（法学理论专业论文）司法的限度与多元纠纷解决机制的建构.pdf

摘要 随着中国法制现代化进程的不断推进，人们对司法寄予越来越高的角色期 待，这是社会文明的进步。但过于理想化的、不切合实际的“期待”实为中国司 法在走向现代化进程中不能承受之重。过度仰赖司法解决社会纠纷，将会带来严 重的操作困难，进而导致现实中纠纷解决机制困境的产生。要消弭这些困境，我 们认为最重要的是两个方面：一方面是观念的建构，理性地认识司法的限度，对 司法形成合理的角色期待。另一方面是进行有效合理的制度安排，即建构多元纠 纷解决机制。司法是纠纷解决的重要途径，但司法不是万能的，司法的限度是客 观存在的。纠纷解决实践中非诉讼纠纷解决机制以其特有的优势，发挥着重要功 能。在现代法治社会中，多元化的纠纷解决方式，更加符合现代纷繁复杂的纠纷 的解决和不同当事人的需求，也能最大程度减少司法的限度带来的弊端。因此， 在法治的框架内，最大限度地发挥司法效能的同时，理性认识司法的限度，充分 利用非诉讼纠纷解决机制，合理建构以司法为主导的多元纠纷解决机制是有效解 决当代社会纠纷、建设和谐社会的必然要求。 关键词：司法的限度非诉讼纠纷解决机制多元纠纷解决机制 a b s t r a c t w i t ht h ea d v a n c e m e n to fl e g a ls y s t e mm o d e r n i z a t i o n , p e o p l ep l a c e i n c r e a s i n g e x p e c t a t i o n s t o w a r dj u d i c a t m e ，w h i c hr e f l e c t st h ep r o g r e s so fs o c i e t y h o w e v e r , u n p r a c t i c a le x p e c t a t i o n st o w a r d sj u d i c a t u r eh a v er e s u l t e di no p e r a t i o n a ld i f f i c u l t i e s ， w h i c hl e dt ot h er e a ld i l e m m ao ft h ed i s p u t er e s o l u t i o ns y s t e m t oa t t a c kt h e d i f f i c u l t i e sa b o v e 。t w oa s p e c t so fm a t t e rs h o u l db ec o n s i d e r e d t h eo n ei st o u n d e r s t a n dt h el i m i t a t i o no fj u d i c a t u r er a t i o n a l l ya n df o r mr e a s o n a b l ee x p e c t a t i o n s t o w a r d si t ；t h eo t h e ri st oc o n s t r u c tp l u r a l i z e dd i s p u t er e s o l u t i o ns y s t e m a l t h o t i g h j u d i c a t u r ei sa l li m p o r t a n tw a yt od i s p u t er e s o l u t i o n ，i ti sn o tap a n a c e af o rw h a t e v e r k i n do fd i s p u t e a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o nh a su n i q u ea d v a n t a g ea n dp l a y sa l l i m p o r t a n tr o l ef o rd i s p u t er e s o l u t i o n i nm o d e ms o c i e t yr u l e db yl a w , t h ep l u r a l i z e d d i s p u t er e s o l u t i o ns y s t e m c a na c c o m m o d a t et h en e e d so fv a r i e t i e so fc l i e n t sa n d m i n i m i z et h el i m i t a t i o no fj u d i c a t u r em a l p r a c t i c e t h e r e f o r e ，i nt h ec o u r s eo f e s t a b l i s h i n gm o d e m s t a t er u l e db yl a w , p l u r a l i z e dd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mi sa p o s i t i v er e s p o n s et od i s p u t er e s o l u t i o na n db u i l d i n gh a r m o n i o u ss o c i e t y k e yw o r d s ：l i m i t a t i o n so f j u d i c a t u r e ；a l t e m a t i g ed i s p u t er e s o l u t i o mp l u r a l i z e d d i s p u t er e s o l u t i o n 学位论文独创性声明 本人郑重声明： i 、坚持以。