跨国公司国际管制法律问题研究--优秀毕业论文.pdf

河北经贸大学 硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 姓名 卞兰兰 申请学位级别 硕士 专业 国际法 指导教师 李俊然 20090501 i 内容摘要 随着全球经济一体化和投资自由化跨国公司在数量上和规模上快速增长凭借其 强大的经济实力和丰富的全球化运作经验成为推动经济全球化的主角同时在全球范 围内产生了更为广泛的消极作用 跨国公司不断扩张的公司权力引发的跨国社会和经济 问题需要对其进行有效管制跨国公司的管制是一个复杂的法律课题单纯依靠国家管 制不能实现对其有效的管制因此有必要对其进行国际管制目前对跨国公司的国际管 制主要体现为国际政府组织的管制和非政府组织的管制 由于管制主体之间缺乏沟通与 协作现行国际管制不能满足全球化时代对跨国公司管制的现实需要这就要求我们通 过在国际政府组织 非政府组织和各国政府之间建立合作 构建跨国公司全球管制机制 这一机制的有效运行有赖于充分发挥国际政府组织的作用和非政府组织的功能 建立跨 政府网络体制并在此基础上构建各方主体之间有效的信息交流机制 本文从结构上共分为三章 第一章是对跨国公司国际管制的必要性分析首先分析了跨国公司的消极影响然 后阐述了国家对跨国公司的管制的局限性最后指出了跨国公司管制问题本身的复杂 性经济全球化进程的要求和国际经济法律规则供应的需要导致有必要对跨国公司进 行国际管制 第二章是对跨国公司国际管制现状的介绍和评析 系统地梳理了目前国际社会对跨 国公司的管制包括国际政府组织和非政府组织的管制深入分析和评价了它们各自的 运行情况以及存在的问题 第三章提出了完善跨国公司国际管制的建议 即通过充分发挥国际政府组织的作用 和非政府组织的功能建立跨政府网络体制在政府国际政府组织和非政府组织之间 建立合作以构建一个有效运行的多主体协作的跨国公司全球管制机制 本文主要采用了规范分析历史分析比较法研究和实证研究的研究方法 关键词 跨国公司 国际管制 全球管制 ii abstract with the trend of global economic unification and investment liberalization which brings about a rapid growth in both their number and scale transnational corporations have played a leading role in promoting economic globalization by virtue of their great economic strength and wide experience in global operation and have made a far reaching negative worldwide impact as well the transnational social and economic problems caused by their expanding power call for an effective regulation of transnational corporations it is a really complicated legal problem which means it won t work effectively to rely solely on domestic regulation therefore the international regulation of transnational corporations comes in forth as a necessity however the current international regulation on transnational corporations inclusive of regulation by international governmental organizations and ngos with quite a few shortages can not meet the realistic requirements of the era of globalization on such topic considering the situation mentioned above international organizations ngos and governments from different countries should work together in setting up a global legal regulation mechanism of transnational corporations to ensure an effective operation of such mechanism the role of international governmental organizations and ngos should be given to full play trans governmental networks be formed based on which a mechanism should be formed to