（国际法学专业论文）我国金融创新的让与担保法律问题研究.pdf

r e s e a r c ho nl e g a lp r o b l e m so f 一 j 一 ir a n s t e r n n gg u a r a n ti n 卜i n a n c i a i ，一 i nn o v a t i o no fc h in a 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均己 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：囱抟鼍 2 年5 胚日 ，。一一，、 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 彳百捡舍 | 导师签名：丁丁伊 2 0 1 0 年5 月2 5 日 2 0 1 0 年5 月2 5 日 对一 谈判和交付实物的交易模式，对于天然具有高度流动性和波动性的市场而言，这 在担保物的范围、担保权的设定和行使等环节，对质押等传统担保制度提出了挑 战。让与担保因其固有的简便、灵活等优势，更契合金融交易的特点和需求，且 由于会融交易的电子化、金融市场的流动性，能有效克服让与担保的缺陷。例如， 通过电子账户，解决普通动产让与担保公示方面的难题；通过以市价高效处分担 保物而较好实现担保权；通过金融机构相对较高的信用，降低普通动产让与担保 可能引发的受托人滥用权利处分担保物的风险。为此，近年来我国市场的多项金 融创新，如融资融券交易制度和可交换公司债券的发行制度，自发性地选择适用 让与担保这一方式。 尽管让与担保的法律构造复杂，但从其担保的实质目的和权利转移的外在形 式看，是标的物的移转加上信托行为的债的关系，当事人问的权利义务关系由设 定担保合同来约定。虽然让与担保的功能与担保物权相类似，但它实际上只是一 种债的关系，而并没有创设新的物权，所以并不违反物权法定原则，其合法性应 得到保护和支持。 因此，让与担保这种新型的非典型担保，在我国金融创新实践中具有十分重 要的意义和广阔的运用空问。将让与担保运用于金融创新，一方面需在创新的载 体相关市场规则、业务合同中按照信托的机理设定担保流程；另一方面需在 诉讼等个案中确认这一担保的效力，待条件成熟时，在总结实践经验的基础上， 通过司法解释等适当方式确认市场规则、业务合同及相应的让与担保的效力，乃 至制定成文的民事特别法规定让与担保制度。 关键词：让与担保，金融创新，融资融券，可交换公司债券 a b s t r a c t t h ec o n c e n t r a t i o na n de l e c t r o n i z a t i o no fm o d e r nf i n a n c i a l t r a n s a c t i o n s e s p e c i a l l yt h es e c u r i t i e st r a n s a c t i o n s ，h a sc h a n g e dt h et r a d i t i o n a lt r a n s a c t i o np a t t e r n b a s e do ni n d i v i d u a ln e g o t i a t i o na n dp h y s i c a ld e l i v e r y a st h ef i n a n c i a lm a r k e ti s i n t r i n s i c a l l yh i g h l yl i q u i da n dv o l a t i l e ，t h i ss i t u a t i o np o s e sac h a l l e n g e ，i nt e r m so ft h e s c o p eo fc o l l a t e r a l ，a n dt h et r e a t i o na n dr e a l i z a t i o no fs e c u r i t yr i g h t s ，t ot h et r a d i t i o n a l g u a r a n t e ea r r a n g e m e n t ss u c ha sp l e d g e g i v e ni t si n h e r e n tc o n v e n i e n c ea n df l e x i b i l i t y , t r a n s f e r r i n gg u a r a n tb e t t e rm a t c h e st h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dr e q u i r e m e n t so ff i n a n c i a l t r a n s a c t i o n t h a n k st ot h ee l e c t r o n