（经济法学专业论文）我国公益信托制度重构.pdf

我国公益信托制度重构 ( 硕士论文摘要 专业：经济法 研究方向；信托法 作者姓名：夏荷 指导老师：郑少华教授 2 0 0 1 年1 0 月中华人民共和国信托法颁布并实施，标志着我国正式确立 了信托制度。信托法规范了信托的基本关系，可以说是我国信托制度发展历 史上的一个里程碑。该法第六章对公益信托作了专章规定，成为我国公益信托制 度构建之起点。然而随后的几年内，公益信托实践的发展却止步不前，这一现象 引起对我国公益信托制度构建路径之反恩，这便是本文论述展开的起点。 我国公益信托制度的构建基于其立法先导的特点，在宏观的基本法层面和中 观的相对特定要素立法层面对立法提出了要求。通过对我国现行两个层次立法的 分析，我们发现，我国公益信托制度构建是在信托立法营业信托中心主义的大背 景下进行的，这一立法上的重心偏向导致公益信托的制度构建在基本法层面立法 的过于原则性，以及在制度构建的功能定位上的模糊性，进而导致从宏观到微观 的导入机制选择上的失误，由此。立法先导型制度构建对于立法提出的要求宣告 失败，立法先行，实践未动也便成了上述立法缺失的必然逻辑结果。 在对上述制度构建失误的分析中，立法先导型的制度构建路径也随之清晰： 制度功能的清晰定位应当成为制度构建之逻辑起点，这是对制度构建在理性层面 上的充分论证；在此基础上选择一条从理性到经验的导入机制，以使理性对于经 验、立法对于实践的先导作用充分发挥，而这一中观机制的明确，将带来感性认 识的相对充裕，在此基础上展开关于基本法层面相关机制重构的论述，在定程 2 度上可以克服立法先导中可能遭遇的实践素材缺乏的困境，从丙为制度重构提供 有效性基础。 据此，本文第一部分通过对公益信托制度的现行立法进行简要介绍，在此基 础上评析立法中的营业信托中心主义偏向对公益信托制度的构建产生的两方面 负面影响。第二部分通过对我国公益信托制度构建中的立法先导性特点的分析， 厘清我国公益信托制度之重构路径，即功能定位之明晰，在此基础上的导入机制 选择，直至最后的基本制度重构。第三、四部分则在第二部分所构建的论证框架 下对制度重构中的导入机制受托人的立法选择进行确定，在此基础上展开对 基本制度重构的论述。 【关键词l 公益信托立法先导制度功能导入机制 r e s 咖c t i l 血go f c h 撕t a b l et m s ts y s t e mj l lc h 胁 ( a b s t r a c t ) m a j o r ： e c o n o m i cl a w r e s e a r c hf i e l d ：f i n a n c el a w a u t h o r ：x i ah e t u t o r ：p r o z h e n gs h a oh u a 1 1 1 e 胛l i l l g a t i o no fp r ct r u s tk 唧i i l0 咖b 2 0 0 ls y i n b o l i z 髓廿旧删 髓t d b l i s h m e n to f 虮l s ts y s t 咖i i lc h i n 乱ni st l l en l i l e 曲d n e 南rt h ed e v e l o 肿如to f 似 s y s 咖l i l l c l l i n aa s i tp f o 啊d e sa b a s i c 缸f o r 也e f e 星m 础m o f h e l e g a lr e l a t i o l l s u n d 盯删r e g ：1 1 l a t i o i l sf b f 捌t a | b l e 廿u s ta 托p r o v i d e di na l ea h a p t 茁i nt 嘲 l a w ；m e a n i n gt h ec 0 删e n c 锄e mo fe s t 出l i s h m e n to f 曲i a r i t a ：b l e 删s y s t 咖 h o w 蹦f 奢wp f a c t i c 嚣h a db e e n 翎商e do u ti nt 1 1 e 岛l l 铡订n gy e a r sa f 渤t h e p r 训g a t i o no ft h s tl 乏1 w ，w i l i c h q u i 懈af e n e c t i o nt h ea p p a c ho ft h e r e 曲n l c t i 谢h go fl h ec b a r i t a b l e 饥l s ts y s t 锄，柚db i i n 黟t l l ec o m m e n c 锄蜘to ft b i s t h 嚣i s 州d e df h e6 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强a l y 噍唔蛙砖m i s t a k 懿m a d e 抽吐l es 细c 姐j n g o ft h es y s 劬，也e 叩p r o a c h t 1 1 e 蜘f i sb e c o n l 吨d e a r ：i ts h o u l ds t a r t 谢t had e a rd e 6 i l i 哟no fs y s t 黜f h 删。坞 w h i c hc o 搬m 螂t h er e a s o n i n gp r o c 锚sw i t hm m c i tc o 潞i d e f a t i ；b ef o l i o w e db y c h o o s i n g 雒i n d u c t i o nm e c h a 斑s m n n e c t i n gt h e 枷o n a l e 戤dt h ep r a c t i t o m a 】【i m i z em ee 位c to fl e g i s l a t i o ng u i d a n b yw l l i c ht l l ep e f c 咖a lh o w l 。