求实、仓j j 新”的科学精神从事研究= 作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：赵南区作者签名：晓闼丛 日 期：丝豇互1 2 互 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：盘茧壁 日期： 2 2 丑：互! 兰至 引言 我国正处于法制现代化建设的过程中，“在依法治国的目标的指引下，我国 正在经历着法律在社会中功能的逐渐增大的法化现象”一方面，国家把法院 与诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把司法向基层社会的全面推进作为提 高公众法律意识，建立法律信仰和法治秩序的进路；另一方面，“随着人们权利 意识的增强，诉讼和审判作为实现公民权利的最终和最重要的手段越来越多地 受到人们的关注。尤其是我国正处于社会转型时期，社会治理方式发生了重大 的变化，社会过程对司法作用的仰赖空前增强。”o 然而在不断推进司法的过程 中，出现了一些误解和认识的误区，认为诉讼率的提高就是权利意识的增强， 是衡量法治水平的重要标准。由此，认为法治就是将一切都纳入司法调控的范 围内，任何纠纷都由司法来解决等等，在人们的理想中，司法成了纠纷解决的 万能的钥匙。这些误解和认识的忽略了我国传统文化中以情、理、法相融合解 决纠纷的价值取向和民众强烈追求实质正义的司法意识，忽略社会本身形成的 自我解决矛盾和冲突的方式和规则。诉讼的激增和程序的日趋复杂化使不能随 之同步适应的司法资源不堪重负，而现代诉讼中迟延、高成本等固有的弊端也 降低了司法在民众中的威信，加之我国民众基于传统道德、伦理而形成的价值 取向与通过强调形式正义的诉讼得到的判决结果严重脱节，诸如此类的因素使 法院大量的判决得不到当事人的理解，其不但没有平息社会纠纷，反而加剧和 扩大了社会关系的对抗性和紧张性，法院自身也卷入了纠纷的漩涡。 对司法寄予很高的角色期待，是社会文明的进步，但过于理想化的、不切 合实际的“期待”实为中国司法在走向现代化进程中不能承受之重。昂格尔指 出，“法治是对社会秩序衰落的一种反应，它把人变为机械规则的附属，用冷冰 冰的权利义务关系取代了人与人之间的感情与和谐，它忽略社会的丰富多彩和 个体的不同，把所有的一切都整齐划一，而且，更为危险的是，它可以成为统 治集团以社会的名义追求某种政策目标的工具。” 。依法治国方略在我国的确 立，是我国政治的重大进步，但是我们应该思考这样的问题，即我们要建设的， 是怎样的一个法治国家? 我们能否吸取西方法治模式的教训，在建设法治的同 时保留我们民族文化中社会矛盾处理方式方面的精华? 当作为中国法律制度特 。夏锦文、徐英荣：现实与理想的偏差：论司法的限度，中外法学2 ) 0 4 ( 1 ) 。昂格尔：t 现代社会中的法律，吴玉章、周汉华译，译林出版社，2 0 0 1 m 征的调解制度、仲裁制度逐渐弱化的时候，当受案率使法院不堪重负的时候， 当司法解决纠纷的效果偏离人们的预期，当司法中的非规则化运作行为增多影 响司法权威时我们应该思考下一步应该怎样走。 我们认为最为重要的是两个方面，一方面是观念的建构，对司法的限度理 性地认识，对司法形成合理的角色期待。另一方面，进行有效合理的制度安排， 即建构多元纠纷解决机制。基于此，本文从当代中国纠纷解决的困境出发，对 司法的限度进行理性的思考。通过一种客观的揭示使人们对司法能有客观合理 的角色期待，就纠纷的解决机制而言，司法绝不是万能的，并非一切纠纷司法 都能解决，并非一切纠纷司法都能公正、有效地。现实纠纷解决实践中，非诉 讼纠纷解决机制具有特有的优势，并发挥着着重要的作用。我们应当理性认识 司法的限度，客观评价非诉讼纠纷解决机制的价值，最终建立以司法为主导的 多元纠纷解决机制。 本文主要分为四部分，其具体内容如下： 第一章，当代中国纠纷解决机制的困境。 由于理念缺少对司法限度的理性认识，机制上尚未建构多元化纠纷解决机 制，当代中国纠纷解决机制产生许多现实性困境。要消弭这些困境我们需要从 两方面完善：一是观念的建构，对司法的限度理性地认识，对司法形成合理的 角色期待。另一方面，进行有效合理的制度安排即建构多元纠纷解决机制。 第二章，司法的限度与原因分析。 在现代法治社会中，司法具有无法替代的功能。然而在纠纷解决的实践中， 司法的限度是客观存在的，司法不能解决所有的，司法不能解决所有的纠纷， 也并非所有的纠纷司法都能有效地解决。本部分从司法解决纠纷的范围的有限 性，司法解决纠纷程序的复杂性，司法解决纠纷高成本性，司法解决纠纷效果 的有限性四个方面分析了司法的限度，以期让人们对司法形成合理的角色期待。 