i z a t i o no ff i n a n c i a lt r a n s a c t i o n sa n dt h eh i g h l i q u i d i t yf e a t u r eo ff i n a n c i a lm a r k e t t h ed e f e c t so ft r a n s l e t t i n gg u a r a n ta r ee f f e c t i v e l y r e i n e d i e d f o ri n s t a n c e ，t h r o u g hu s eo fe l e c t r o n i ca c c o u n t ，t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e n t h en a t u r eo fo r d i n a r yp r o p e r t ya n dt h ep u b l i cs u m m o no fc o l l a t e r a li ss o l v e d ：t h e c o i l a t e r a lc a nb ed i s p o s e de 伍c i e n t l yu n d e rm a r k e tp r i c i n g t h e r e f o r et h es e c u r i t y r i g h t sc a nb er e a l i z e de f f e c t i v e l y ；t h er e l a t i v e l yh i g hc r e d i tr a t i n go ff i n a n c i a l i n s t i t u t i o n sc a nr e d u c et h er i s ko fa s s i g n e ea b u s i n gt h er i g h tt od i s p o s ec o l l a t e r a l u n d e rt h eo r d i n a r yp r o p e r t yt r a n s f e r r i n gg u a r a n t i nl i g h to ft h ea b o v em e n t i o n e d c o n s i d e r a t i o n s ，i nr e c e n ty e a r s ，m u l t i p l ef i n a n c i a li n n o v a t i o n si nc h i n as u c ha st h e i n t r o d u c t i o no fm a r g i nt r a d i n gs y s t e ma n dt h ee x c h a n g e a b l eb o n d si s s u i n gs y s t e m ，a r e s e tu po nt h el e g a lg r o u n do ft r a n s f e r r i n gg u a r a n t a l t h o u g ht h el e g a ls t r u c t u r eo ft r a n s f e r r i n gg u a r a n ti sc o m p l i c a t e d ，f r o mt h e p e r s p e c t i v eo ft h er e a lp u r p o s eo fg u a r a n t e ea r r a n g e m e n ta n do ft h ef o r mi nw h i c h r i g h t sa r et r a n s f e r r e d ，i ti sa c t u a l l ya no b l i g a t i o nr e l a t i o n s h i pt h a tc o m b i n e ss u b j e c t m a t t e rt r a n s f e ra n dt r u s t a r r a n g e m e n t ，t h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nt h e i n t e r e s t e dp a r t i e sa r ed e f i n e db yg u a r a n t e ea r r a n g e m e n t t h ef u n c t i o no ft r a n s f e r r i n g g u a r a n ti s s i m i l a rt or e a lr i 曲t so fs e c u r i t y , h o w e v e r , i ti si n d e e da no b l i g a t i o n