（民商法学专业论文）特许经营受许人的法律保护问题研究.pdfVIP

原创性声明 | 1 1 1 11 11 11 11i illll iii ii y 18 8 7 7 5 2 本人声明：所警交的学位论文是本人在导师的指导下独力完成的研究j l ：作及取得的研究成果。除本文 已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已发表或撰写的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其 他教育机构的学位或证j 转而使川过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：袒指导教师签名：三垂丝 日 在学期间研究成果使用承诺书 期： 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙占人学有权将学位论文的全 部内容或部分保留升向国家有关机构、部j 送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存，汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者住学期 问取得的研究成果属丁内蒙占人学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容戏研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日 特许经营受许人的法律保护问题研究 摘要 根据特许经营关系的本质，特许人与受许人是地位平等、互相独立的市场 主体，双方应当通过自愿平等协商进行交易，使双方利益最大化。但是，特许 人对特许经营组织的“持续控制”，特许经营合同的长期性、不完全性和格式 性，以及特许经营合同缔约过程中存在的受许人投入专用性资产和特许人机会 主义行为，使得特许人与受许人存在事实上的不平等和利益上的不平衡，使得 本应平等的特许经营关系成为事实上的从属关系，受许人处于弱势地位，权利 易受到损害。鉴于此，笔者在先行者的研究基础上，针对我国特许经营实践中 存在的亟需解决的法律问题，选择了从受许人利益的法律保护角度对相关的法 律问题展开研究。本文的研究重点是分析特许经营发展中特许人对受许人利益 侵害，具体表现在特许人不具有特许资质，利用特许经营欺诈；受许人双方信 息不对称导致受许人经营风险加大，特许经营格式合同使受许人被不合理的限 制等方面，文章借鉴美国、澳大利亚等特许经营发达的国家的相关制度，提出 我国受许人法律保护的制度的不足。笔者希望通过上述研究，完善特许经营受 许人法律保护的法律机制，提出立法和法律适用方面的建议，以求能够更好地 保护受许人利益，使特许经营在我国得到良性发展。 关键词：特许经营，市场准入，信息披露，特许经营合同 s t u d yo nl e g a lp r o t e c t i o nf o rf r a n c h i s e e s a b s t r a c t a c c o r d i n gt o t h ee s s e n c eo fr e l a t i o n s h i pi nf r a n c h i s e ，f r a n c h i s o r sa n d f r a n c h i s e e sa r em a i na c t o r se n t i t l e dw i t he q u a ls t a t u sa n dm u t u a li n d e p e n d e n c e g i v e nt h ee q u a lp r o v i s i o no ft h i sc i v i la n dc o m m e r c i a lr e l a t i o n s h i p ，b o t hp a r t s i n v o l v e ds h o u l dc a r r yo u tt r a n s a c t i o n si na c c o r d a n c ew i t ht h ep r i n c i p l eo f c o n s u l t a t i o no ne q u a la n dv o l u n t a r yf o o t i n gs oa st oa c h i e v et h em a x i m u mo f t h e i r i n d i v i d u a li n t e r e s t s h o w e v e r , af r a n c h i s o r s c o n t i n u o u sc o n t r o l ”o nf r a n c h i s e o r g a n i z a t i o n s ，l o n g t e r mc o n t r a c t so ff r a n c h i s ew i t hi n c o m p l e t e n e s sa n df o r m a l i s t s t y l