第三章，非诉讼纠纷解决机制的功能与局限性。 在纠纷解决实践中，非诉讼纠纷解决机制以其特有的优势发挥着重要的功 能，对司法补偏救弊。本部分列举了当前非诉讼纠纷解决方式，客观分析了非 诉讼纠纷解决机制的功能与局限性。 第四章，多元纠纷解决机制的建构。 在法治的大框架下，最大限度地发挥司法效能的同时，充分利用非诉讼纠 纷解决资源是多元纠纷解决机制建构的基本出发点。本部分从指导理念、法院 内纠纷解决方式的完善、法院外非诉讼纠纷解决机制的完善和纠纷解决方式之 间的协调与衔接四个方面进行论述，从理念上和制度上提出一些多元纠纷解决 机制建构的途径。 v 第一章当代中国社会纠纷解决机制中的困境 一、纠纷与纠纷解决机制的概念 ( 一) 纠纷的概念 纠纷是人类社会中的普遍现象，自人类社会产生开始纠纷便如影随行地存 在。从一般意义上而言，纠纷是指利益主体基于利益差别和利益矛盾而在实现 各自利益地过程中发生地利益争夺以及对抗状态。从这个定义中，我们可以概 括出纠纷概念的几个要点：首先，纠纷至少是两方利益主体的互动行为。纠纷 是利益主体的利益争夺和对抗状态，因此必须由至少两个主体的存在，孤立的 个体不可能产生纠纷。其次，纠纷表现为对立双方的行为。利益主体之问的任 何关系只有外化为行为，与外界发生联系，才会产生纠纷。最后，任何纠纷都 会对社会秩序产生不良的影响。“纠纷的本质是主体的行为与社会既定的秩序和 制度以及主流道德的不协调或对之的反叛，为社会既定的秩序和制度以及主流 道德意识所不相容。”o 在此意义上而言，纠纷都需要得到妥善解决。 纠纷在人类社会中是不可避免的，“各种利益之问之所以发生冲突与对抗， 就是由于个人和个人，个人和集团、联合、社团在竭力满足人类的各种需求、 需要和愿望时发生的竞争。” 在此意义上而言，人的利益需求是冲突发生的主 观原因，社会资源和财富的稀缺性则是冲突发生的客观原因。人类为了生存， 必须满足衣食住用行的需要，这是人类追求利益的基本动力。在追求利益的过 程中，人的需要不仅要受到生产力水平的约束，又要受到资源总量和社会制度 安排的制约。因此，在人类的利益实现的过程中，人的需要始终同外部世界发 生矛盾，纠纷也就不可避免地会产生。正如马克思所言，一切的纠纷都根源于 生产力和交往现实之间的矛盾。 ( 二) 纠纷解决机制的概念 纠纷是社会的常态，而且又是不可避免的，因此纠纷解决也就成为人类文 明社会中社会控制的重要内容。从普遍意义上而言，纠纷解决即通过有效途径， 使冲突与对抗状态消除。理想意义的纠纷解决，应该包含以下三个方面的内容； “首先，纠纷的解决要求冲突的化解和消除，这意味着纠纷主观效果的全部从 。顾培东：社会冲突与诉讼机制，四川人民出版社，1 9 9 1 ，第2 7 页 。 美 庞德：通过法律的社会控制、法律的任务， 沈宗灵译，商务印书馆，1 9 8 4 ，第3 5 页 l 外在形态上被消灭。社会既定的秩序被恢复，而不问纠纷解决实体的结果如何。 其次，纠纷解决要求实现合法权益和保证法定义务的履行，这是对纠纷解决实 体方面的要求，它力图弥补纠纷带给社会既有秩序的破坏。最后，纠纷的解决 还要求冲突主体放弃和改变藐视以至对抗社会统治秩序和法律制度的心理与态 度，增强与社会的共容性避免或减少纠纷的再次出现。”o 在本文中纠纷解决应 该包括这样三个层面，在某种意义上而言如果某一方面没有实现，纠纷就没有 从根本上解决。 纠纷解决机制是指社会各种纠纷解决方式、制度的总体或体系，是一个复 杂的工作系统，它由诸多的具体设计构成。在现代文明社会中，纠纷解决机制 是进行社会控制的一项重要内容，由一个社会现有的各种纠纷解决方式所构成 的体系，用来解决社会中产生的各种纠纷，进而维持和创设这一社会的种种秩 序。美国学者埃里克森对社会的控制体系做了一系列划分，将社会控制者划分 为三种：一方控制者( 由行动者自我施行规则和制裁) ，第二方控制者( f h x x 方的 合约进行控制) 以及第三方控制者，包括组织起来的社会力量、社会组织和政府。 国若再把包括在第三方控制者的三种主体算起来，应该是五种控制者。根据这一 划分，我们可以将纠纷解决机制按照纠纷解决解决主体的不同大致分为五种： ( 1 ) 由利益主体根据个人内心里所信奉并遵行的一些规则，约束自己的行为自 然化解纠纷。( 2 ) 由利益对抗的双方主体通过协商或合作，用来约束自己和对 方自主解决纠纷。( 3 ) 通过社会力量居中调解斡旋解决纠纷。( 4 ) 社会组织通 过一定程序解决纠纷( 5 ) 通过司法途径解决纠纷。这样一种划分基本包括了我 国纠纷解决机制中的纠纷解决方式。纠纷解决机制就是一个包含了上述纠纷解 决方式的有机体系。 二、纠纷解决机制中的现实困境 一个社会究竟应该建构何种纠纷解决机制不惟是一个理论问题，更多的是 一个实践问题。农耕社会有农耕社会的纠纷解决方式，工业化社会有工业化社 会的纠纷解决方式。为此，实事求是地研究中国社会纠纷解决机制的现状，并 因地制宜地设置一套合理的纠纷解决合理的纠纷解决机制应该是这一问题的应 然出发点。在社会转型过程中，面对日益复杂化，多样化，增长化的纠纷，当 。顾培东著：社会冲突与诉讼机制，四川人民出版社，1 9 9 1 ，第2 7 2 9 页 。