r e l a t i o n s h i p ，w h i c hd o e sn o tc r e a t en e wr e a lr i g h t s ，a n di sn o ta g a i n s tt h ep r i n c i p l eo f s t a t u t o r yr e a lr i g h t t h u si t sv a l i d i t yg r a n t e d t h e r e f o r e ，t r a n s f e r r i n gg u a r a n t ，an o v e la n da t y p i c a l f o r mo fg u a r a n t e e a r r a n g e m e n t h a ss i g n i f i c a n tm e a n i n ga n dw i d eu s a g ei nt h ef i n a n c i a li n n o v a t i o n p r a c t i c e si nc h i n a t oa p p l yt r a n s f e r r i n gg u a r a n ti nf i n a n c i a li n n o v a t i o n ，o no n eh a n d ， t h er e l a t e dm a r k e tr u l e sa n dd e a lc o n t r a c t ss h o u l ds e tu pg u a r a n t e ep r o c e d u r e a c c o r d i n gt ot r u s tm e c h a n i s m ；o nt h eo t h e rh a n d t h el e g a le f f e c to ft r a n s f e r r i n g g u a r a n tm u s tb er e c o g n i z e di nr e a l i s t i cl a w s u i t s g r a d u a l l y , o nt h eb a s i so fa c c r u e d e x p e r i e n c ef r o mr e a lc a s e s t h el e g a le f f e c to ft r a n s f e r r i n gg u a r a n ti nm a r k e tr u l e sa n d d e a lc o n t r a c t si s r e a d yt ob ec o n f i r m e db ym e a n so fi u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，a n d e v e n t u a l l y , d e f i n e di nw r i t t e na sas p e c i a la r t i c l eo fc i v i l l a w k e y w o r d s ：t r a n s f e r r i n gg u a r a n t ，f i n a n c i a li n n o v a t i o n ，m a r g i nt r a d i n g ，e x c h a n g e a b l e b o n d s l l 目录 第1 章引言1 第2 章金融创新中让与担保的作用4 2 1 金融创新的风险控制4 2 1 1 金融创新的含义和类型4 2 1 2 金融创新的风险种类5 2 1 3 控制风险的担保安排6 2 2 让与担保的性质和特征7 2 2 1 让与担保的法律性质8 | 2 2 2 让与担保的法律效力1 0 2 2 3 让与担保的优缺点1 1 2 3 金融创新对让与担保的需求1 2 2 3 1 金融担保的特殊性1 2 2 3 2 让与担保的适应性1 4 第3 章融资融券交易的让与担保1 6 3 1 融资融券交易的法律关系1 6 3 1 1 融资融券交易的含义1 6 3 1 2 证券公司与客户的法律关系1 7 3 2 担保的重要性和特殊性1 8 3 2 1 担保的重要性1 8 3 2 2 担保的特殊性1 9 3 3 融资融券交易的担保方式1 9 3 3 1 质押担保的不适应性1 9 3 3 2 让与担保的适应性2 1 3 3 3 日本和我国台湾地区的担保方式2 3 3 3 4 我国止与担保制度的建构2 4 第4 章可交换公司债券的让与担保2 9 i l l 4 1 可交换公司债券的担保规定2 9 4 2 可供选择的担保方式3 0 4 2 1 代理质权模式3 0 4 2 2 担保权信托模式3 2 4 2 3 让与担保模式3 4 4 3 小结3 6 第5 章完善我国金融让与担保制度的路径3 8 5 1 建构和完善金融担保规则3 8 5 1 1 金融产品发行环节3 9 5 1 2 金融产品交易环节4 0 5 2 司法实务予以确认和支持4 1 5 2 1 我国台湾地区司法实务的观点4 2 5 2 2 司法确认的方式4 3 5 3 制定金融担保的民事特别法4 4 5 3 1 制定特别法的必要性4 4 5 3 2 制定特别法的可行性4 5 第6 章结论4 6 参考文献4 7 致谢5 1 个人简历在读期问发表的学术论文与研究成果5 2 第1 章引言 金融是经济的血脉，而会融之本在于资金的融通和流动。