼法律关系 的性质予 以说 明 另外一方面 由于受到前苏联影响文中仍然坚持当事人与法院不是 平起平坐 的 认为人 民法院和当事人 的诉讼地位并不相 同 这与当今诉权与审判权对等 的 理念相矛盾 是带明显的国家干预色彩 民事诉讼绝对职权主义 的思想 此后的民 事诉讼法律关系研究依然大多停 留在是否存在 民事诉讼法律关系的问题之上 在 此之 中值得一提的是张卫平 教授 的 程序公正实现 中的冲突与平衡一 外 国民事诉 讼法研究引论 书 中关于 民事诉讼法律关系的部分大量 了引用 各国学者的理论 尤其是对于 民事诉讼 内涵 的部分详细论述 了诉讼状态说 一面关系说 二面关系 说 三面关系说等为后来 民事诉讼法律关系的研究开阔了思维 九十年代后期随 着程序法理论研究的 日益成熟 民事诉讼法律关系的研究也开始不断的增加 先 是江伟教授提 出了 当事人之 间也存在一定 的诉讼法上 的关系 后是刘 荣军在 论 民事诉讼法律关系的再构筑 中第一次用较长篇幅来介绍了民事诉讼法律关 系的理论 其不仅否定了传统人 民法 院主导民事诉讼法律关系的错误认识 而且 论述 了人 民法院以外 的诉讼参与人之间亦存在 民事诉讼法律关系的观点 由此三 面关系说开始成为为我国理论界的一种通说 在此之后 民事诉讼法律关系的研究 也开始逐步深入下来 不仅有学者对于民事法律关系的主体 客体 内容进行专 项 的研究 对于 民事诉讼法律关系的内部构造也开始产生了学术上 的争论 传统 的一面 二面 三面关系学说 自然不乏支持者 还有 的学者重新定位 民事诉讼法 律关系 例如有学者把 民事诉讼法律关系分成两个层面来分析 一个层面是 由人 民法 院 法 官 原告 被告的关系构成 此层面是 原始层面 第二个层面是 由诉 讼辅助人与人 民法院 法官 诉讼辅助人与人 民法 院 法官 原告四个要素构成 此层面 为派生层面 其构筑 的原因在于 明确两个层面在 民事诉讼 中的关系与功 能不 同 这应该说是受了罗森 贝克后期所提的民事诉讼分主要和次要关系 的启 发 第三章 民事诉讼法律关系概念 界定 第一节 民事诉讼法律关系 内涵 谈及 民事诉讼法律关系 首先要讨论何谓法律关系 法律关系通俗 的理解就 是 由法律所调整 的社会关系 张文显教授抽象的解释为是凝结国家意志的法律规 范作用于社会生活的过程和结果 是法律从静态到动态的转化 是法律秩序 的生 存形态 7除了理论上 的意义 作为一个基本的法律概念 任何法律 问题 的技术 性分析都要借助 于法律关系 其 以权利义务为 内容 将法律规范 中的行 为模式体 现在社会生活中的各个关系层面 为我们思考法律 问题 做出法律决定而提供 了 视角和方法 民事诉讼法律关系的概念就是借用法律关系的概念 将诉讼看作为 诉讼主 体之 间形 成 的一种关系 从而来整 体 的把握 以当事人和 法 院为核 心 的彼 此 相互作用 的诉讼 过程 因此 民事诉讼法律关系就可 以表述 为受 民事诉讼 法所调整 的人 民法 院与当事人之 间的以权利义务为内容的社会关系 第二节 民事诉讼法律关系外延 通 过对理论 的考察可以看 出传统 的一面 二面和三面关系说都是在试 图探 讨 民事诉讼法律关系存在于何种主体之 间的问题 而无论何种学说都主要在对 当事 人与法 院之 间 当事人之间两种关系进行评论和定位 有学者将这两类关系分别 定义为审判法律关系和争讼法律关系 前者是指法 院于 当事人和其他诉讼参与人 之 间形成 的由民事诉讼法律规范所调整 的社会关系 后者则是指 当事人之 间 以及 当事人与其他诉讼参与人之间形成的民事诉讼法律规范所调整的社会关系 对于审判法律关系而言 其体现 的正是法院审判权与当事人诉权 的结合 而 这 一种结合应该是有两个层面 的 第一个层面 法 院审判权与 当事人诉权抽 象 的 互动 审判权和诉权都是存在于诉讼开始前的 在诉讼程序启动之前尽管不涉及 具 体 的诉讼权利和诉讼义务 审判权 已经和诉权却 已经开始了互动 当事人 凭借 手 中的诉权而拥有 了诉诸法院的权利 这种权利表现为任何人在主观上认为 自己 的权利受到了侵害的时候 都可 以平等的 独立 的要求合适的法 院进行公正 的裁 判 于此相对应对 的 法院则承担 了不得拒绝裁判 的义务 这种义务表现 为法 院 应 当善意 的 积极 的为 当事人提供一个纠纷解决 的场所 不仅如此 法院还 应 当 平等 的对待的当事人 对当事人之 间的纠纷作 出公正的裁判 另一方面 法 院基 于审判权而拥有 了受理起诉并对争议裁判 的权利 表现为法院是有资格按照其对 法律的理解 结合对争议事实及双方证据 的查 明 独立的作出有效力 的 终局性 的裁判 相对应 的当事人就承担 了接受裁判 结果义务 无论法 院的裁判是否达 到 了 自己的预期效果 当事人都应当服从这一结果并 以此作为双方实体权利最终如 何归属 的根据 第二个层面 诉权与审判权转化 