e ，a sw e l la sa p p r o p r i a t i v ea s s e ti n v e s t e db y af r a n c h i s e ei nc o n t r a c t i n gp r o c e s s a n daf r a n c h i s e e so p p o r t u n i s t i cb e h a v i o rl e a dt ot h ei n e q u a l i t ya n dt h ei m b a l a n c e o ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nf r a n c h i s o r sa n df r a n c h i s e e s a n dt h e s ea l s om a k et h e f r a n c h i s er e l a t i o n s h i po u to fb a l a n c eb o t ho nf a i ta n do ni n t e r e s t ，w h i c ht u r nt h e o r i g i n a le q u a lf r a n c h i s er e l a t i o n s h i pi n t ot h e o n ew i t ha f f i l i a t e dc o n n e c t i o n i ns u c h s i t u a t i o n ，t h ef r a n c h i s e e sa r ei naw e a kp o s i t i o nw h o s er i g h t s a r ee a s yt ob e d a m a g e d b a s e do nt h ep r e v i o u ss t u d i e s ，t h ea u t h o rc a r r i e s o u tr e s e a r c ht o w a r d st h e u r g e n te x i s t i n gl e g a li s s u e si nt h ep r a c t i c eo ff r a n c h i s ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a l p r o t e c t i o nf o rf r a n c h i s e e s t h i st h e s i sf o c u s e so naf r a n c h i s o r si n f r i n g e m e n to na f r a n c h i s e e sr i g h t si nt h ed e v e l o p m e n to ff r a n c h i s eo r g a n i z a t i o n i ti se m b o d i e di n t h eu n q u a l i f i e df r a n c h i s o r sf r a u db ym a k i n gu s eo ff r a n c h i s i n g ，t h ei n c r e a s i n gr i s k o fo p e r a t i o nd u et oi n a d e q u a t ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ，t h eu n r e a s o n a b l er e s t r i c t i o n s t o w a r d saf r a n c h i s e ef r o mt h ef o r m a l i s ts t y l eo ff r a n c h i s ec o n t r a c t s ，a n ds oo n t h i s t h e s i sp u t sf o r w a r dd e f i c i e n c i e so nt h el e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mf o rf r a n c h i s e e si n r e f e r e n c et ot h er e l a t e ds y s t e m so ft h eu n i t e ds t a t e s ，a u s t r a l i aa n do t h e rd e v e l o p e d c o u n t r i e s h o p e f u l l y , i tw i l li m p r o v et h el e g a lm e c h a n i s m so ft h el e g a lp r o t e c t i o n f o rf r a n c h i s e e s ，a n dp r o v i d es o m es u g g e s t i o n