promote the free flow of information between all the regulative bodies this article consists of three chapters in chapter 1 which interprets the necessity of the global legal regulation on transnational corporations it first analyzes the negative effect of transnational corporationsthen illustrates the shortage of domestic regulation on transnational corporations and finally points out the complexity of the legal regulation on transnational corporations and the requirements of economic globalization combined with the demand of the production of international economic legal rules lead to the necessity of the global legal regulation on transnational corporations in chapter 2 which looks into the current international regulation on transnational corporations and its shortcomings it looks back the current regulation of international bodies on transnational corporations including the regulation of international governmental iii organizations and ngos on each operating mechanism of which profound analysis and assess has been made and the defects of the current international regulation on transnational corporations are summarized based on that in chapter 3 which puts forward suggestions on the improvement of the international regulation of transnational corporations it advocates building an effectively operating global governance mechanism of transnational corporations through multi body co operations which requires to make full use of the functions of international governmental organizations and ngos to form trans national networks all aimed at shaping a constructive cooperative relationship among government international governmental organizations and ngos in terms of the means of research this article mainly employs normative analysis historical analysis comparative jurisprudential research and positive jurisprudential research key words transnational corporations international regulation global governance key words transnational corporations international regulation global governance 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文系在导师指导下本人独立完成的研究成果文中依法 引用他人的成果均已做出明确标注或得到许可论文内容未包含法律意义上已属于他 人的任何形式的研究成果也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成果 本人如违反上述声明愿意承担以下责任和后果 1交回学校授予的学位证书 2学校可在相关媒体上对作者本人的行为进行通报 3本人按照学校规定的方式对因不当取得学位给学校造成的名誉损害进行公开 道歉 4本人负责因论文成果不实产生的法律纠纷 论文作者签名 签署日期 