出来的当事人与法 院之间具体诉 讼权利之间的互动 诚如有学者所言 审判权作为一种公权力而带有侵略性和扩 张性 在具体的诉讼 中必须全部转化为诉讼权利义务 以实现权利对权力的制衡 9由此 当事人的诉权可 以转化为起诉 应诉 委托他人代理诉讼 申请回避 提 供证据 进行辩论 查阅案卷材料 请求调解 提起反诉 提起上诉 申请执行 等等各种具体 的权利 法 院则是享有 由审判权转化 出的程序控制权 程序异议裁 决权 调查取证权 证人询 问权 释 明权 事实认定权 实体争议裁 决权等权 利 当事人与法 院在 向彼此行使诉讼权利的同时 对方也将 由此承担了相应的义务 而诉讼程序正是在这种相互的权利关系 中开始 发展并结束的 这种审判法律关 系立足于当事人诉权和法院审判权 的互动 正确揭示出了民事诉讼法律关系的内 涵 而上述一面关系说否定当事人与法 院之 间存在 民事诉讼法律关 系 从而忽视 了审判权的作用偏离 了民事诉讼 的本质 因此可 以首先被排除 再来看双方当事人之 间的关系 这种争讼法律关系是否应当放入 民事诉讼法 律关系中的争议 由来 已久 以致有的学者所言正 因为二面关系说和三面关系说都 有一 定 的道理 所 以这两种观点一直并存数十年 并将继续下去 支持三面关 系 说的理 由在 于 1 民事诉讼法确定 的当事人诉讼权利平等原则 辩论原则 处 分原则是调整当事人之间民事诉讼法律 关系的基础性依据 2 一方 当事人权利 的行使 义务的履行 往往对对方当事人产生相应 的影响 3 诉讼 中当事人之 间的诉讼行 为能够产 生相应的法律后果 例如诉讼和解和协议管辖等 4 当事 人为 了获得有利于 自己的裁判 在诉讼过程 中必然要求相互抗辩 实施攻击防御 的诉讼行为 在笔者看来 民事诉讼 中的平等原则 辩论原则 处分原则等表面 看来是直接针对于双方当事人 但实质是体现 了民事诉讼法对于各个 当事人诉权 的保护 因为这些基本原则都是来源于诉权 的内涵 即当事人诉讼 中如何来行使 自己诉讼权利 而一方 当事人权利的行使和义务的履行并不是必然的对对方 当事 人产生影响 其无论行使权利还 是履行义务 针对 的都不不可能是对方 当事人而 应该是法院 以一方当事人行使撤诉权为例 按照我 国民事诉讼法规定 宣判前 原告 申请撤诉的 由人 民法院裁定是否准予 由此看来这种影响起码不是直接 的 诉讼和解和协议管辖也是这个道理 尽管客观上是对法院具有约束力 但是双方 当事人任何诉讼行为都无法绕过法院而达到某种效果 至于当事人在诉讼中要求 相 互抗辩 实施攻击 防御 的诉讼行为 同样是不会产 生任何法律 效果 的 其 只不 过是为法 院发现事实 作出裁判提供依据 从根本上来看 当事人之 间存在 的是 一种实体法上的权利义务关系 这种权利义务关系如何归属是有待于法 院查 明 的 而在诉讼中当事人之间并没有程序上的权利义务关系 我 国民事诉讼法规定 的诉讼权利和诉讼义务都是存在于当事人与法院之间的就是一个很好 的说明 因 此不宜将这种争讼关系纳入以程序上权利义务为内容的民事诉讼法律关系体系 另外 其他诉讼参与人与 当事人或法院之间是否存在诉讼法律关系也是一个 有 争议的问题 其他诉讼参与人包括代理人 证人 鉴定人等 他们与当事人之 间是必然不成立诉讼法律关系 的 因为他们 的存在仅仅是为 了法 院查明事 实之 需 处于一个协助诉讼 的位置而不会与当事人之间发生权利义务关系 而对于他 们与法院之间是否存在诉讼法律关系 大多数学者是持支持观点的 理 由在于 民 事诉讼法 中规定 了其他诉讼参 与人 的各种具体权利义务 例如代理人有收集证 据 查阅卷宗的权利 证人有 向法 院如实作证的义务等等 尽管其他诉讼参与人 和 法院要相对 的行使权利和履行义务 但是笔者认为将这种关系放入 民事诉讼法 律关系也是不合适的 因为法 院裁判的结果对其他诉讼参与人实体上 的权利不会 造成任何影响 那么这种权利义务关系也就没有任何 的诉权基础 可 以说仅仅说 从法院审判权衍化而来的 在诉讼 中表现为绝对的法 院主导 这与 民事诉讼法律 关系是诉权与审判权互动的出发点不符 与当事人的诉权 解决纠纷 的结果 当 事人主义诉讼模式 民事诉讼权利保护的 目的等没有太多关联 因此应当与 民事 诉讼法律关系有所区分 第三节 民事诉讼法律关系与两个相关概念 民事诉讼法律关系与诉讼模式 民事诉讼法律关系与 民事诉讼模式 诉讼模式 的概念 自从90 年代 以来在我 国 理论界一直被广受关注 对于 民事诉讼模式在我 国主要有体制特征概括说 行为 关系说 基本要素及关系抽象说等 体制特征概括说认为诉讼模式就是特定 民事 诉讼体制表现 出来的基本特 征的概括 行 为关系说认为诉讼模式是法 院审判行为 和当事人诉讼行为之 间的关系模式 而基本要素及关系抽象说则认为诉讼模式是 支持 民事诉讼制度和程序运作所形成的结构 中各种基本要素及其关系的抽象形 式