so nl e g i s l a t i o na n dl e g a la p p l i c a t i o n ， i no r d e rt ob e t t e rp r o t e c tt h ei n t e r e s t so ff r a n c h i s e e sa n dp r o m o t eh e a l t h i e r f r a n c h i s i n gd e v e l o p m e n t i nc h i n a k e y w o r d s ：f r a n c h i s e ，m a r k e ta c c e s s ，i n f o r m a t i o n d i s c l o s u r e ，c o n t r a c to f f r a n c h i s e ( 三) 特许经营格式合同使受许人被不合理的限制一2 二、国外受许人权益法律保护立法的借鉴4 ( 一) 美国4 ( 二) 澳大利亚一5 ( 三) 自9 ( 盟6 ( 四) 马来西亚7 三、我国特许经营受许人保护立法的现状及存在的问题9 ( 一) 我国特许经营受许人保护立法的现状一9 ( - - ) 我国特许经营受许人保护立法存在的问题l o 四、关于受许人利益保护的监管制度的完善1 2 ( 一) 健全市场准入制度、提高特许经营门槛1 2 1 特许经营的一般市场准入制度1 3 2 特许经营的特殊市场准入制度。1 4 3 特许经营的涉外市场准入制度1 4 ( - - ) 完善信息披露制度15 1 严格界定信息披露的时间1 6 2 完善信息披露的形式1 6 3 增加特许人信息披露的内容1 6 4 增加特许人承担民事责任的相关规定1 7 5 增加行政处罚和刑事处罚的力度1 7 五、特许经营合同制度的完善。1 8 ( 一) 特许经营格式合同中特许人解除权的限制1 8 i v v 己i 吉 ji口 特许经营作为一种适应社会化生产和现代消费观念的商业模式，正成为当今世界上最 具获利能力的新型投资方式和创业途径之一，是企业快速扩张的一种极为有效的方式，它 本身所蕴含的巨大优势已被一百多年的发展历史所证实，也必将成为中国新一轮的投资热 点和2 l 世纪的主导商业模式。1 特许经营起源于1 9 世纪的美国，后传到欧洲、日本，如今 渗透到生产、销售、服务等众多领域，尤以麦当劳、肯德基和百事可乐公司为典型。随着 我国加入w t o ，特许经营以迅雷不及掩耳之势在国内迅速扩张。截止2 0 0 6 年底，中国特 许经营体系数量超过2 6 0 0 个，加盟店近2 0 万个，已跃居世界前列，分别比上年增长1 3 和1 6 。特许企业为社会提供就业岗位超过3 0 0 万。2 可见特许经营对促进经济发展，解决 就业具有深远的意义。 可是我国的特许经营起步相对较晚，相关的配套制度亦不健全，导致特许经营领域违 规现象比比皆是，纠纷不断，特别是特许人对受许人的侵害表现突出。“一方面，特许经营 是一种长期的连续合作关系，特许人与被特许人具有共同的利益，双方都有维护特许经营 体系统一性和良好声誉的驱动力和责任。另一方面，特许经营双方当事人之间没有资产纽 带关联，完全独立，双方之间的权利义务仅依合同予以确定，特许人处于天然优势地位， 并会自觉不自觉地利用其优势地位损及被特许人的利益。”3 这为特许人损害受许人的利益 提供了可乘之机。2 0 0 7 年2 月6 日国务院于发布了商业特许经营管理条例( 以下简称 条例) ，较为突出了对受许人的法律保护，如规定了特许人市场准入的条件、特许人的 备案制度、受许人任意解除合同的“冷静期 、信息披露制度以及强化了特许人应承担的法 律责任等，在一定程度上完善了我国特许经营中对受许人保护的法律制度。尽管如此，现 有的立法仍无法应对实践中涌现的法律问题，与之相关的法律法规如合同法、知识产权 相关立法、反不正当竞争法等也尚未对受许人进行有效的保护，这也导致司法实践中法 律适用存在众多困惑和盲点。实践中遇到问题亟需理论的深化与思考，因此完善特许经营 相关的法律法规，加强对受许人的法律保护成为特许经营发展的必然要求。本文旨在探讨 如何利用法律手段规范特许经营、保障受许人利益，以促进特许经营的良性发展。 1 于霖：特许经营，中国1 = 人出版社2 0 0 1 年版，第5 页。 2 报告名称：2 0 0 9 年一2 0 1 2 年中国特许经营行业投资分析及前景预测报告( 上中下卷) ，w w w o c n c o r n c n 3 余冬爱特许经营商事法律制度研究法律出版礼2 0 1 0 年版 第1 5 页 一、特许经营受许人保护的必要性分析 ( 一) 特许经营受许人遭受欺诈的现象较为突出 特许经营是成功商业经营模式的复制，经营模式的完善与否对特许经营的成败具有决 定性意义。现实中很多经营者不具备特许经营主体资质，或片面的宣传其经营模式的优势， 回避其不足，从而误导投资者与之签订特许经营合同。例如很多特许人没有合法注册，假 冒专利或夸大专利的作用，谎称拥有秘方等商业秘密、假造名牌、虚构一套商业模式，以 成功企业家或外商身份租用装修豪华的高档写字楼，写字楼里人来人往，各类资料齐全， 员工忙碌，给人造成颇有实力的感觉，其实特许人没有设立直营店，直营店仅仅是一个用 于展示的模型“样板店”，4 欺骗受许人，诱使受许人签订特许经营合同，结果给受许人造 成投资失败的不利后果。 ( 二) 双方信息不对称导致受许人经营风险加大 我国连锁经营协会近期的调查资料显示，在相同的经营领域，个人创业的成功率低于 2 0 ，而加盟创业的成功率则高达8 0 _ _ 9 0 ，这些连锁加盟的优势被广泛模仿，加上商家 的刻意宣传，使众多个体加盟者处于一种非理性的投资心态中，个体加盟者心态不成熟， 经不起高额回报的诱惑，往往上当，而这种心理正好被一些以较低成本投入“特许造假” 的“特许者”所利用。受许人一般都没有成熟的市场经验，也没有组织优势可言，必然处 于弱势地位，这种弱势地位表现为信息的不对称，即受许人获得与加盟项目有关的市场信 息渠道及信息分析能力，都远远不如特许人。因此，信息披露制度在特许经营体系中具有 极其重要的意义，潜在受许人只有事先充分的了解了特许经营体系及特许经营模式，才能 做出正确的决定，从而保证自己通过加入特许经营体系而获利。 ( 三) 特许经营格式合同使受许人被不合理的限制 特许经营合同一般由特许人拟定，并且常常为格式合同。这一方面是由于特许人追求 4 曾青春商业特许经营中“加盟陷阱”的深度剖析载 价格月刊2 0 1 0 年第9 期第2 6 页 2 规模效应，另一方面也出于统一模式、使特许人各加盟店的商业形象保持一致的考虑。在 这一情况下，受许人往往对合同条款没有置喙余地，只能被动地对合同条款全盘接受或否 定。特许人往往会借助这一优势在合同中加入有利于自己的条款。特许人与受许人权利义 务不平衡，合同中存在大量的苛刻条款严重损害受许人的利益。特许人在合同中通常保留 任意解除合同的权利，使得受许人时刻面临被迫退出特许经营体系的威胁。例如，特许人 可以列举几十种可以解除合同的“正当理由 ，而根据这些“正当理由 ，受许人甚至轻微 违约，也可能导致特许人解除合同。不仅如此，特许人在解除特许经营合同时，还可能没 收加盟费，并要求支付高额违约金。另外，特许人可能拟定不合理的固定转售价格条款、 搭售条款、区域限制条款或竞业禁止条款等限制竞争条款，限制受许人的营业自由，5 致使 特许经营不能健康发展。 5 柏勇特许经营受许人法律保护研究j 上海交通大学 3 二、国外受许人权益法律保护立法的借鉴 受许人保护问题的重要性，已经受到世界各国立法的重视，主要渊源是各国国内的有 关特许经营的立法。此外，从广义的角度来看，受许人法律保护的渊源还应当包括行业自 律规范和国际组织制定的一些关于特许经营的国际规范。本文主要介绍欧美及发展中国家 中特许经营立法较为完善的国内立法。 ( 一) 美国 美国是特许经营的发源地，也是世界上特许经营发展最发达的国家，其特许经营法律 制度也相当完善。首先美国立法对特许经营主体资格无特别限制，只要求两人或两人以上 达成协议即可。其次其立法主要侧重于对受许人利益的保护，且重点是强调特许人的信息 披露义务。1 9 7 9 年美国联邦贸易委员会制定了关于特许经营和商业机会风险的信息披露 要求和禁令规则( d i s c l o s u r er e q u i r e m e n t sa n dp r o h i b i t i o n sc o n c e r n i n gf r a n c h i s i n ga n d b u s i n e s s o p p o r t u n i t yv e n t u r e s ) ，通常简称f t c 规则。f t c 规则要求特许人必须向受许人 提供书面信息披露文件，并且“给予受许人至少十个工作日以使其在决定投资前进行审查 。 f t c 规则旨在对受许人提供最低限度的保护，不排除各州法律规定更为严格的信息披露义 务。为了简化信息披露在不同的州所产生的适用上的问题，f t c 于1 9 9 3 年批准了北美证券 管理协会制定的统一特许经营要约公告指南( t h eu n i f o r mf r a n c h i s eo f f e r i n gc i r c u l a r g u i d e l i n e s ，通常简称u f o c 指南。u f o c 指南规定了特许人应当向受许人进行信息披露的 内容和格式，提供了一个尽可能统一的信息披露要求，但是各州特许经营立法可以对其进 行修改。u f o c 指南规定的信息披露格式( u f o c 格式) 与f t c 规则规定的信息披露格式 ( f t c 格式) 的基本内容大体相同。对于f t c 规则要求披露的信息，特许人可以选择使用 f t c 格式进行披露，也可以选择使用u f o c 格式进行披露。在实践中，特许人一般采用 u f o c 格式，采用f t c 格式的不足l o 。 f t c 规则在受许人法律保护方面存在两个方面的局限性：首先，f t c 规则仅涉及特许 经营合同签订以前特许人进行信息披露，并不涉及特许经营合同签订以后的问题，因为特 许经营关系通常被视为合同法的内容，而在州法层面上进行调整；其次，f t c 规则没有规 定受到损害的受许人有权自行向法院提起民事诉讼，因此联邦法院认为个人无权援引f t c 4 规则对没有履行信息披露义务的特许人提起诉讼。