年 月 日 导师签名 签署日期 年 月 日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品知识产权归属学校学校享有 以任何方式发表复制公开阅览借阅以及申请专利等权利本人离校后发表或使用 学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时署名单位仍然为河北经贸大学 论文作者签名 签署日期 年 月 日 导师签名 签署日期 年 月 日 本声明的版权归河北经贸大学所有未经许可任何单位及任何个人不得擅自使用 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 1 引言 跨国公司 transnational corporation 产生于 19 世纪末自由自由资本主义向垄断 资本主义过渡的时期二战后跨国公司得到了前所未有的发展目前跨国公司已经 在世界经济中占有重要地位 并引起了国际社会的普遍关注至今对跨国公司并没有 一个统一的定义但是最权威的莫过于联合国跨国公司行为守则中对跨国公司的定 义根据该守则跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业而不 论这些实体的法律形式和活动范围如何这种企业的业务是通过一个或多个决策中心 根据一定的决策体制经营的因而具有一贯的政策和共同的战略企业的各个实体由于 所有权或别的因素的联系 其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影 响尤其是可以同其他实体分享知识资源以及分担责任从这一定义可以看出跨 国公司不仅是由分布在各国的诸多实体组成的企业其内部各实体之间特别是母公司 和子公司之间还存在密切的关系从而使母公司或公司内的某些实体能对其他实体分 享知识资源和分担责任其内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体而在经济 上又是在母公司控制下所形成的一个整体 正是由于跨国公司各实体经济上一体性与法 律上独立性之间的矛盾使得有效管制跨国公司成为世界性的难题 跨国公司凭借其强大的经济实力和丰富的全球化运作经验成为经济全球化的重要 推动力量而与此同时跨国公司因其在数量和规模上的快速增长和在全球范围内活动 的频繁在全球范围内产生了更为广泛的消极作用经济全球化的背景下跨国公司不 断扩张的公司权力引发的跨国社会问题需要对其进行有效的管制 目前对跨国公司的管 制中 国家管制居于主导地位 而跨国公司管制问题是一项涉及多学科领域的复杂课题 单纯依靠国内管制存在着不容忽视的局限性 因此需要我们从国际管制的层面加强对跨 国公司的管制 余劲松国际经济法问题专论武汉大学出版社2003 年 4 月第 1 版第 2425 页 unctadthe united nation code of conduct on transnational corporations 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 2 第 1 章 跨国公司国际管制的必要性分析 1 1 跨国公司的消极影响 根据联合国贸发会议2008 年世界投资报告大约 7 9 万家跨国公司及其 79 万家 外国子公司继续加大商品和服务生产2007 年它们的外国直接投资存量超过 15 万亿美 元 联合国贸发会议估计 跨国公司的销售总额达 31 万亿美元 比 2006 年增加了 21 2007 年全球外国子公司的附加值 总产值 约占全球国内生产总值的 11 雇员人数增 加至 8200 万左右跨国公司空前广泛地促进世界经济的一体化跨国公司在世界范围 内的经济活动客观上使各国的经济交织在一起形成一张日益扩大的互依互惠网不可 否认 跨国公司凭借其强大的经济实力和丰富的全球化运作经验成为经济全球化的重要 推动力量而与此同时跨国公司因其在数量和规模上的快速增长和在全球范围内活动 的频繁在全球范围内产生了更为广泛的消极作用 1 1 1 跨国公司对东道国的消极影响 1 1 1 跨国公司对东道国的消极影响 跨国公司的消极作用首先体现在对东道国的影响上 跨国公司因其在东道国的特殊 经济地位而对东道国的政治经济环境人权文化等各个领域都产生了重大的影 响主要表现在 1跨国公司挑战东道国国家主权跨国公司可能采取各种手段无视或违反东 道国的法律逃避东道国的管辖阻碍和破坏国家的目标和政策控制占有和掠夺东道 国的自然资源 有的跨国公司甚至干涉东道国的内政 如曾发生的国际电话电报公司 70 年代在智利的阴谋颠覆所在国政府事件 2跨国公司威胁东道国经济安全主要表现在跨国公司的全球战略可 能与东道国的发展方向不一致 这就产生了跨国公司的经营活动与东道国的发展目标和 计划相冲突的问题跨国公司采取转移定价的手段来逃避东道国的税收逃避东道国 的外汇管制措施影响东道国的国际收支对东道国货币政策和汇率政策产生冲击 跨国公司在东道国采取各种限制性商业惯例限制竞争垄断市场并在技术转让上通 过各种限制性条款阻碍技术交流阻碍东道国的技术发展还可能盲目抬高技术转让 资料来源2008 年世界投资报告 姚梅镇主编国际经济法概论 修订版 武汉大学出版社1989 年版第 55 页 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 3 费 牟取暴利跨国公司抢占了东道国社会资源 对东道国企业和产业发展造成损害 