虚拟经济领域的金 融，因其天生的流动性需要，对于交易的频繁度和交易标的使用效益的最大化， 有着特殊的偏好，也j 下是因为金融具有高度的流动性，价格发现功能才得以形成， 市场资源才得以合理配置。 在经济全球化、金融自由化和竞争白热化的当前，为应对市场经济的风险， 新的金融工具被层出不穷地推出，金融制度和金融产品的创新不断，但肇始于美 国的“次贷”危机表明，金融创新也会带来新的风险。为了在充满竞争和风险的 市场中立足，经济主体在开展创新的同时，也不得不加强风险管理，其中，尽可 能消除交易对手的信用风险以防范其违约，确保交易按照自身的预期进行，成为 各市场经济主体谋求生存和发展的迫切需求。 担保制度的功能主要体现为保全债权、融通资金和促进交易。可以说，担保 是经济生活不可或缺的重要环节，要保障资会融通和流动的顺利实现，离不开有 效的担保制度。与会融创新相对应的，是在民法的物权法、担保法领域也发生着 深刻变化。其中，让与担保作为一种信用支持安排在金融创新领域具有特殊意义， 以让与担保为代表的非典型担保制度在规避信用风险方面扮演着相当重要的角 色。让与担保是大陆法系民法典所未规定的担保方式，且因其转移标的物权利的 法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因 而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判。但是，让与 担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成 为担保法领域中的重要担保方式1 ，特别是在德国、r 本和我国台湾地区，已经 发展成为一种相当成熟的制度，在经济生活中发挥着举足轻重的作用。 可以说，随着社会经济的发展，市场主体的资产越来越多地体现为金融资产， 特别是证券化的资产，其融资需求日益增加，同时又要求降低交易成本、提高交 易效率，希望实现其财产的价值最大化。而让与担保恰恰符合金融证券交易的特 点，能够满足其担保需求，提供了一种安全、方便、快捷、高效的融资渠道和担 保方式，有利于开展金融创新，盘活金融资产，促进金融交易，推动金融业又快 又好地发展。 在我国，随着股权分置改革和证券公司综合治理等基础性工作的基本完成， 梅瑞琦，让j 担保制度法律构成初探从权利公乃的角度j l ；发，浙江工商人学学报，2 0 0 9 年第3 期，第 2 3 贞。 l 资本市场的环境发生了很大的变化，为金融创新提供了较好的条件。主管机关抓 紧有利时机，不断完善体制机制，推动资本市场的组织、业务和产品创新工作。 其中，为完善证券交易机制，促进市场平稳运行，积极准备融资融券交易试点； 为丰富证券品种类型，增强上市股份的资产使用效益，拓宽上市公司股东的资金 筹措渠道，试行可交换公司债券的发行。但是，在积极推进金融创新并将创新措 施制度化的同时，也面临着为保障交易安全而如何选择与之相适应的担保安排的 困惑。在波动性、流动性较高的证券市场，由于质押等传统担保方式的标的物范 围窄、设定手续复杂、成本高、效率低，在担保设立、担保物的管理、担保权的 实现等环节难以满足市场快速、高效、安全流转的特殊需求，投资者也难以及时 根据瞬息万变的市场价格形成自己的预期而买卖证券。在此类创新中安排传统担 保物权，要么因构成要件不符合物权法的规定而导致担保设定无效，交易始终处 于危险之中；要么为使之符合法定的构成要件，而可用作担保物的标的物种类、 数额有限，设定及实现担保权的程序繁琐、费用高企、效用大减，甚至使证券无 法发行、交易，使创新在推出之时即为夭折之际。 为此，推动此类创新的制度设计者将目光投向了让与担保这一权利转移型担 保方式，针对融资融券交易、可交换公司债券的特点和需求，发挥让与担保的优 势，设计符合其运行规律的担保制度：2 0 0 8 年公布的证券公司监督管理条例 ( 国务院第5 2 2 号令，以下简称证券公司条例) 以法制创新适应市场创新， 确认了让与担保这一非典型的担保制度；可交换公司债券发行和交易的相关制度 安排，也为让与担保提供了解释空间。 但是，在金融创新中引入通过信托机制实现担保功能的方式，在理论上和实 务中对其合法性存在不同的认识，特别是司法执行中如认识不一致，可能影响担 保的有效性，进而危及交易安全，违背金融运行的规律，在流动性强、波动性高、 风险性大的金融证券市场，所产生的连环消极后果，是难以想象的。并且，对于 担保制度，在金融领域之外的普通经济领域，人们往往关注于物之担保、特别是 有所谓“担保之王 美誉的抵押担保，但对以让与担保为代表的非典型担保，相 对而言关注不够、认识不足，而人们对其不熟悉的事物往往采取逃避的念度。 