6 对于特许人解除特许经营合同，美国法院贯彻“重大违约 理论，通常援引默示义务 ( i m p l i e do b l i g a t i o n s ) ，要求特许人必须具有“正当理由( g o o dc a u s e ) 才能解除特许经 营合同，即使“正当理由 与特许经营合同中的明确约定相违背也不例外。立法者认识到 特许经营中存在特许人与受许人之间的不平等谈判能力，以及受许人投入专用性资产和特 许人机会主义行为，特许人可能通过任意解除特许经营合同谋取受许人投入大量资本而建 立起来的商誉，有十六个州已经通过特许经营立法规定特许人解除特许经营合同时必须具 备“正当理由 。 此外，各州成文法还具体列举了特许人解除特许经营合同的“正当理由。列举的“正 当理由 发生时，特许人可以立即解除特许经营合同，而不需要向受许人提供纠正机会。 但是，各州成文法具体列举的特许人解除特许经营合同的“正当理由”并不统一。例如， 加利福尼亚州列举了十一项“正当理由 ，阿肯色州列举了八项“正当理由”，而伊利诺伊 州则仅列举了四项“正当理由。美国特许经营成文法中的“正当理由”规则，直接明确规 定特许人解除特许经营合同必须具备的“正当理由，回避了美国法院采用“信义义务理 论、“诚信及公平交易义务 理论以及“显失公平”理论导致的理论分歧和适用障碍，对于 限制特许人任意解除特许经营合同，保护受许人利益具有十分重要的意义。 ( 二) 澳大利亚 上世纪8 0 年代以前，澳大利业没有关于特许经营的法律规定。仅在合同法、公 司法以及有关知识产权、公平交易等法律中加入了一些有关特许经营的条款。9 0 年代， 由澳大利业特许经营协会制定了行业自律性规定特许经营行为准则( f r a n c h i s i n gc o d eo f c o n d u c t ) 。1 9 9 8 年，澳大利业对贸易操作法( t r a d ep r a c t i c e sa c t ) 进行了修改，将准 则作为配套的专门规定( 相当于我国的条例) 纳入到立法当中，从而使准则上升为具有法 律效力的文件，成为澳大利业规范特许经营唯一的强制性法律。准则根据特许人与受许人 双方之间信息不对称和力量不对等的客观现实，针对受许人经常遇到的特许人信息披露不 全面、合同中的限制竞争条款及苛刻的交易条件等问题，提出四项基本任务：( 1 ) 为签 订特许经营合同及续约建立最低的信息披露标准；( 2 ) 鼓励采用多种手段解决特许人和受 许人之间的纠纷；( 3 ) 禁止特定种类的行为；( 4 ) 要求特许人对收益声明提供可靠的依 6 汪传才法国特许经营讧法及其启示，载福建政法管理干部学院学报，2 0 0 2 年第3 期，第3 9 页。 据。为了完成准则提出的四项基本任务，准则主要从三个方面进行了规定： 第一，规定强制信息披露制度。准则规定特许人必须向受许人提供多达2 0 0 项信息的 信息披露文件，规定特许人必须持续地披露某些重要的信息，即每年进行信息更新，并规 定有统一的信息披露格式。但是准则没有要求特许人进行任何的备案、注册或审查，因此， 有关部门对特许经营的具体情况难以掌握。 第二，针对特定交易或关系进行强制性规定。例如规定受许人在签订相关特许经营文 件后有7 天的“冷静期 ，在“冷静期内受许人可以单方解除合同；特许人出租营业用 房屋给受许人时必须提供一个租约的副本；特许人不能阻止受许人成立联合会；合同中不 允许有免除特许人对受许人责任的条款；特许人不得无故拒绝受许人转让特许权；特许人 必须提供有关市场费用的财务报表；特许人终止特许经营合同前的通知、补偿等条款。 第三，规定强制性调解制度。准则规定，特许经营合同必须包含争议处理程序的条款； 同时规定，除非特别情况，特许人与受许人在寻求通过法院解决争议之前，要先通过调解 机构进行调解。 同时澳大利亚特许经营行为准则对特许人解除特许经营合同的限制的具体规定主 要体现在第2 1 条“合同解除 和第2 3 条“特殊情况下的合同解除”。第2 1 条规定，在受 许人违约时，特许人必须向受许人发出通知，说明特许人将因受许人违约行为解除合同， 并且告知受许人对违约行为进行纠正的方法，允许受许人在合理期限内进行纠正，合理期 限不必超过3 0 日。如果受许人依照特许人的要求进行了纠正，特许人不能因为该违约行为 解除特许经营合同。第2 3 条规定，如果受许人有下列行为，特许人不必遵守第2 1 条的规 定：( a ) 不再拥有开展特许经营业务所必需的许可；( b ) 破产、丧失偿还能力；( c ) 主动 放弃特许经营业务；( d ) 严重刑事犯罪；( e ) 以危害公众健康和安全的方式开展特许经营 业务；( f ) 在开展特许经营业务中有欺诈行为；( g ) 同意解除合同。 ( 三) 欧盟 欧盟关于受许人保护的立法规则重点介绍限制竞争条款。欧盟对搭售条款的态度十分 明朗。( ( 4 0 8 7 8 8 号法规设立了“保护特许人知识产权和维护特许体系的同一性及声誉 的判断原则，并通过“有条件白色条款 来承认搭售条款，同时设定“黑色条款 来禁止 某些类型的搭售条款。