跨国公司通常是规模巨大的企业占据行业领袖的有利地位控制着相当大部分的技术 资源物质资源财务资源和贸易渠道这样跨国公司无形中抢占了东道国的人力资 本物质等社会资源而资源是有限的这些社会资源对东道国国内企业的发展同样具 有非常重要的作用这些资源的稀缺必将严重制约东道国企业的发展另一方面由于 东道国的跨国公司往往从属于大的国际性企业所以它们的经济实力大于本地公司这 样跨国公司就有可能会利用其在别处获得的资金对其在东道国产生的成本进行补贴 这会造成东道国相同或类似产业的破产或者难以进入从而形成跨国公司对东道国市 场的垄断产生垄断价格损害东道国的产业发展跨国公司大量进行商业贿赂以获 得竞争优势严重破坏了东道国市场的公平竞争秩序而东道国为了获得更多的跨国投 资给予跨国公司超过国内企业的待遇使得对跨国公司的控制管理难度加大这都对 东道国经济的稳定发展产生了不利影响 3跨国公司加重东道国环境负担跨国公司把其在母国环境标准下不能生产的 项目转移到东道国进行从而把环境问题直接转嫁给东道国对东道国人民的健康安全 和经济的可持续发展造成不良影响东道国在面临经济发展与环境保护抉择时环境问 题往往被忽视使得东道国环境不堪重负付出了高昂的代价 4跨国公司侵害东道国人权一方面跨国公司为获取最大的利润大力使用 东道国廉价的劳动力却不重视劳动安全保护问题执行反工会政策在劳动条件劳 动保护劳动管理等方面与东道国的法律和政策不一致对东道国的劳工权益产生负面 影响另一方面跨国公司明知其产品存在安全隐患可能侵害健康权而仍在东道国内 销售对东道国的消费者造成损害 5跨国公司侵蚀东道国社会文化跨国公司通过其强大的力量可能控制东道国 的消费模式雇佣实践等并通过控制媒体来压制公众的声音对东道国的社会文化产 生潜移默化的稀释和搅拌作用从而削弱东道国文化的根基 1 1 2 跨国公司对母国的消极影响 1 1 2 跨国公司对母国的消极影响 跨国公司的消极作用还体现在其对母国的影响上鉴于对跨国公司的先进技术革 新能力和经济力量的依赖母国多扶植和保护跨国公司然而跨国公司在国外投资和生 产不可避免地减少了母国国内就业机会减少了出口造成技术外流国内投资减少 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 4 并可能利用子公司逃避母国税收影响国际收支等 1 2 国家管制的局限性 前已述及跨国公司对全球经济社会的发展具有举足轻重的积极影响 同时也产生了 广泛的消极作用因此各国主要是东道国纷纷制定相关的法律规则希望从国内法 层面上对跨国公司进行有效地规范和引导但是这种管制因其存在局限性效果不尽如 人意 1 2 1 东道国优惠政策引发的问题 1 2 1 东道国优惠政策引发的问题 东道国根据本国经济发展的需要对技术比较先进利于扩大东道国出口或开发当 地资源的外资项目实行了鼓励引进的政策包括税收优惠财政优惠货币优惠和建 立出口加工区的政策为跨国公司提供了较好的投资环境和便利的进出口条件这些优 惠政策有助于东道国达到其引进外资和先进技术的目标但是也存在以下问题 1如何把握优惠政策的适度性问题从理论上讲规定优惠政策的合理性在于纠 正市场失效实现生产外在效应带来的更广泛的利益由于外在效应带来的好处不能 被创造外在效应的企业全部吸收因而在企业与社会之间存在部分溢出收益如果优惠 政策的代价超过企业收益与社会收益之间的溢出收益也就是说优惠政策的代价明显 超出企业自身的经济价值则优惠政策将是无效的如果潜在的东道国之间存在竞争性 优惠政策且优惠政策的制定带有很大的随意性则其效应将被部分或全部抵销随着 优惠程度的升高各东道国的优惠代价均明显高于溢出收益而高出的这一部分将由东 道国的当地厂商和公众承担其结果将严重扭曲市场机制加剧国内企业与跨国公司间 的不公平竞争因此如何把握优惠政策的适度性是东道国需要思考和解决的问题 2优惠政策的局限性问题发展中国家和经济转轨国家倾向于使用财政优惠政 策而发达国家倾向于使用货币优惠政策无论采取哪种优惠政策其作用都能影响跨 国公司的区位选择根据世界银行经济学家威勒和莫迪的研究在跨国公司行为扩展过 程中最关心的因素依次为基础设施现有外资工业化程度和市场容量而不是优惠 政策这表明优惠政策在提升东道国区位优势方面的作用是有限的是辅助性的事实 姚梅镇主编国际经济法概论 修订版 武汉大学出版社1989 年版第 55 56 页 英尼尔胡德斯蒂芬杨跨国公司经济学叶刚等译经济科学出版社1990 年版127 页 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 5 上东道国的综合宏观环境往往比优惠政策更有吸引力为此东道国不能想当然地认 为优惠政策有着无穷的魅力甚至迷信到不恰当的地步以致挑起竞争性优惠使 东道国的国家利益蒙受重大损失 3发展中国家优惠措施的趋同性问题发展中国家优惠措施趋同并向有约束 力的多边投资规则方向发展随着世界经济的发展发展中国家不可能长期置多边机构 制定的规则于不顾长期实行与多边规则相违背的优惠投资政策而只能逐步融入经济 全球化大潮中逐步实行多边组织制定的规则因此优惠政策的调整己不是个别发展 中国家的单独行为而是在世界经济一体化背景下在发达国家投资自由化浪潮的带动 下在世界贸易组织等多边机构的敦促下以及亚太经合组织等区域性经济组织的协调 下各个国家的一致行动 1 2 2 东道国限制政策引发的问题 1 2 2 东道国限制政策引发的问题 为了对跨国公司的活动进行控制和监督东道国同时采取了一系列的限制政策主 