因此，本文的目的是厘定让与担保与金融创新的若干问题，金融创新的类型 和风险种类有哪些? 担保在控制金融创新风险方面有什么积极作用? 金融创新 语境下的金融证券交易有哪些特点? 传统的担保方式表现出怎样的不适应性? 让与担保的适应性体现在哪里? 让与担保的法律性质和特征是否足以说明其合 法性? 金融创新中运用让与担保，其效力的不确定性是否值得以及如何排除? 等 等。在理清上述问题的基础上，本文将围绕融资融券交易制度、可交换公司债券 发行制度中关于担保的安排，以上述两项金融创新为切入点，结合让与担保的优 2 3 分析 金融 特别 第2 章金融创新中让与担保的作用 创新是金融的生命，是金融发展的永恒主题，没有创新就没有发展。套用熊 彼特( j o s e p hs c h u m p e t e r ) 的“经济创新理论，“创造性破坏 是企业家精神 的内核，企业竞争力的强弱最终不取决于企业资产规模的大小，而是取决于其创 新能力的强弱。2 金融创新在降低原有金融风险的同时，往往也会产生新的不稳 定因素，衍生和重新配置出新的金融风险。3 金融担保制度在市场经济中是“信 用供给”的基础，即作为创造“信用”的必要手段，市场体制下的企业活动在该 信用制度的基础上进行4 ，故担保是金融创新中防范信用风险的有效手段。但传 统的担保法律制度并不能适应金融创新的实践需要，对让与担保这一非典型担保 方式而言，因其固有的特点和优势，可发挥独特的作用。 2 1 金融创新的风险控制 2 1 1 金融创新的含义和类型 目前，对金融创新尚无统一的定义，其内涵、外延并未有统一的认识。根据 熊彼特的经济发展理论，金融创新即在金融领域内建立“新的生产函数 ，是 各种金融要素的新的结合，是为了追求利润机会而形成的市场改革。它泛指会融 体系和金融市场上出现的一系列新事物，包括新的金融工具、新的融资方式、新 的金融市场、新的支付清算手段以及新的金融组织形式与管理方法等内容。5 具 体来说，对整个金融市场而言，金融创新是指对金融工具和交易方式所作的一些 创新性改变；对金融机构而言，是指它以重新设计，或通过改良、组合等方式推 出过去未曾提供的会融工具与业务。6 其中，金融工具创新是会融创新的核心7 。 金融创新的分类，可以根据不同的研究需求按照创新主体、创新动力来源、 市场特性、创新的层次特征等标准进行划分。根据国际清算银行的报告，按会融 2 刘熠等主编，证券公i d 监督管理条例证券公川风险处置条例释义，法律版社，2 0 0 8 年版，第2 7 页。 陈学文，会融创新业务中的担保创新，广东金融学院学报，第2 0 卷第5 期，第3 9 负。 4 ( 1 i ) 近江书治，李凌燕译，f 1 奉金融担保形态的变迁jh 奉担保法面临的新问题，外因法译评，1 9 9 9 年第3 期，第2 l 页。 5 蔡炎，法制变革i 金融创新兼评 j f 券法、公词法修改实施后的会融创新法制环境，中国会融， 2 0 0 6 年第l 期，第5 3 页；刘昱晟，9 0 年代以_ ) i 乏金融创新的特征、趋势及中国的对策，现代管理科学，2 0 0 2 年第5 期，第2 4 页。 6 沈敏荣，金融创新i 会融法，福建政法管理十部学院学报，2 0 0 0 年第2 期，第3 4 页。 。培忠、雷驰，对金融创新的信义义务法律规制，法学，2 0 0 9 年第l o 期，第“贞。 4 中介功能分类，金融创新包括以下四种8 ： ( 1 ) 风险转移型，指能够使各经济单位之间转移价格和信用风险的新工具 或新技术，如期权、期货交易、货币与互换交易。 ( 2 ) 流动性增强型，即能够增加现有金融工具的可交易性或可转让性的新 技术或新制度，如资产证券化。 ( 3 ) 信用创造型，指更易获得信用供给的新金融工具，能增加借款人进入 某些金融市场的渠道，因而能够增加信贷总量，如垃圾债券。 ( 4 ) 股本创造型，即指能够使经济单位更易取得股本供给的创新，如可转 换债券。 2 1 2 金融创新的风险种类 关于金融创新的风险种类，国际证监会组织( i o s c o ) 技术委员会在1 9 9 8 年5 月提出的一份报告中，将其分为六种9 ： 一是市场风险( m a r k e tr i s k ) ，指因市场影响而使市场主体无法达到原所预 期的获利水平。换言之，市场风险是指市场价格因经济因素的改变，而趋向不利 的j x l 险。市场价格包括股价、利率、汇率、期货价格等。另外市场风险还包括借 券成本风险、股利风险，以及产品问或市场间彼此相关的风险。 二是信用风险( c r e d i tr i s k ) ，指交易契约中的一方无法履行义务的风险， 信用风险损失的构成，可能来自于融资、交换契约、选择权等交易的一方违约而 产生。当与交易对手( c o u n t e r p a r t y ) 签订融资契约、交易金融衍生品或扩张信 用时，即面临着信用风险。 