此处的“有条件白色条款 是指，如果对于保护特许人知识产权和 维护特许体系的同一性及声誉所必需，特许人可以限定受许人销售产品或提供服务必须达 6 到的最低质量标准；如果没有一个客观的质量标准可以遵循，就与特许经营主旨相关的产 品的本质而言，特许人可以限定受许人只能销售或者使用特许人生产，或特许人设计而由 指定的第三人生产的产品或服务。此处的“黑色条款是指，如果特许人禁止受许人从第 三方购买同等质量的产品，或者在受许人被迫销售或者使用特许人生产，或特许人设计而 由指定的第三人生产的产品或服务的过程中，特许人拒绝指定由受许人提议的其他企业作 为生产商，而拒绝的理由并非基于保护特许人知识产权和维护特许体系的同一性及声誉， 特许人的此项限制竞争条款不得获得豁免。 ( 四) 马来西亚 1 9 9 8 年，马来西业颁布特许经营法( f r a n c h i s e a c t ) 。特许经营法虽是发展中 国家具有代表性的特许经营立法，但十分重视受许人法律保护。 根据特许经营法，马来西业工商部长有权任命一名“特许经营登记官”( r e g i s t r a r o ff r a n c h i s e ) 和若干名助手监督本法的实施。所有特许人在向受许人发出要约之前必须向 登记官进行登记，否则构成违法。特许人向登记官登记的内容不仅包括应当进行披露的所 有重要信息，而且包括特许经营合同样本、操作手册、培训手册、财务报表以及登记官要 求披露的任何其他信息。同时，工商部长有权任命一个不超过1 5 名成员组成的咨询会，咨 询会成员有权对工商部长和登记官提出有关特许经营和有关本法执行的建议。不仅如此， 登记官有权对中请登记的特许人进行调查甚至强制搜查，还有权对违反相关规定的特许人 起诉。 此外特许经营法规定，特许经营合同中应当规定不少于7 个工作日的“冷静期”， 在“冷静期内受许人可以单方解除合同；特许经营合同的期限不应少于5 年；特许人在 特许经营合同期限之内解除特许经营合同必须具有“正当理由 ；除非受许人有违约行为， 否则受许人申请特许经营合同展期，特许人应当允许展期：如果特许人拒绝展期，必须考 虑因特许经营合同到期而导致特许经营业务贬损之后以特许经营双方协商确定的价格回购 特许经营资产或以其他方式对受许人进行补偿。同时针对违法行为规定了异常严厉的制裁 措施。特许经营法界定了违反本法的具体行为，包括欺诈、不实陈述、妨碍相关人员依 法行使职权。制裁措施依据情节轻重包括宣告特许经营合同无效，勒令特许人退还向受许 人收取的任何费用，吊销注册，取消从业资格，罚款，甚至5 年以下监禁。如此严厉的制 裁措施在其他国家的特许经营立法中十分罕见。 7 马来西亚特许经营法对特许人解除特许经营合同的限制与美国法“正当理由”规 则十分相似，同样要求特许人解除特许经营合同具有“正当理由”，具体规定主要体现在第 3 0 条第1 款和第3 1 条。第3 0 条第1 款规定，“特许人应当对受许人的违约行为给予书面 通知，并给予受许人对违约行为进行纠正的时间。”第3 1 条规定，“( 1 ) 除了依据第( 2 ) 款和第( 3 ) 款规定的正当理由，特许人不能在特许经营合同期限届满前解除特许经营合同； ( 2 ) 正当理由包括但不限于：( a ) 受许人未遵守特许经营合同的任何条款或特许经营双方 签订的任何其他相关协议；( b ) 受许人未在特许人书面通知的期限内对其或其雇员的违约 行为采取纠正措施，特许人规定的纠正期限不应少于1 4 天；( 3 ) 正当理由包括下述情况， 并且特许人无需书面通知受许人和向受许人提供纠正机会：( a ) 受许人将特许权转让给债 权人，或将特许经营资产转让给其他第三方；( b ) 主动放弃特许经营业务；( c ) 从事刑事 犯罪，严重影响特许人的商标或其他知识产权的商誉；( d ) 多次违反特许经营合同的约定。” 三、我国特许经营受许人保护立法的现状及存在的问题 ( 一) 我国特许经营受许人保护立法的现状 目前我国对特许经营的调整是以多个部门法律来综合调整的，基本法律框架首先是民 法通则，其基本原则如诚实信用、等价有偿等适用于调整特许经营关系。其次是合同 法，合同法分则中列出的1 5 个标准合同中，没有特许经营合同，但是根据合同法第1 2 4 条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法 分则或者其他法律最相类似的规定。 ，特许经营合同可以适用合同法和其他相关法律。 再次是知识产权法，包括商标法及其实施细则、专利法及其实施细则、著作权 法及其实施细则、计算机软件保护条例等。这些法律对特许经营的商标专用权、专 利权及著作权等提供保护。再者是反不正当竞争法，其主要内容就是确定和限制不正 当竞争行为，与特许经营有关的主要内容有，侵犯商标专用权的规定，侵犯商业秘密的规 定以及采购限制的规定等。最后是广告法、产品质量法、消费者权益保护法 等。可见从法律层面，没有对受许人进行保护的直接规定。 2 0 0 7 年的商业特许经营管理条例( 以下简称管理条例) ，相对于商务部于2 0 0 4 年1 2 月3 0 日发布，2 0 0 5 年2 月1 日起施行的商业特许经营管理办法( 以下简称管 理办法) ，对受许人保护问题给予了相当重视，取得了一定进步，主要体现在以下几个 方面： 第一，管理条例提升了受许人保护的立法层次。