要涉及对跨国公司投资的审批和监督对跨国公司投资领域与行业的管制对跨国公 司股权的管制等等 这些限制政策对保证跨国公司沿着有利于东道国利益的方向发展发 挥了重要作用同时也引发了不可忽视的问题 1限制政策对跨国公司行为的引导作用问题东道国通过提出要求而将跨国公 司行为引导到东道国的发展目标上来 这种措施对于市场庞大且繁荣的东道国比较容易 奏效而那些又小又穷的东道国其谈判能力十分有限很难向跨国公司提供诱导其接 受限制的投资优惠 东道国迫使跨国公司采取一系列新的投资安排和经营结构以满足其 政府要求的做法伤害了跨国公司投资的初始意愿使其陷于放弃投资和改变经营方式 规避管制的两难境地无论做出何种选择都会使政府原本能获得的技术管理知识商 业经验以至税收等收益因此受到损害而在更多情况下跨国公司的东道国出于国家利 益的考虑顾及跨国公司有助于某种经济目标的实现恐对其施加过多管制会导致跨国 公司迁出该国 因此放任跨国公司的种种作为 并不对跨国公司施加严格的限制和约束 这也导致了限制政策对跨国公司行为引导的无效性 2对战略性产业限制措施效果的再衡量东道国通过法律法规对跨国公司进入 的产业作出限制绝大多数情况下是出于国家安全的考虑东道国对涉及经济安全基础 的产业规定跨国公司股权参与度上限以限制跨国公司对这些产业的控制力随着国际 分工的深化除特别必要的限定外这种限制在世界范围内日益呈现出不经济的一面 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 6 盲目坚持这一限制政策将为自我封闭付出非常高的代价事实上这类限制措施的日益 减少的趋势已证明了这个观点 3战略性贸易限制措施得不偿失这一措施的实施限制了一些产业的对外开 放使国内相关产业有了保护伞但这是有成本的很多情况下当地企业获得的收益 抵不上东道国采取法律保护措施所付出的代价因而是得不偿失的这是因为跨国公 司的进入可以引入竞争和技术从而提高东道国的资源配置效率一旦将跨国公司拒之 门外东道国将失去获取其中收益的机会也使本国被保护的产业无法参与国际竞争 无法经受国际经济斗争的考验不能真正体会对优胜劣汰适者生存的市场法则 1 3 跨国公司国际管制的现实需求 1 3 1 跨国公司管制复杂性的客观要求 1 3 1 跨国公司管制复杂性的客观要求 跨过公司管制的复杂性主要取决于跨国公司超越东道国疆界的一体化经营系统和 各国发展水平的差距跨国公司一体化国际经营系统强化了公司战略和结构的国际性 一方面它录属于最大公司的范畴另一方面是它的功能和地理范围超出国内公司某种 程度上讲跨国公司既游离于母国的控制之外又不受东道国的控制跨国公司的管制 不仅涉及东道国母国等各方面利益主体的利益分配问题而且同时也是一个公司内部 一体化经营问题针对东道国适宜的规定和调整属于公司经营自主范畴这种独立于国 家主权之外合法的跨国公司内部化经营系统使得东道国对其行为管制变得极为困难和 复杂第一跨国公司高层的一些经营决策属于最高商业机密无论在公司内外都没有 透明度东道国难以了解且更难约束第二跨国公司实力雄厚跨越一国主权版图的 内部系统流畅通达便于规避外界的监管及逃避惩罚据联合国统计跨国公司贸易额 占世界贸易总额为 60 左右其中跨国公司内部贸易额约占世界贸易总额的 30 联合 国贸发会议的调查数据显示被调查的 84 的发展中国家认为跨国公司明显的在利用 转移价格来转移收入以实现逃税的目的第三跨国公司领先的科技水平使东道国 对其客观的评价变得模糊和困难技术水平对应着相应的检测手段和工具东道国难以 在检测水平落后的情况下进行有效的监管以电子商务为例电子商务的发展已使跨国 交易变得更加难以确认跟踪和量化交易参与者的多国性流动性无纸化操作等特 高瑜王静强化跨国公司的社会责任载经济论坛2006 年第 10 期第 61 62 页 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 7 征已使各国基于属地和属人两种原则建立的税收管辖权和税收征管面临挑战第四 发展中东道国的经济和科技落差不仅使跨国公司行为评价标准及其衡量变得复杂 而且 使得跨国公司社会责任缺乏客观的可比性例如当跨国公司在东道国的环保标准高于 东道国本土公司的标准或者东道国的法律规定时 却低于其母国的标准或其他东道国标 准第五管制主体的缺失直接影响东道国有效的管制跨国公司的管制是一个十分复 杂的体系东道国单一的管制主体难以实现有效的管制因为一些管制主体的参与动机 具有多元化和不稳定的特征 参与方式又具有自发性和流动性 必然削弱了管制的效力 因此跨国公司管制的这种复杂性客观上要求整个国际社会参与到其管制上来 1 3 2 经济全球化进程的必然结果 1 3 2 经济全球化进程的必然结果 全球化的一个重要方面是资本的跨国界流动即资本市场的全球化资本的跨国界 流动一方面有助于解决发展中国家工业化所需的资金另一方面也增加了世界经济的 投机性与风险性作为全球化的重要载体跨国公司在全球的扩张对于世界经济体系的 稳定构成了严峻的挑战这主要表现在一些如索罗斯这样富可敌国的金融大亨往往 利用各国货币的汇率差异疯狂进行金融投机活动目前全球每天的外汇交易额高达 1 5 万亿美元而现实需求至多只有 300 亿美元仅占外汇交易量的 2 左右其余的交 易外汇都是国际游资它们流动的目的纯粹是为了套取利差或进行其他金融投机活动 这类国际游资目前总数已达 75 万亿美元 它们始终像幽灵一样在国际资本市场上徘徊 一旦找到合适机会便会疯狂进行货币投机活动从而造成相关国家的金融危机墨 