三是流动性风险( l i q u i d i t yr i s k ) ，指持有金融工具的一方无法在一合理 的价位迅速卖出或转换该会融工具，而遭受损失的风险。该流动性风险也包括无 法提前解约或避险的风险。 四是操作( 营运) 风险( o p e r a t i o n a lr i s k ) ，指在交易过程中，其管理系 统及控制错误所生的风险。而引发操作( 营运) 风险的因素包括：前台交易超过 认可的限度，执行未经授权的交易、诈欺的交易，后台交易账册、记录或内部会 计控制不当、人员经验不足以及计算机系统容易被入侵等。 五是法律风险( l e g a lr i s k ) ，指本质上不能对于契约的一方执行契约所生 的风险。其风险可能系由于该契约不能强制履行或是交易对手的越权行为，亦即 法律j x l 险包括契约本身即存在不合法性，以及契约当事人并无适当的职权。 8 刘昱晟，9 0 年代以米金融创新的特征、趋势及中国的对策，现代管理科学，2 0 0 2 年第5 期，第2 4 页；证 券市场导撒资料空，证券市场导报，1 9 9 6 年第1 期， h t t p ：w w w s z s e w e b f r o n t c o n t r o l l e r s z s e ? a c t l o n i d - - - 1 5 & a r t i c l e i d = 6 0 1 & t y p e - - - o ，2 0 1 0 年3 月2 3f - i 访问 9 刘州等土编，t l e 券公d 骺督管理条例证券公i d 风险处置条例释义，法律i | ：版 i ：，2 0 0 8 年版，第2 0 页。 5 六是系统风险( s y s t e m i cr i s k ) ，指经营失败、市场崩盘或结算系统出问题 时，经由各金融市场引发金融机构发生“多米诺骨牌”效应的现象，或是投资者 对于市场产生“信心危机 ( c r i s i so fc o n f i d e n c e ) 时，所导致市场缺乏流动 性的现象。换言之，系统风险系指单一市场主体经营失败、市场崩盘或结算系统 无法运作时所引发其它市场或整体金融市场崩溃的风险。 2 1 3 控制风险的担保安排 金融创新最早用于控制汇率、利率变动等风险，具有规避和对冲风险、提高 融资能力和投资效率、降低融资成本、优化资源配置和完善定价机制等作用。由 于创新产品具有以小博大的高杠杆效应，极大地强化了市场的融资、投资功能， 使市场上的交易活动变得更容易、更快捷，增加市场流通，促进了市场发展。1 0 然而，好的金融创新虽然能够转移、分散风险，但并不能完全消除风险。如 果创新不当，缺乏有效的风险管理，其风险后果将会大为放大并影响到相关经济 链条上的每一个经济实体。亦即金融创新在规避风险的同时，其本身也隐藏着 巨大的风险，运用不当可能导致j x l 险的集中和突发，甚至引发骨牌效应，造成极 其严重的恶性后果。挖由担保债权凭证、信贷违约互换等金融创新产品引发的美 国“次贷 危机，即是鲜活的例证。 在经济全球化、信息化和高科技时代，金融业在整个经济链条中居于特殊地 位并与多个经济主体、整个国民经济乃至世界经济密切相关，它的风险一旦爆发 往往就不仅仅停留在某个金融产品或某个金融企业自身，而会引发多个经济主 体、整个金融界、整个国民经济甚至全球经济的危机爆发。因此，对金融创新风 险的防范和管理问题己成为当代经济生活中的一个具有全局性、关键性和根本性 的重要问题。1 3 担保是管理金融创新风险的有效手段和重要支撑，将担保制度引入金融创新 中，可以限制交易的杠杆规模、降低杠杆效应，既直接地控制会融创新的信用风 险，又间接地降低市场风险、流动性风险和系统性风险等其他风险。 同时，金融创新业务的丌展，特别是当涉及向市场推销金融创新品种时，都 需要经历一个市场认同的过程，亦即市场对这些金融产品的投资价值及其投资保 障即获利能力的确定性的确认。为了增进市场的初始认同以及增强产品的信用 度，时常需要对这些金融创新产品投资价值的可实现性提供担保。事实上，许多 m 方贤达，金融创新与衍生产品，管理j 效益，1 9 9 6 年第4 期，第1 6 页。 - 州昕宏、，t - h n 静，从金融海啸看金融产品创新j 风险管理，北京青年政治学院学报，第1 8 卷第4 期，第 5 1 页。 幢杨涛，会融创新失控的反思，银行客户，2 0 0 8 年第1 2 期，第1 5 页。 j e 新宏、t 惦静，从金融海啸看金融产品创新j 风险管理，北京青年政治学院学报，第1 8 卷第4 期，第 5 3 页。 6 创新金融品种本身就是包含担保成分的金融复合产品。这种作为融资的担保，已 从过去纯粹的保全型担保向金融媒介型担保过渡。传统担保更多的是保障债权的 实现，金融创新中的担保虽然也以债权的实现为基础，但更侧重交易的促成，提 供偿债保障并非是其最终目的，而是手段。这类担保所起的作用是分摊和分化风 险，实质是风险管理和风险交易。1 4 2 2 让与担保的性质和特征 让与担保制度是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为( f i d u c i a ) 理论并 吸收同尔曼法上的信托行为( t r e u h a n d ) 成分，经由判例学说所慢慢形成的旧。