从效力上看，管理办法不属 于法律或行政法规，而根据合同法的规定，合同只有在“违法法律、行政法规的强制 性规定”时才能被认定为无效。因此当特许人违反管理办法的强制性规定时，法院无 法认定特许经营合同无效，不利于保护受许人合法权益。管理条例作为行政法规，弥 补了这一缺陷。 第二，管理条例规定了特许人备案制度。根据管理条例第8 条、第9 条和第 1 0 条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之同起1 5 日内将营业执照复印件或者企 业登记( 注册) 证书复印件；特许经营合同样本；特许经营操作手册；市场计划书；表明 特许人拥有成熟的经营模式并具备为受许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服 9 或予以纠正的方法保护受许人；二是通过信息披露制度使受许人了解特许经营体系的真实 状况，做出准确的投资判断。 有学者认为，第一种方法并不适当，因为有民法、商法、商标法、反垄断法等法律存 在，制订特殊规制特许经营合同关系的法律没有必要。且通过一部法律规制复杂的特许经 营关系也十分困难。同时，法律手段直接介入特许经营合同关系，有违自由经济原则。因 此，这种观点在市场经济比较发达，特许经营发展比较成熟的国家仅以信息披露制度保护 受许人，具有一定道理和适用空间。然而由于中国特许经营发展刚刚起步，还无法回避“规 范与监督 的发展阶段和历史规律。尤其是在我国目前反垄断法等基本法律不完善的情况 1 0 下，通过统一的特许经营法规对特许经营进行全面规制保护受许人，无疑是最佳选择。7 管理条例的上述规定，符合国际立法趋势，在一定程度上完善了我国特许经营受 许人保护法律制度。然而，管理条例仍然存在一些突出问题。 第一，管理条例并没有全面突出受许人保护的理念。一方面，管理条例在受 许人保护方面已经有所行动和改进。另一方面，管理条例的一些规定仍然不当限制受 许人的权利。例如，虽然管理条例取消了管理办法中关于为确保受许人履行特许 经营合同，特许人可以向受许人收取保证金的规定，但是管理条例第2 2 条仍然将保证 金作为特许经营费用列为特许人信息披露的内容。考虑到特许人在控制特许经营体系以及 在终止特许经营合同上的优势地位，已经为受许人设定了严苛的制约条件，在此基础上仍 然允许受许人向特许人提交保证金，不当增加了受许人的资金负担，如此立法思路，令人 难以理解。 第二，管理条例没有建立全面的受许人保护的制度体系。管理条例仅仅完善 了特许人信息披露制度的相关规定。此外，对于特许经营合同不当限制性条款，合同变更、 转让和终止时条件限定制度等重要制度，管理条例并没有涉及。考虑到我国合同法 等相关法律法规也不能为这类问题提供解决办法，以及特许经营合同存在特殊性，适用合 同法总则的规定有时并不适当，这类问题的解决存在立法上的空白。但是，实践中特许 人与受许人之间此类纠纷非常多，特许人利用其优势地位，不合理限制受许人的权利或者 增加受许人的责任，严重侵害受许人权利。因此，迫切需要立法做出回应。 第三，管理条例的既有规定也存在不足。例如，根据管理条例第1 2 条规定的 受许人“冷静期制度，受许人在特许经营合同订立后“一定期限 内，可以单方解除合 同。但是，“一定期限如何确定? 这种模糊的立法语言使得受许人“冷静期 制度的作 用大打折扣。又如，关于特许人信息披露时间问题，管理条例第2 1 条仅规定特许人应 当在“订立特许经营合同 之日前进行信息披露。 7 柏勇从特许经营的特征看受许人的法律保护载政治与法律2 0 0 7 年第2 期第2 3 页 1 1 四、关于受许人利益保护的监管制度的完善 ( 一) 健全市场准入制度、提高特许经营门槛 从1 9 9 7 年1 1 月1 4 日由我国原国内贸易部制定的商业特许经营管理办法( 试行) ( 以 下简称办法( 试行) ) 第六条8 关于特许人应当具备的条件规定，到2 0 0 4 年1 2 月3 1 日由 商务部制定的办法第七条9 的相关规定，再到2 0 0 7 年2 月6 日由国务院制定的条例 第七条1 0 的相关规定可以看出，商事主体从事特许经营的门槛提高，量化了对特许人的要求， 使其应具备的条件标准化，并更具操作性。从主体上看，由最初限于法人资格的企业，扩 大到个体工商户以及合伙企业等其他经济组织，最后进一步规范为只有企业才能从事特许 经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事经营活动，从而改变了特许经营市场的无 序状态，减少了受许人的风险和社会资源的浪费；从客体上看，条例规定特许人必须 拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源方可从事特许经营，而办法规 定特许人应“拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源”。可见条例要 求更为严格和规范；此外，条例第八条还规定了特许人的备案制度，这对于受许人了 解特许人的资质提供了重要的途径，也有利于政府规范特许经营市场。 