西哥阿根廷以及东南亚金融危机的爆发很大程度上就是国际游资进行投机活动的结 果现行对作为经济全球化推动者的跨国公司的管制无法消除经济全球化的负面影响 这就要求我们从国际管制的框架中寻找新的突破口 1 3 3 满足国际经济法律规则供应的需要1 3 3 满足国际经济法律规则供应的需要 经济全球化趋势对国际经济领域法律制度的创制提出了越来越强烈的需求 而以 各国共同同意为基础的传统立法模式严重制约着国际经济法律规则的供给从国际 经济领域法律制度的供给来看 在各国国内都有一个中央立法机构依靠公权力 垂直 式 地制定和修改国内经济立法 当国内经济关系日益复杂 仅靠一个中央立法机构无法 杨中强蔡娟当前反全球化现象论析载人文杂志2002 年第 2 期 徐崇利经济全球化与跨国经济立法模式载于华东政法学院学报2006 年第 2 期 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 8 满足对法律制度的需求 现代各国都采取授权立法等方式加快国内经济法律规则的 供给而国际社会是一种无政府状态的国家体系 没有一个权位在各国之上的世 界政府在缺乏中央立法机构的国际社会 各国只能通过相互之间的水平式博弈 制定国际经济法律规则由此 国际经济法律规则的供给就不可能像国内经济法律制度 那样充裕全球化时代对国际经济法律规则的需求 给传统的国家间经济立法模式 带来了强烈的挑战为了应对这一挑战 仅仅对该传统的国际经济立法模式本身进行技 术上的改良 无疑是不够的 如以集权化或分权化的国际经济立法模式取而代之 则显然 失之激进 经济全球化时代对国际经济法律规则的需求呼唤着一种新的国际经济立法模 式跨国经济立法模式的诞生这种新的国际经济立法模式是一种中心外围 立法模式 即仍应坚持以国家间经济立法为中心 并继续对各国共同同意这一传统国 际经济立法基础进行适当的软化处理 但是 与此同时 应进一步就国际经济立法做出分 权安排 将部分立法权让渡给各种非国家行为体 由它们来制订相应的国际经济 软法 在跨国经济立法模式下 法出多门的结果使得国际经济领域法律制度的供应将 趋于丰裕在跨国公司的管制问题上迄今没有一项自成体系的国际管制组织及国际公 约这制约了跨国公司的良性发展必然需要寻找新的管理模式创制出一套有效的跨 国公司管制规则满足国际经济法律制度的供应 软法是相对于硬法而言的硬法指那些在严格意义上具有法律约束力的法律规范在国际法领域硬 法指的是国际条约国际习惯一般法律原则而对于软法学术界至今没有统一的定义王铁崖主编的国际 法在第十四章国际环境法中认为软法是指在严格意义上不具有法律拘束力但又具有一定法律效果的国际 文件国际组织和国际会议的决议决定宣言建议和标准等绝大多数都属于这一范畴王曦编著的国际环境 法认为软法是不具有法律约束力的文件例如国际组织大会的宣言决议行动计划等这类文件虽不具有法 律约束力却往往有助于国际习惯的形成和条约的产生对各国的行为具有一定的影响力邵津主编的国际法 第八章国际环境法中也有类似认识而姜明安则认为软法与硬法区别的重要标志是制定主体的不同硬法通 常是国家法软法则通常是超国家法或次国家法软法的制定主体一般不是国家正式立法机关而是非国家的人类 共同体 超国家的和次国家的共同体 如 un 联合国 sc 安理会 wto 世贸组织 ilo 国际劳工组织 wipo 世 界知识产权组织 eu 欧盟 asean 东盟 等超国家共同体以及国家律师协会医师协会注册会计师协会高 等学校村民委员会居民委员会等次国家共同体制定的规则或达成的协议参见王铁崖主编国际法法律出 版社1995 年版第 456 页王曦编著国际环境法1998 年版法律出版社第 70 页姜明安软法的兴起 与软法之治载于中国法学2006 年第 2 期第 28 页 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 9 第 2 章 跨国公司国际管制现状及评析 2 1 国际政府组织对跨国公司的管制 国际政府组织 是指由两个以上国家按正式章程创立的 具有行政管理形式的组织 国际政府组织对跨国公司的管制包括区域管制和多边管制 2 1 1 区域管制 2 1 1 区域管制 跨国公司的区域管制是指由区域性国际政府组织通过制定区域投资规则形成的对 其区域内进行投资活动的跨国公司的管理和控制的法律制度 区域管制是区域内成员国 协商行使的国家管辖权是各成员国让渡部分主权的结果 区域经济一体化的迅猛发展促进了区域性投资法律安排的日益增多其中以东盟 北美自由贸易区亚太经合组织欧盟以及安第斯条约集团在区域投资安排合作上的成 就较大 1东盟的促进和保护投资协定和投资区域框架协议 1987 年文莱印度尼西亚马来西亚菲律宾新加坡和泰国达成一项关于促进 和保护投资的区域性多边投资协定奠定了区域内投资逐步走向自由化的法律基础该 协定为各国相互间投资提供了一个相当完善的保护机制协定涉及投资待遇法规透明 度征收及补偿投资和收益和汇兑与汇回争议解决等重要法律问题全面而综合 1998 年 10 月 7 日东盟各国签订了东盟投资区域框架协议该协议的宗旨是通 过东盟内创造一个更开放透明的投资环境使东盟成为一个在吸引外资方面具有竞争 力的区域从而大量增加来自东盟或非东盟国家的外资协议的主要内容主要涉及 在 一般义务方面 规定了所有缔约国在其投资法律的实施和解释上以及在实践上应遵循透 明度和协调一致的原则以便东盟内创设一个具有预见性的投资机制各缔约国有义务 采取适当的措施来增强东盟区域投资环境的吸引力 