让 与担保是指债务人或第三人( 即物上保证人) 为担保债务人的债务，在担保期间， 将担保标的物的权利信托移转给债权人或受托人，而使债权人或受托人在担保目 的范围内取得担保标的物的权利，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三 人，债务不履行时，担保权人可就该标的物受偿的权利移转型担保。1 6 在我围台 湾地区，让与担保又称信托让与担保“，与担保信托混用，有学者将担保信托定 义为，“债务人为担保债权人之债权而设定之信托，意即由委托人( 即债务人) 将财产移转给受托人，以担保受益人( 即债权人) 的债权而设定之信托州8 。 早期，在大陆法系许多国家，因成文法律对让与担保无明文规定，其有效性 曾遭到学界的批评，甚至被称为交易上的私生子。憎虽有违反物权法定主义2 0 、为 通谋虚伪意思表示2 1 或违反流质契禁止2 2 而无效的疑义，但随着各国社会经济的发 展而涌现的对于融资担保的极大需求，终于促使各国建立起了这一制度。德国、 同本均通过判例的形式确立让与担保制度，此外，两国还制定或研究制定一些以 让与担保的有效性为前提的法律条文，例如德国1 9 3 4 年租税调整法和1 9 3 5 年和议法中均有让与担保的规定2 3 ，日本则在判例学说的基础上，于1 9 6 8 陈学文，金融创新业务中的担保创新，广东金融学院学报，第2 0 卷第5 期，第3 9 页。 5 j ：闯，让j 担保法律制度研究，法律 f 版社，2 0 0 0 年版，第5 9 贝。 6 1 利i n j ，论物杈泫对我困证券市场的影响，法学杂忠，2 0 0 8 年第2 期，第7 页；李圉安主编，国际 融资担保的创新1 j 借糕，北京人学i f ；版 ! = ，2 0 0 5 年版，第6 7 页。 1 7 i i 建源，让0 担保制度研究，民商泫论从第1 0 卷，法律 | ；版社，1 9 9 8 年版，第7 4 7 页、第7 5 8 页。 撸赖源j l t 、f - i ；g 诚，现代信托法论，中困政法人学版 i ：，2 0 0 2 年版，第4 2 页。 纷刘资祥，物权法关于担保物权的创新及审判实务面临的问题( 下) ，法律适用，2 0 0 7 年第9 期，第2 2 页。 2 0 有认为，只要有适当的公禾方法，足以表征当事人的实质关系为何，即使为物权法所没自的物杖，亦町 十所自杖下承认当事人之关系；参见连雅婷， 止j 担保制度之研究，东吴人学2 0 0 1 年硕l j 论义，第7 6 页。 有认为，让j 担保4 i 抵触物议法定主义的讧法意旨。还自认为，应承认让一i j 担保为习惯法i ：物权。参见杨 汉东，让o j 担保制度之研究，中兴人学1 9 8 9 年倾i ：r e 义，第3 4 页、第3 5 贝。 2 1 早期自认为i l - j 担保系通谋虚伪意思表，j ：，然e 后多数认为止o j 担保系于真实的意思表，j l 叮有效。参 见陈聪富，虚伪意思表，j 隐藏让o j 担保，月口泫学杂忠，第7 7 期，第1 0 灭。 2 2 吴l 射轩，试论法律行为之尤效，法律计论，第5 3 卷第3 期，第2 6 负。 ”一l i 闯，让，j 担保法律制度研究，法律 l 版社，2 0 0 0 年版，第5 4 负。 7 年发布让渡担保法纲要试行方案，推动让与担保的成文法化2 4 。特别值得注意 的是，欧盟2 0 0 2 年6 月关于金融担保安排的指令确立了金融领域的所有权 转移的担保和让与担保制度，根据2 0 0 6 年欧盟的评估报告，截止2 0 0 6 年底，欧 盟绝大多数国家通过国内法落实了该指令的规定，而自该指令实施以来，欧盟范 围内有金融担保安排的交易数量增加了2 4 0 。2 5 2 2 1 让与担保的法律性质 让与担保的法律性质是指让与担保权在权利体系上的归属问题，因对手段 ( 移转所有权) 和目的( 担保债权) 的侧重点不同，大致可以分为以下观点2 6 ： ( 1 ) 所有权的构造说 该说认为其基本构造，是通过移转标的物所有权加上信托法律行为的方式来 实现的，办即当事人为担保债务的履行，由设定人将其所有的标的物信托地让与 担保权人，担保权人对设定人负有不得为超过担保目的以外行使权利的义务。其 中，绝对说认为担保标的物的所有权完全转移给担保权人，是“所有权的让渡+ 债权的约束 新；相对说认为发生“所有权外部转移而内部不转移”的法律效果， 即在对第三人的外部关系上让与担保标的物的所有权属于担保权人，但在当事人 之间的内部关系上，所有权则仍属于设定人所有。鹄 ( 2 ) 担保权的构造说 该说认为担保权人所取得的并非一般毫无拘束的所有权，而仅是担保权；而 设定人所保留的权利，亦非单纯的对人请求权，而是具有物权效力的财产权。