【美】埃里克森：无需法律的秩序，中国政法大学出版社，2 0 0 3 2 代中国纠纷解决机制表现出诸多的困境。认真审视这些困境，是我们发现问题， 分析问题，解决问题的前提。 ( 一) 法院案件增多 我国社会在传统向现代的转型过程中，社会组织结构的变化导致在一定程 度上道德失范、社会凝聚力涣散，人际关系正在发生重组，而新的组织结构和 普遍性的道德规范及其价值观尚未形成，传统纠纷解决机制不再适应社会成员 纠纷解决的需求。因此，为了适应社会转型的需要，国家推行法治。在依法治 国目标的指引下，把司法作为建立法治权威的制度性象征，把司法向基层社会 的全面推进作为提高公众法律意识、建立法律信仰和法治秩序的进路。同时在 纠纷解决体制中在各种纠纷解决机制中，法院作为纠纷解决者，其地位无疑是 最高的。因此，在经济社会发达的地区，大量的案件潮水般地涌现基层法院。 例如，全国收案最多的基层法院北京市朝阳区法院2 0 0 5 年创下收案4 6 万件的 记录后，今年元月至4 月，又受理了案件( 含旧存) 2 1 7 4 7 件，同比提前2 5 天达 到2 万件立案大厅排起长队的场景屡见不鲜。北京市法院十年来一线法官的年 均审判案件由1 9 9 5 年的3 1 件上升到2 0 0 5 年的1 6 7 年件，审判案件数量激增， 已成为制约司法工作发展的瓶颈。o 法院受案的剧增与司法资源的有限，带来的必然是民事纠纷解决的迟延与 案件的积压。“如果法官为了维持裁判的质量而精斟细酌，案件处理必然迟延， 当事人只能得到迟来的正义：如果法官简化诉讼程序提高办案速度，办案质 量必然下降，当事人只能得到粗糙的正义，法院正承受着前所未有的压力和 考验。”圆 ( 二) 司法纠纷解决的效果偏离人们的预期 纠纷解决的效果由两个方面决定：首先是纠纷解决的代价，指在纠纷解决 中所必须付出的成本或产生的负面作用。其次是纠纷解决的社会效果，指通过 纠纷解决方式解决纠纷所达到的预期目的。主要指除了成本与效率衡量之外的 社会效果，如维护社会秩序的和谐、人际关系的恢复、共同体的维系、以及道 。漆浩：法院减负呼唤纠纷解决多元化，载h t t d ：w w w c h i n a e o u r t o r w p u b l i c d c t a i l p h p ? i d = 1 5 9 5 7 3 。 ( 下载e t 期：2 0 0 6 年1 2 月) o 唐莹莹；r 一元诉讼”与纠纷解决机制，载法律适用，2 0 0 4 ( 2 ) 德和其他社会规范的实现等。在现实的纠纷解决实践中，司法解决解决的效果 往往偏离人们的预期，引起更多的社会闽题。 首先，通过司法解决纠纷，当事人需要付出很大的代价。诉讼经济成本的 高昂自然不言而喻，加之诉讼程序复杂，时间的消耗也是不可忽略的。对于当 事人而言，司法解决纠纷代价是沉重的。其次，司法程序让当事人付出了很大 的成本，其最大的预期就是代表国家公权力的司法能给自己满意的答复，使自 己的权利得到最充分的保护。而现实中，由于各种原因的存在，判决书的执行 难问题困扰着当事入和法院。 ( 三) 司法纠纷解决过程中非规则化运作行为的增多 美国学者朗富勒认为，法律可以被广泛地视为一种“使人类行为受规则 统制的事业”。o 法治在某种意义上说就是规则之治。近年来法院司法改革和关 于司法理念的讨论，也向我们传递着这样一个信息，现代司法应当关注程序公 正、法律真实、普遍正义，法官应当通过司法活动建立套旨在影响当下案件 当事人和其他人的未来行为的准则，也就是说司法要做好规则之治。然而，在 纠纷解决实践中，为了寻求法律效果与社会效果的统一，我国法院尤其是基层 法院面对解决纠纷与严格规则的冲突时，往往更加关注纠纷的解决，而不是法 律规则的贯彻落实，法官往往“将这些就制定法的规则上看非常齐整但实际处 理起来极为复杂的问题，尽可能地以某种并不一定符合法律规则和法官的制度 角色但能够化解纠纷的方式解决。”圆法律是国家意志的体现，由国家强制力保 障实施的法律若失去了权威，那只不过是毫无意义的空气震动而已。而司法权 威不仅要从法院的公正裁判中来，也要从刚性的法律程序中来。在司法过程中， 应当强调司法的尊严，法官“不可自贬身份，送法上门，更不应为解决纠纷而 无原则地调处。法官无原则地调处，表面上解决了纠纷，而实质上是以损害司 法尊严为代价的。” 只有当司法的规则之治在我们的社会得以普遍推行，法律 才有可能被真正尊重；若法官放弃规则之治，虽然在一些时候化解了纠纷，但 更多是使法律丧失了信仰。毕竟，我们明白，“司法的功能不仅在于达至纠纷解 决这一纯功利的目的，更在于实现人们对公平、正义、自由、秩序等法律价值 。周倍良；法治的困惑个制定法的透视，载wwwwwwwwwxyw1aw-librom1w(下载日期：2006年12月) 。苏力著：送法下乡中国基层司法制度研究中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，第1 7 9 页 。何冰著：纠纷解决机制之重构，载中外法学，2 0 0 2 ( 1 ) 的期盼。”回 ( 四) 非诉讼纠纷解决社会资源未得到充分有效利用 一方面，陌生人社会的形成使传统的权威体系解体或控制能力下降，控制 纠纷和解决纠纷的能力呈几何级数下降。失去权威后，传统解决的人民调解与 行政调处难以运转，效果差强人意。而新型的农村村民自治和城市社区自治组 织尚处于发育阶段。