并有义务采取合理的措施确保其地 方机构遵循该协议的规定在市场开放和国民待遇方面除协议规定的例外外到 2010 年对东盟内的投资者开放所有的行业 到 2020 年对所有的投资者开放所有的行业 协议 要求各缔约国保证缔约国间资本熟练劳动力和管理人员的自由流动该协议在东盟区 美布鲁斯拉西特哈维斯塔尔世界政治 第五版 华夏出版社2001 年第 388 页 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 10 域内正式建立起了跨国投资法制 但该协议总体上来说仍是一个框架性协议 不够具体 2北美自由贸易协定 北美自由贸易协定 nafta 由美加墨三国于 1992 年签订其目的是为了建立一 个自由贸易区该协定有关投资的第八章专章几乎是美式双边投资协定在多边上的翻 版其第一部分规定了保障投资自由的基本规则第二部分规定了缔约方之间的投资争 议的仲裁程序内容仍集中于给予投资者及其投资的待遇保护国有化及补偿等保护 程度上体现了美式条约的高保护标准 如给予国民待遇和最惠国待遇不仅适用于准入后 的投资与投资者而且还适用于投资的准入它对于履行要求管制的程度与其他有关的 国际投资或贸易协议相比也是前所未有的严格 在征收与国有化补偿标准上充分体现了 美国著名的赫尔三原则的精神nafta 的投资规则对于其他与投资有关的协议有着 深远的影响同时也反映了近来在自由贸易协定中纳入投资规则这样一种趋势 3亚太经合组织的非约束性投资规则 1994 年通过的亚太经合组织非约束性投资规则non binding investment principles涉及内容非常广泛包括透明度非歧视原则国民待遇投资鼓励措施 履行要求征收和赔偿资本和利润的汇出和可兑换争议解决人员的进入和逗留 避免双重征税投资者的行为以及清除对资本输出的障碍该规则遵循了开放的地区 主义的精神体现了全面执行乌拉圭回合与贸易有关的投资措施协议的要求并 且与亚太经合组织适用的双边多边及其他国际协定相一致但其内容与其他有关投资 协议相比并不是那么具体和严格仅仅带有建议性和指导性主要靠各成员自愿遵守和 执行该规则虽然没有法律拘束力但对于区域层面外国直接投资立法具有重要推动作 用 4欧共体条约和欧洲能源宪章条约 欧共体条约 第 52 条至今 58 条规定了逐步清除对于一方成员国自然人和法人在 另一成员国投资的限制第 67 条至 73 条则逐步清除对于资本自由流动的限制作为建 立共同市场的举措之一该条约试图要清除对于设立权和资本流动的限制广泛地推动 资本流动的自由化有效消除歧视性措施在其成员间制定共同的外资规则1993 年生 效的欧盟条约对欧共体条约有关资本一章进行了全面修订该条约从原则 上禁止对欧盟成员国之间和第三国之间的跨国资本流动和支付施加任何限制从而将 欧共体条约资本流动自由化原则的适用对象扩大到了非欧盟成员国为它们与欧盟 之间的资本流动扫除了障碍 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 11 1994 年签订的欧洲能源宪章条约 the european energy charter treaty以 下简称 ect 是一份规范能源方面投资与贸易的具有法律约束力的国际文件 该条约的缔 约方包括欧盟和其成员国其他发达的经合组织成员国中东欧国家以及一些英联邦 国家条约为促进有关各国在能源领域的长期合作制定了法律框架其内容包括贸易 竞争技术融资投资促进与保护以及环境问题其中有许多关于投资自由化和保护 投资的重要规定尽管欧洲能源宪章条约仅适用于一个特定的经济领域它是运用其特 定的条款对属于特定经济领域内的外国直接投资问题作出规定 但由于成员较多并且所 涉及的行业的重要性它在包含了投资待遇实体标准的有约束力的国际协议中仍具有 其独特的地位 5安第斯共同市场外资法 1969 年玻利维亚智利哥伦比亚厄瓜多尔和秘鲁五国政府签署了卡塔赫纳协 定依据该协定成立了安第斯共同市场 andean common market即 ancom又称安第斯 条约组织或安第斯集团 卡塔赫纳协定的主要目的在于确立成员国之间共同的经济发 展政策其第 27 条规定成员国应采取关于外国投资待遇的共同制度这一规定使得 作为安第斯条约组织最高权力机构的卡塔赫纳委员会得以公布一系列对成员国具有强 制约束力的关于投资政策和立法的决议 1970 年卡塔赫纳委员会通过了 安第斯外国投 资法典在外资准入和外资经营等方面建立了全面的限制和控制从 70 年代末开始 拉美国家陷入新一轮外债危机流入的外资急剧下降迫使安第斯条约组织成员开始反 省过于严格的外资政策和立法1987 年卡塔赫纳委员会正式废除了 24 号决议以放松 管制的 220 号决议取而代之 1991 年卡塔赫纳委员会又通过了进一步反映投资自由化趋 势的第 291 号决议基本上放弃了关于外国投资的共同政策取消了外国投资的大部分 限制成为一个相对自由化的区域性投资条约 2 1 2 多边管制 2 1 2 多边管制 跨国公司的多边管制是指为了协调各国政府对跨国公司的管理行为和直接管制行 为而由具有国际社会法律协调统一功能的国际组织制定的决议和文件包括规则方 法和机构在内的一套有机联系的法律制度以联合国世界银行经合组织以及 wto 为代表的国际政府组织通过制定有关守则指南或协定协议 以实现对跨国公司的 贸易和投资行为的管制以下将对产生的相关文件分别评述 1 联合国跨国公司行动守则草案 