其 中，授权说认为担保权设定后，设定人仍保有标的物的所有权，让与担保权人在 外观上成为担保标的物名义上的所有人，但在实际上，所有权并未移转；二阶段 物权变动说( 设定人保留权况) 认为，所有权并非完全归属于设定人，亦非完全 归属于担保权人，让与担保设定后，担保权人固取得其物权效力的权利，设定人 亦保留其一定的物权效力的权利；期待权说认为是设定人将担保标的物的所有权 附解除条件让与担保权人，将来设定人清偿债务时，解除条件成就，担保标的物 的所有权又回复到设定人；抵押权说认为，让与担保的设定无论其标的为动产或 不动产，均应认为是抵押权的设定，当事人| 日j 所有权的移转，是“为担保而移转 所有权 的真意而非虚伪的意思表示：质权说认为，要顺应让与担保的习惯法的 2 4 【| i 】伊藤进，权利转移型担保论，f | 奉信山社，1 9 9 5 年版，第9 页。转引自：丰建源，让与担保制度研究， 民商法论从第1 0 卷，法律i | ：版祉，1 9 9 8 年版，第7 4 7 贝、第7 5 8 负。 2 欧盟委员会，e v a l u a t i o nr e p o r to nt h ef i n a n c i a lc o l l a t e r a la r r a n g e m e n t sd i r e c t i v e ( 2 0 0 2 4 7 e c ) ， h t t p ：e c e u r o p a e u i n t e r n a lm a r k e t f i n a n c i a l m a r k e t s d o c s c o l l a t e r a l f c dr e p o r te 1 1 p d f ，2 0 1 0 年3 月1 8i i 访问。 2 6 陈荣隆， 止j 担保之法律构造( i ：) ( 下) ，门口法学杂忠，第9 6 期，第2 1 6 灭：第9 7 期，第1 8 9 负。 2 7 陈荣义，让j 担保的法律构成问题研究，亚太经济，2 0 0 3 年第6 期，第8 6 贝。 2 8 陈荣文，让j 担保的法律构成问题研究，弧太经济，2 0 0 3 年第6 期，第8 6 页。 8 潮流，赋予债权人以担保权即质权人地位。 有学者认为，所有权说过于偏重作为法律手段的所有权让与这种外观形式， 而轻视当事人之间所欲达到的实质上的担保目的，担保物的所有权移转到让与担 保人，担保权人对标的物的处分是有权处分，因而不论第三人处于善意或恶意均 能有效地取得所有权，而设定人不能追及。而依据担保权说，在让与担保场合， 设定人应将担保物所有权移转与让与担保权人，但让与担保权人仅取得形式上的 所有权，在让与担保期间，除非当事人另有约定，双方均不得处分担保物。2 9 也 有认为担保权的构造说虽有优点，然有违反物权法定主义之虞，且其缺乏明确的 公示方法，难以承认其物权性，故仍以所有权的构造说为宜。 对于让与担保的法律性质，之所以会如此多分歧，其根本原因在于让与担保 这一“私法交易上的私生子本身在构造方面存在复杂性，同时也与人们的理论 解释方法有关3 1 。有的学说过于强调进行担保这一目的的实质内容，而有的学说 过于强调转移所有权的外部形式，将两者割裂开来，因而不能较好地判定让与担 保的法律构成，提供完满的理论解释。 笔者认为，让与担保的特点与一般担保不同，它具有形式、实质及实现手段 的三重属性，即在法律外观上表现为债务人将标的物的权利移转与债权人，在对 外关系上，债权人为标的物的权利人；在实质上，债务人之所以转让标的物的权 利是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人为标的物的权利人；在实现方 式上，表现为引入信托机制实现担保功能，且基于信托行为而转移标的物的权利。 让与担保的“让与( 权利转移) ”、“担保”和“信托”，是一体三面，相辅相成、 互为表里，对于让与担保的法律形式、实质内容、实现方式，不能偏废其一，否 则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。相对所有权转移说较好地兼顾了 设定人转让标的物的权利的法律形式和设定人转移权利背后的实质目的，即为债 权提供担保的功能。根据这一学说，让与担保是担保人为达到清偿债务的目的， 依照担保合同条款将标的物的权利移转于受托人，并非创设一种独立的、法律没 有规定的担保物权种类。亦即，让与担保中，担保物的让与虽然超出了其一般意 义上的、直接的经济目的，但其权利转移行为是出于受托人与担保人双方约定， 无不当利益，不违反公序良俗，故其通过民事契约确立的让与行为仍有效。因此， 让与担保的法律构造是标的物的移转加上信托行为的债的关系，当事人间的权利 义务关系由设定担保的契约来约定。虽然让与担保的功能与担保物权相类似，但 它实际上只是一种债的关系，而并没有创设新的物权。3 2 2 9 陈信勇、徐绺响，论动产让0 担保1 j 动产抵押之雷j r d 兼评我国民法( 草案) 对功产止j 担保j 动产抵押 的舰定，法学论坛，2 0 0 4 年第4 期，第3 9 页。 3 0 谢钮全，止j 担保之探讨( 1 ：) ( 下) ，军法专刊，第3 6