在新的社会组织和新的纠纷解决机制确立并有效运行之前， 传统的人民调解和行政调处必然处于相对萧条的状态。另一方面，我国现行的 纠纷解决方式中的非诉讼纠纷解决方式包括仲裁、人民调解、劳动纠纷处理、 消费者纠纷解决机制、行政处理机制等。但是由于存在各自为政、适用依据不 一、规范和程序不健全，以及缺乏当事人的信任等问题，非诉讼纠纷解决资源 并未得到有效适用。与法院门庭若市，受案逐年递增形成鲜明对比的是：民调、 仲裁等机构门可罗雀，机构闲置，甚至有些民间调解机制处于半瘫痪状态。以 被人民调解为例，无论是调解组织和调解纠纷的数量，还是调解所解决的纠纷 与诉讼的比例，都里下降趋势。调解与诉讼的比例在2 0 世纪8 0 年代约为1 0 ： l ；至2 0 0 4 年己降到1 ：1 。圆与人民调解相类似的仲裁组织，其资源也未得到充 分利用。根据2 0 0 4 年的一项统计，仲裁法实施以来，全国各地仲裁委员会 仅受案3 3 6 0 0 多件，其中受案最多的为2 0 0 2 年，1 6 0 家仲裁委员会共受理经济 类型案件8 3 5 3 件。 与法院同期受案数相比，这实在微不足道，仲裁的作用一 直没得到有效发挥。 三、对纠纷解决机制中困境的反思 通过理性地分析当代中国社会的纠纷现状以及纠纷解决机制的困境，我们 可以发现困境的产生主要基于两个方面： ( 一) 观念缺失缺少对司法的限度的理性认识 我国正处于从传统向现代的转型过程，这个过程中体现出的特性决定了对 司法的倚重。马克斯韦伯根据社会成员服从统治的动机，把人类社会的统治 类型分为三类：第一类是享有特殊荣誉者的统治。在此类型的统治中，人们之 。夏锦文、徐英荣；现实与理想的偏差：论司法的限度，中外法学，2 0 0 4 ( 1 ) 。沈恒斌主编：多元化纠纷解决机制原理与务实，厦门大学出版社，2 0 0 5 ，第l l 页。 。张斌主编：仲裁法新论，厦门大学出版社，2 0 0 4 ，第4 8 2 页。 5 所以服从是基于信服个人的权威，崇信无知，与之相适应的社会秩序则是带有 恐惧与激情的。第二类是传统的统治。在此类型的统治中，人们之所以服从是 基于对神圣传统观念的传承与信仰。第三类是理性的统治，在此类型的统治中， 人们之所以服从是基于人们相信统治规则是合理的，统治是合法的。与之相适 应的法律秩序是由利益决定的，是理性的产物。我国社会正处于韦伯所言的， 第一、二类社会向第三类社会转型的时期，传统权威的衰落，统一价值的瓦解 使社会面临秩序危机，各种社会关系日益紧张，作为道德规范代替意识的法律 规范尚未现实地成为公众行为规则，失范成为普遍的现象。入们对一般的稳定 的行为规则的诉求，是从道德化社会向法律化社会转型的信号。 无论从社会或国家决策机关，都缺少对司法解决纠纷的局限性，即司法限 度的理性的认识。“伴随着法治主义在中国的伸张，儒家之非讼思想受到清算， 对司法的解决纠纷功能产生错误的预期，对法律和秩序之价值张扬有余，对其 弊端，解决纠纷的有限性论述不足法治与诉讼在一定程度上被等同，纠纷解 决的场域从社会转向法院”，。诉讼不断增加。当司法不是被作为纠纷解决的最 终途径，而是作为纠纷解决的第一选择时候，诉讼增加也就成为必然。诉讼的 不断增加不仅使有限的司法资源不堪重负，积案增多、诉讼迟延、解决效果偏 离当事入的预期、执行难等问题，也都会在司法解决纠纷的实践中不断涌现。 ( 二) 机制的缺失尚未建构有效运作的多元化纠纷解 决机制 我国现行纠纷解决体系包括了人民调解、协商和解、行政处理、仲裁与诉 讼等纠纷解决方式，这些方式在纠纷解决中现实地起着作用。但是各种方式之 间方式远未形成一个良性互动、功能互补、程序衔接、彼此支持的多元化纠纷 解决机制。由于缺少一种纠纷解决的长效机制，现实中各种纠纷解决方式各自 为政、各显神通、头痛医头、脚痛医脚的做法，导致社会纠纷解决机制的现实 困境的产生。 尚未建构多元化纠纷解决机制其原因主要在以下几个方面： 首先，法院在纠纷解决体系中没有合理的角色定位。在社会走向法治化过 程中，法院的地位与作用得到迅速提高。法院一方面积极增编补员改善法院 。何兵：现代社会的纠纷解决，法律出版社2 0 0 3 ，第5 7 页 。何兵：现代社会的纠纷解决法律出版社，2 0 0 3 ，第6 0 页 。沈恒斌主编：多元纠纷解决机制的原理与实务，厦门大学出版社，2 0 0 5 ，第1 4 页 6 设施和工作条件；另一方面则努力提高业绩，扩张管辖范围，以进一步提高法 院的权威和社会地位。由于国家司法投入有限，这种提升多以扩大案源，增加 收案数量和收取诉讼费来实现。由于这种利益机制和管理体制的缺欠，法院在 纠纷解决机制中将自身定位为通过司法解决纠纷。这样的定位在一定程度上使 进入司法诉讼的程序增加，同时也抑制了非诉讼纠纷解决方式的发展。因此， 在纠纷解决机制中，法院的角色定位是造成程序衔接不畅的一个主要的因素。 其次，各种纠纷解决方式未实现规范化运做，非诉讼纠纷解决方式缺乏应 有的权威。首先，由于观念和体制上都未给予非诉讼纠纷解决方式充分地保障， 在当前纠纷解决机制中，各种非诉讼纠纷解决方式处于非规范化运做状态。总 体而畜，普遍存在着程序设计、机构人员素质、组织机构等方面不完善的问题。 其次，非诉讼方式一般都未被作为必经程序；当事人对非诉讼程序的功能、程 序和优点不够了解，难以利用：国家和社会对非诉讼程序投入不够等，都在很 大程度上影响了其功能发挥。