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 12 在众多发展中国家对跨国公司进行限制和监督的共同强烈要求下联合国于 1972 年开始对跨国公司问题进行讨论1974 年成立了跨国公司中心1982 年完成对跨 国公司行动守则简称守则的起草工作1992 年该谈判由于发达国家的极力反对 而被终止并由此而搁置 守则主要包括六个部分序言与目标有关定义与适用范围跨国公司的活动 跨国公司的待遇政府间合作行动准则的实施主要内容包括 跨国公司的行为标准守则规定跨国公司应该尊重其营业地国家的主权和 当地的法律条例以及行政法规跨国公司在开展业务时必须遵从相关国家的经济和 发展目标以及政策和优先事项此外守则还规定跨国公司应遵从投资东道国的社 会及文化目标及社会价值观 尊重人权和基本自由和不干涉相关国家的内部政治事物及 政府间关系在经济金融和社会问题方面守则亦就跨国公司在其子公司的所有 权和控制权投资东道国国际收支平衡与国际投资的关系跨国公司内部价格的转移 跨国公司所进行的限制性商业惯例 技术转让 消费者保护和环境保护等分别加以规定 跨国公司的待遇守则第 48 段规定跨国公司应根据投资东道国的法律和行 政法规受到公平和公正的待遇关于跨国公司是否应受到与投资东道国当地企业相同 待遇的问题各国政府倾向于接受国民待遇原则但同时亦认为待遇的标准应以相关国 家的国内法确定并应以维持公共秩序和国家安全为前提跨国公司待遇较为突出的 问题是其资本的自由转移由于此问题对跨国公司和东道国均至关重要谈判各方至今 尚未达成满意一致解决问题的方法另外投资东道国对外国公司的国有化和国有化赔 偿是跨国公司行为守则谈判的最困难问题之一目前发达国家和发展中国家均同意投 资东道国有权对外国公司实行国有化并且给予外国投资者一定的赔偿但在应以何种 标准和何种方式给予补偿方面发展中国家和发达国家的意见相去甚远也无法就国有 化赔偿应使用的法律达成一致 管辖权守则第 55 段规定跨国公司的一个实体在某一国家营业其在该国 的业务受该国管辖 该规定显然是国家主权原则的延伸 在如何解决管辖权冲突问题上 守则尚未达成具体的安排仅规定遇有对跨国公司管辖权的冲突相关各国应努力 避免特别是在确认其它国家的管辖权较为适当时应自愿限制行使其本身的管辖权 守则促请各国研究指定可为各方接受的原则和程序在主权平等和互利的基础上 unctadthe united nation code of conduct on transnational corporations 1986 年英文版联合国出版社销售号 e86 11a 15 李长久跨国公司一全球化中值得关注的经济现象载于求是2002 年第 10 期第 45 页 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 13 解决管辖权冲突问题 守则旨在就跨国公司行为准则和东道国待遇标准制定一套综合性框架以扩大 跨国公司对经济增长的贡献减少跨国经营活动的负效应其中规定了禁止和限制跨国 公司参与特定部门经济活动的程度接受东道国的司法管辖权征收或国有化的适当补 偿和东道国有权按情势变迁原则对国家契约进行谈判和更改等同时也赋予了跨国 公司公平和公正待遇国民待遇和资本移转等由于发达国家和发展中国家在国有化及 其补偿国民待遇和国际法的适用等问题存在严重的分歧致使守则的谈判难以进展 尽管守则没有最终达成 但作为国际社会就跨国公司问题认真研究和集体协商的产物 它将对未来制定调整跨国公司关系的法律框架有着一定的借鉴意义 2世界银行集团外国直接投资待遇指南 外国直接投资待遇指南简称指南由世界银行于 1992 年发布指南共 五个部分包括适用范围外资准入外国投资的待遇征收和单方面改变或终止合同 和争议解决此外也涉及到了外国投资者责任本文仅就与跨国公司管制有关部分加以 阐述 指南第 3 部分第 14 节是有关外资待遇标准的规定要求各国在外国私人投 资的设业经营管理控制和权利行使以及其他与此相关的活动方面在不违反可适 用的国际法律文件以及习惯国际法规则的情况下 给予在其境内已设业的任何其他国家 的国民公平公正待遇并依照公平公正待遇在投资者的人身财产权利和利益的保护 与安全批准文书进出口许可证的授予雇用的许可外籍人员必要的入境和居留签 证的发放以及与外国投资者待遇相关的其他法律事项等方面 给予外国投资者与本国投 资者在类似情形下相同的待遇和充分的保护与安全 且不得基于外国投资者之间国籍的 不同而有所差别 指南的待遇标准包括公平公正待遇国民待遇充分的保护与安全和最惠国待 遇适用于投资准入前及准入后各阶段指南要求后三项待遇依照公平公正待遇标 准给予 从而在各待遇标准之间建立了有机的联系 使公平公正待遇有了实质性的内容 而且指南对待遇的适用事项采取了列举式和概括式相结合的方法便于东道国在 实践中操作 王贵国国际投资法北京大学出版社2001 年第 1 版第 289 页 陈安主编国际经济法学第三版北京大学出版社2004 年版第 353356 页 world bank 1992 legal framework for the treatment of foreign investment volume ii report to the development committee and guidelines on the treatment of foreign direct investment p 38 p 14 p 36 河北经贸大学硕士学位论文 跨国公司国际管制法律问题研究 14 指南