但是，虽然颁布了这么多的特许经营规范性文件，市场管理状况依然不理想，合同纠 纷和欺诈圈钱案件仍旧不断，商业特许经营管理条例规定所有特许企业必须在2 0 0 8 年 5 月1 日前在商务部门完成备案，但截止2 0 0 8 年5 月1 1 日，通过备案的特许经营企 业只有3 9 0 家，仅占特许经营企业总数的1 6 8 ，超过八成的特许经营尚未依法通过特许 经营备案，更令人惊讶的是，已经通过备案的特许经营企业中，全不见麦当劳、肯德基、 3 商业特许经营管理办法( 试行) 第六条：特许人应当具备下列条件：( 一) 具有独立法人资格；( 二) 具有注册商标、商号、产 品、专利品和独特的、叫传授的经营管理技术或诀窍，并自年以上良好的经营业绩；( 三) 具备定的经营资源；( 四) 具备向 被特许肯提供长期经营指导和服务的能力。 商业特许经营管理办法第七条：特许人应当具备下列条件：( 一) 依法设移的企业或者其他经济组织；( 二) 拥有有权许叫他 人使用的商标、商号和经营模式等经营资源；( 二) 具备向被特许人提供长期经茜指导和培训服务的能力。( 四) 在中国境内 拥有至少两家经营年以1 ：的直营店或者由其子公司、控股公司建讧的直茜店：( 五) 需特许人提供货物供应的特许经营， 特许人应当具有稳定的、能够保证品质的货物供心系统，并能提供相关的服务。( 六) 具有良好信誉，尤以特许经营方式 从事欺诈活动的记录。 商业特许经营管理条例第八条：特许人心当自首次订矗特许经营介同之f 1 起1 5u 内，依照奉条例的规定向商务主管 部门备案。在省、自治区，直辖市范喇内从事特许经营活动的，应当向所白i 地省、自治区、直辖市人民政府商务主管 部门备案；跨省、自治区，直辖市范喇从事特许经营活动的，应当向困务院商务主管部门备案。 1 2 全聚德等一批行业龙头的身影。1 1 可见政府监管还十分不到位。同时一些执法部门对特许经 营的违法虚假宣传现象没有进行及时严厉的打击，导致利用特许欺诈圈钱案件仍然层出不 穷。以北京为例，目前从事特许经营假项目的不良企业就达1 0 0 0 多家，每年涉案金额高 达几百亿元。 另据调查，目前流行的许多招商网站上9 0 以上的项目都具有欺诈性，这些名目繁多 的招商网站，根本无视国家特许经营管理条例的规定，只要特许企业们交钱就为其发布各 种各样的招商广告、铺天盖地的招商广告，各种诱人的加盟条件吸引了许多有创业冲动的 投资者往陷阱里跳，结果蒙受了巨大经济损失。 特许经营行业的市场准入门槛过低，行业监管形同虚设，从而严重削弱了法律实施的 效率，降低了违法行为人的法律风险，致使法律未能有效发挥对特许经营欺诈进行规制的 功能。所以针对这种混乱的局面，除了政府相关部门要使条例真正落实到实处，加强媒体 宣传和监督，净化特许经营市场外。还应不断加强协调动作、互补优势、共同建立违法企 业和违法行为排查机制，加强行业管理的力度和深度，定期对连锁加盟推介网站进行实时 监控，对诸如“投资回报、利润收益”等敏感字眼展开搜索，并通过媒体发动社会参与 管理，共同规范特许经营。 具体而言在市场发育尚未完全成熟，中小投资人投资心理不成熟的当前时期，政府有 必要对特许经营活动进行管理，制定较为严格的市场准入条件，从入口处把好关，控制不 规范的特许经营活动造成的风险。具体建议如下： 1 特许经营的一般市场准入制度 一般市场准入制度，是市场经营主体进入市场，从事市场经营活动都必须遵守的一般 条件和程序规则，是国家对每一个企业进入特许经营市场，成为合法的特许经营主体而设 立的、具有普遍适用效力的市场准入制度。其内容是对一般特许人资格的规范，也就是开 展特许经营的一般条件。国务院于今年颁布的商业特许经营管理条例( 以下简称条例) 明确了从事特许经营活动的特许人应当具备的条件。具体包括三个方面：( 1 ) 只有企业可以 作为特许人从事特许经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动；( 2 ) 特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、 技术支持和业务培训等服务的能力；( 3 ) 特许人从事特许经营活动应当拥有至少2 个直营 店，并且经营时间超过1 年。笔者认为，特许人的条件应当能够反映特许人开展连锁经营 ”自2 0 0 7 年5 月1 口商业特许经茜管理条例实施以来，已有1 5 3 0 家商业特许经营企业通过备案，其中跨省经营的 1 2 1 8 家，省内经营的3 1 2 家。涉及餐饮、洗农、零售、教育、酒店等30 多个行业，分布红北京、重庆、1 - 海、广东 等2 8 个省、自治区和直辖市。来源2 0 1 1 - 3 - 3 1 h t t p ：t x j y s y g g s m o f c o m g o v c n 1 3 的业绩和经验，以及管理特许经营系统的能力，故应当从注册资本、净资产、盈利指标、 拥有直营店的数量，特别是其特许权全所包含的知识产权内容是否经专门机构评估或注册 多方面规定企业进入特许经营领域的标准。因此，笔者认为条例关于特许人条件的规 定尚有值得改进和细化的地方，可考虑增加以下几方面的实质性条件规定：( 1 ) 具有独立法 人资格以及与拟从事特许业务