基于此，非诉讼纠纷解决方式缺少应有的权威。 从一般意义上而言，一个制度如果缺乏应有的权威，其施行必然是困难重重。 我国现行的非诉讼纠纷解决机制，正处于这样的发展境地。 最后，各种纠纷解决机制之间未实现有效协调与衔接。我们说纠纷解决程 序是一个有机运作的系统，只有各种纠纷解决方式之间合理衔接，才能实现功 能相济。司法在基层的急速推进，以国家法律的名义迅速破坏了原有的社会规 范和秩序，原有的纠纷解决方式被打破的同时，并没有能够形成一个有机和协 调的机制。因此，只有通过立法或建制，实现各种非诉讼程序的协调及其与诉 讼程序、法院调解程序之间的合理衔接，才能更好地发挥它们各自的功能和整 体效益，实现效益的最大化和纠纷解决方式及其选择的多元化。 第二章司法的限度及其产生原因 一、司法与司法的限度 ( 一) 司法以及司法的功能 从功能主义的视角，司法有广义和狭义之分。从广义上，“司法就是执法， 它是同立法机关的立法活动相对应而言的。是国家行政机关及其公职人员以及 国家授权的组织，严格依照法定的职权和程序，针对具体法律事务，运用具体 法律规范的活动。” 从狭义上司法本质上就是判断，就是司法机关代表国家对 各类纠纷进行的居中裁判，此种裁判对双方都具有拘束力。在本文中，我们采 取狭义说，司法仅指称国家专门机关依照法定职权以及法定程序，根据案件的 事实，把法律规范应用于具体的案件，并对案件做出权威性裁判的活动。 司法的功能主要体现在四方面：首先，解决纠纷。解决纠纷是司法最早和 最原始的功能。司法的产生是基于人类社会解决纠纷的利益冲突的需要。在社 会生活中，当人们之间的纠纷无法自行解决时，就需要第三者介入纠纷解决中 充当调处者。早期的纠纷解决一般依靠共同体的权威，如部落首领、家族的族 长以及原始宗教等社会力量。随着作为国家权利的国家的出现，产生了专门解 决纠纷的司法机关。司法制度的直接功能是解决纠纷，调整社会利益冲突，保 护社会主体的合法权益，家最为纠纷解决的主体，仰赖国家权力解决纠纷。其 次，权威裁判。司法审判不同于一般裁判的特点在于它是以一种权威的方式宣 告和出现的。这种权威性一般来自于人们对法律的信仰、司法者的权威和国家 权力和暴力的支持。又次，司法具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调 整机制的有效和正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。诉讼是一 个法律适用的过程，在这个过程中，诉讼具有确认实现或发展法律规范的功能。 相对于静态的法律规范体系，诉讼是法的动态的运作方式之一，在建立和维护 社会秩序方面，与法的创制活动具有相辅相承的作用。司法通过解决具体的纠 纷所确立和维护的规范和秩序，可以促进更多的纠纷据此自发地解决，从而长 久地、间接地实现纠纷解决的功能。最后，司法制度的建立与运作，是国家司 法权行使和法的实现的重要环节。因此，诉讼的最深刻的社会功能还在于维护 。汪习根：司法权论当代司法权运行的目标模式、方法与技巧，武汉大学出版社，2 0 0 6 ，第2 3 0 页 3 整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。通过诉讼可能将社会中存在的激烈 的社会矛盾和利益冲突转化为具体的诉讼问题加以解决，从而缓和激烈的社会 动荡，避免大规模的动乱和社会的崩溃。在这个意义上而言，将公平、正义作 为最高价值标准的司法，常常被作为统治者或国家权力和秩序正当性的象征， 其运作过程依然就是确认这种正当性或正统性的再生产过程。o ( 二) 司法的限度 司法在现代社会中的功能是无法替代的，司法也是现代法治国家的标志之 一。然而，在法制现代化的过程中，由于对法治的强调过于片面倚重司法的纠 纷解决功能，人们事实上形成了一种“司法迷信”，对司法的盲目的崇拜。这种 观点认为，司法是万能的，只要建立起对司法的信赖，仰赖司法，我们就可以 解决任何纠纷，法治社会的建立也就水到渠成。这种观念所带来的弊端是显而 易见，因此，我们必须认识到正如司法的功能是无法替代的一样，司法的限度 也是无法避免的，司法的限度问题是我们必须要理性面对的问题。 司法的限度，在本文中是对司法在纠纷解决功能中的局限性的总称。纠纷 解决是司法的重要功能之一，然而基于司法活动自身的特性、司法活动中固有 矛盾的存在以及我国法制建设的现实条件等因素，在一定程度上制约了司法效 能的发挥，使司法在纠纷解决功能中不可避免的存在着限度。对司法的限度进 行理性的认识，是我们对司法形成合理的角色期待的基础，也是我们使其功能 最大化，树立司法权威的前提。 二、司法限度的表征与原因分析 司法在现代纠纷解决机制或系统中毋庸置疑地处于核心和主导的地位。然 而，作为一种特殊的纠纷解决方式，司法亦不可避免地存在着缺陷，主要体现 在诉讼拖延，程序复杂，效率低下；诉讼成本高昂，当事人负担增加；“非黑即 白”的解决结果常与当事人期望相距甚远；诉讼的对抗性使得当事人之间的关 系难以修复等等，归纳起来司法的限度主要体现在以下几个方面： ( 一) 司法解决纠纷范围的有限性 司法解决纠纷范围的有限性主要表现在两个方面：一方面，“法律是社会 。范愉：非诉讼纠纷解决机制研究) ，中国人民大学出版社，2 0 0 0 ，第3 0 页 9 控制的产物，也是社会控制的重要力量，但决非唯一力量。在任何有组织的社 会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。” 现代社会中，政策、 道德、宗教和习惯等都是均是调整或控制人们行为的工具或力量，它们与法律 一起共同构成了有机的社会调控体系这些社会控制力量之间既表现为和谐和 协调，又表现为矛盾和冲突，它们在调控领域上既有交叉，又有各自独有的范 围。多元社会控制力量的长期共存和发展，表明政策、道德、宗教和习惯等法 律之外的调控手段有其存在的历史必然性和价值合理性，也从侧面凸显了司法 在面对纷繁复杂的社会关系时其调控领域的局限性。二是并非一切纠纷都可以 由司法来解决。在现代社会中纠纷发生的原因可能基于对道德、习惯等的违反， 并不都在司法调控的领域内。可由司法解决的纠纷有其内在规定性，即只有符 合法律规定的法律纠纷才能进入司法解决渠道。“法律纠纷应具有三个特征：一 是纠纷的基础是法律规定的权利义务关系丧失平衡；二是法律纠纷主体的特定 性；三是法律纠纷当事人的主张是特定的，是基于同一法律事实提出的符合法 律规定的主张。” 换言之，只有属于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼受案范围 的纠纷才可凭借司法的力量予以解决。现代司法的被动性要求“不告不理”，但 并不意味着“有告必理。” 司法解决纠纷的范围的有限性主要基于以下几个方面的原因：首先，与道 德相较，司法的调控领域存在天然的真空地带。道德的要求通常高于法律，违 背社会伦理道德的行为便大有不违法的可能，所以道德评价可以涉及几乎所有 的社会关系。相比而言，法律评价的范围永远是有限的，司法也就无法评价所 有的社会纷争。通过道德的法律化固然可以扩大司法的调控领域，但道德法律 化只能是有限的，否则便抹煞了道德与法律的区别，否定了道德的存在意义， 因为“法律不曾也不能涉及道德的所有领域，若将一切道德的责任尽行化为法 律的责任，那么等于毁灭道德。” 其次，法律的强制性和部分行为的不可强制 性预示着司法调控领域的有限性。“有些限制产生于许多义务的难以捉摸，它们 在道德上很重要，但不能在法律上予以现实地执行。”固法律的强制性特征决定 了法律规定之下的权利义务具有可执行性，通过司法的强制力量能够使法律文 。博学海默： 法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，1 9 9 8 ，第3 5 7 页 。徐静村、刘荣军：纠纷解决与法，载现代法学，1 9 9 9 ( 3 ) 。- - 马长：l h ： 法治社会中法与道德关系及其实践把握，载法学研究，1 9 9 1 ( 1 ) 。庞德：通过法律的社会控制、法律的任务，沈宗灵译，商务印书馆，t 9 8 4 。第3 0 页 1 0 本上的权利或义务在现实中得到落实。因此，在复杂的现代社会中，不适宜法 律强制要求的行为便可能游离于司法的调控之外。不适宜被司法强制执行的行 为，无论其本身如何重要，都难以进入到司法的调控领域。其三，法律的时滞 性是制约司法调控领域的因素之一本体论意义上而言，“法乃是一定社会物质 生活条件的意志化形式，他们的内容都来源于一定的社会经济关系”，其滞后 于社会现实是客观必然的现象。从现实意义上而言，社会变化要比法律变化快。 人类基于主观认识的有限性，加之“立法过程往往也是缓慢而棘手的，而且立 法者也往往倾向于对即时政治利益做出快速反应，而对修正过失的法典或充满 传统因素的司法法律现代化等的问题却反映迟钝。”o 法律的时滞性就更加突出。 法律的滞后性使得司法的调控领域无法紧跟社会发展的节奏进行同步的扩张， 司法无法及时调控新型的社会纷争，司法调控领域的空白也便随之出现，这也 使得法院在面临和处理新型社会纠纷时要面对“司法无法”的尴尬境地。 ( 二) 司法解决纠纷程序的复杂性 实践中，就具体的司法程序建构而言，最重要的是司法程序的公正性。司 法程序的公正被喻为“对抗野蛮独裁的盾牌”，是当代法治国家和宪政社会的本 质要求。“司法程序是一个需要全局把握和整体建设的系统工程，其公正与否与 司法独立性、中立性、被动性、交涉性和公开性的实现密切相关，它们构成一 套完整而严密的程序性规则，彼此之间环环相扣、缺一不可，共同建筑起司法 程序的公正之堤。” 由此可以看到，司法的程序是极其复杂的。虽然在审判程 序中也包括了简易程序，但它只能适用于部分案件，对其余案件而言，依然要按 复杂的程序规则按部就班进行。在一定意义上，司法程序的复杂性是无法消除 的，因为程序上一定的复杂性反映了司法制度自身的规定性，是法院对争讼做 出正确裁判的保障，是判决正当化的依据，也是为诉讼当事人提供程序保障所 必须的。 然而司法程序的复杂性对于纠纷解决而言也有其局限性：首先，司法程序 的复杂性影响了纠纷解决的效率。在纠纷解决的实践中，对法院审判提出过高 的效率上的要求是相当危险的，它势必会削弱程序上的保障，从而最终降低审 。转引自公丕样：法理学，复旦大学出版社，2 0 0 2 ，第6 页 。【美1 e 搏登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，第4 0 3 页 。汪习根：司法权论当代司法权运行的目标模式、方法与技巧，武汉大学出版社，2 0 0 6 ，第7 6 页 l l 判的质量。由司法解决纠纷程序的复杂性所带来的效率上的比较劣势，其实是 民事诉讼的局限性之一。其次，程序的复杂性是导致诉讼迟延的发生根本原因 之一诉讼迟延所产生的危害是重大的，一方面，迟延影响了查明事实的质量。 案件事实对于纠纷的解决具有决定性地意义，还原原本已然发生的案件事实本 身就是一个困难的过程，加上拖延的时间，证人忘记了事实或找不到证人，法 律事实与案件事实之间的差距就会越大。另一方面，诉讼迟延在一定程度上会 产生司法者非规则化地操作。在一定程度上为了避免诉讼迟延问题的产生，法 院倾向于将案件的协议解决作为推进案件处理的速度的式之一。法院积极鼓励 协议的解决，在某种意义上是一种强制的合意，不仅剥夺了当事人程序选择权， 而且使法院的作用被重新界定。我们说，司法应该实现规则之治理，非规则化 的积极介入调解之中是对司法权威的危害。总之，严重的诉讼迟延会极大削弱 司法在纠纷解决中的功能，降低司法在民众中的威信。最后，司法程序的复杂 性也会使司法成本激增。 总之，司法程序的复杂性是司法限度的重要表征，事实上，西方现代法治 秩序的一个弱点就是程序规则烦琐、庞杂，导致法条主义盛行，也使诉讼成本 陡增。正如霍德华津恩所指出的那样：“现代社会法治的独裁主义性质 一点也不比人治逊色；它也像从前一样实行财富和权利的极不公平的分配，但 它为此而采用的手法确如此复杂而间接，使的旁观者如坠雾里。椰 ( 三) 司法解决纠纷的高成本 司法过程成本包括两个方面：一是国家为了维护司法机器运做而付出的公 共成本，其指国家为建立和维护这一制度所必须支出的成本。由于司法的运作 是国家必须为公民提供的资源，也是社会为了维护正义所必须支出的成本，因 此在这里司法解决纠纷的高成本主要指第二方面即：当事人在诉讼活动中必须 支付的费用。它包括当事人为进行诉讼向人民法院交纳的费用；当事人为进行 诉讼直接支出的其他费用( 例如当事人和代理人为搜集证据、开庭等活动而支 出的交通、住宿等费用) ；当事人因聘请律师而支出的费用；当事人误工费等等。 司法虽然可以更完美地实现正义，但这种正义的获得却需要付出较高的成 本。寻求司法救济的当事人需要支付一定的费用：主要包括裁判费用和聘请律 。诺内特塞尔兹尼克：转变中的法律与社会，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第7 t 页 1 2 师的费用。这在世界各国几乎是相同的，尽管收费的种类、方式、数量会有差 异。在美国， 法院的裁判费用由联邦政府提供巨额财政补贴，案件受理费低。 但高昂的律师费常常使当事人对诉讼望而却步，结果导致“严肃的诉讼实际上 只对特别富有的人和穷得只能通过公共基金获得法律援助的人开放。”o 与美国 相比，德国的诉讼当事人支出的费用虽然不算高，但与调解相比，也有天壤 之别。德国一个争议标的金额为4 亿马克的案件，如果提交法院处理，当事人 要支付的诉讼费高达上千万马克。通过调解解决，则可以由当事人和调解人协 商确定付给调解人的酬金。在该纠纷中，只需付给调解人1 3 万马克。日本为 了鼓励当事人选择调解解决纠纷，规定申请者只需要交纳相当于诉讼费约一半 的申请费。我国民事诉讼中案件受理费是按争议标的金额计算的，采取按比例 分段递减方式征收。案件的受理费虽不算高，但考虑到二审要按一审的标准收 受理费，部分再审案件也要收案件受理费，加之当事人还可能支出鉴定费、财 产保全费、执行费等费用，其为诉讼而支出的费用是很可观的。因此，当事人 以诉讼方式解决纠纷，成本也是相当高的。国 司法解决纠纷的高成本性是由司法活动的自身的属性所决定的：首先，司 法程序的复杂性导致诉讼成本的激增。繁琐法律程序只有受过专业训练的律师 才能解读，而律师是要收费的，而且价格不菲，结果使许多人被“无形剥夺了” 司法救济的权利。即使穷人获得了“贫乏的法律援助服务”，其本身也是不充分 的，因为“法律援助的职责往往由那些年轻的律师和没有经验的律师来履行， 而经验丰富的律师则宁可慷慨地背弃这一神圣的职责，也要收取神圣的职责， 也要收取服务费。” 其次，司法程序的证据中心主义是导致高成本的原因之一。 在司法解决中信息与证据是极其重要的，法官做出裁判的依据就是充分的信息 和证据。法庭是一个相对封闭的信息交流空间，各种信息按照程序规定的管道 向法官的大脑里流淌，这在英美似的陪审团审判中最明显了。将纠纷似的陪审 团审判中最明显了。将纠纷交由对案件一无所知并且无厉害关系人进行裁判在 于保证裁判者的中立无私，但纠纷解决的成本将会成倍增加。由于法院一般远 离纠纷发生的场所，当事人需要以法律规定的载体形式将所有信息与证据运送 。【意】莫诺卡佩莱帝：当事人摹本程序保障权与未来的民事诉讼，法律出版社，第1 2 7 页 。李浩：调解的比较优势与法院调解制度的改革，载南师大学报( 社科版) ，2 0 0 2 ( 4 ) 。【意】奠诺卡佩莱帝；当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼，法律出版社，2 0 0 0 ，第1 2 7 页 1 3 到法庭。这样的运输不仅增加了成本，还可能使信息变形、流失、误解甚至歪 曲。控制此弊病的办法是尽