d g ci s i n c 栅c db e 旬r cl l l ee l a b o r a c i o no ft l l e 枷c t l _ l r j h go fb a s i cm e c h 锄i s m ，w h e r et l l e f o m l e rp “d 髂ab 舔i s 衙t h e1 a 馋c rb yo v e f c o m i n gt l l ed e f i c i e l l c y i n1 a c k “p 阳c t i c e h o w l e d 黔 1 1 1 盯e f o r c m e b 嬲i c 妇eo f t h i s 觚d ei s 勰f 0 u o w s ： p a r ti t om a k ea 嘶c fi r 帅d u c l i o n 缸晰e n t1 9 9 i s l 撕g a r d i n gc l i 矾a b i e 协哦t o 锄l 弘也e 螂e 呻a c te x 州b y 船c o 删a l - t m g 卜o f i 钮t c d l e 西s l a t i o no f 仃i l s tl a wo n 嵋蚰州：t i l r i n go f c h a r i t a b l e t r i i s ts y s 蛔m ； p a r t t o d c a r m e 砌印a c h o f m es y s t 锄r e s m l c 嘶n 舀觚d t h 饿南t o 百v ea c l rd c 觚t i o n 研t l l ef i l r l c t i o no fc h a r i t a b l e 弧l s ts y s t 咖，i l l r o l 谚lt h e 矾a l y s i so f t h e l e 舀s l a t i o n p r e c c d c - p m c t i c ec h a r a c t e f i s d ci l l n 埠s 咖c t l 】r i n go ft h ei h a r i 切b l em l s t s y s t 咖； p a r t i n 锄dp a f t i v t od w e t h e 枷c t i | r i n go f t h e 鲫p c r v i s i o n m e c h a n i 锄 锄ds 劬m a t i o nm e c h a l l i 锄伽d e rt h c 胁e c s t a b l i s h c di i lp a ni i k e y w o r d s ：c h a r i t a b i e1 h s t l e g i s l a 缅n p r e c e d e _ p r a c n c e ；f u n c a o n o fs y s t e m ；i n d u c t i 蛐m e c h a n i s m 5 _ f 帝 良镭 论文独创性声明 的学位论文竺翻旦垒鱼兰塑整型因空： 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均且在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 名：一唧! 碰婴 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 导师签名：期：以伊切 强：97 譬纸 一、研究目的 我国公益信托制度重构 导言 信托制度的引入曾经在学界引了热烈的讨论，当中华人民共和国信托法 ( 以下简称“信托法”) 于2 0 0 1 年在众说纷纭中出台后，我国信托制度虽然 在一定程度上得到了发展，但这种发展较之信托制度于英美法系中被盛赞为“英 国人在法律领域所取得的最大最突出的成就”1 的地位，无疑是微不足道的。而 这种社会效果的差异，除了社会观念、发展时间上的原因外，最重要的仍是法 律移植过程中产生的排异性。消除这种排异性，首当其冲的问题在于对比原先 制度中与欲行移植的制度中相关之因素，寻找差异并进而寻求两者之闻的可行 对接。 具体化到信托制度这一个例，在受体中与其相关之因素，牵涉到物权、合 同、委托、赠与、继承、税收等多种法律关系，而这些法律关系进而书面化到 各具体法律规范，其广泛程度远非一部简单移植的信托法所能涵盖。且不论在 制度移植过程中对某些因素的篡改是否合乎逻辑，单凭其重乎引进而轻乎消化， 重乎覆盖而轻乎对接的形式，实难实现其制度演进的历史使命。在驴唇较之马 嘴的争辩中，作为观者的社会大众自然一头雾水，手足无措。无视与现有法律 体系的对接及与现有制度资源的整合，对原有制度刚性的克服自然缺乏应有的 说服力。当然，可以肯定的是，信托制度的移植与融合，并非止于信托法 的颁布，这仅仅是一个开始，而前述信托法形式及内容上的诸多缺陷与不 足，与其视为立法者之疏忽，不如视为启蒙者所必然带有的历史局限性，其历 史使命与其说是提供一个完善的目标规则体系，不如说是提供一种可能的制度 选择，通过制度张力的相互作用、理论的指引、市场的力量，逐渐引导上述制 度对接与资源整合的实现，进而完成制度的演进。我们无法苛求超越历史的局 限，但求于其中迎合这种引导以促进这一过程的实现。这便是本文写作的初衷。 转引自：p h i l i p h p 瞳廿t m a e q u 竹锄d m e h wo f l 酗讲缸吐i 鲥6 xb i 帅翮，砷毛2 l ，弘1 2 二、研究内容 信托法这一英美法系的舶来物，在与大陆法系的融合中首当其冲的问题是 对对应因素的选取与考察，如前所述，此类因素的集合规模之庞大，远非笔者 所能驾驭，因此，寻找一个适合的切入角度便成为必要。形式上的考虑或许缺 乏逻辑上的说服力，但在思考之初却易于成为思维惯性的起点，在信托法 中，公益信托作为独立的一章出现，似乎在一定程度上证明了其于整个信托制 度中所具有的相对独立性和完整性。其次，信托制度的最初出现形式便是公益 信托，这不仅使公益信托有了足够的历史底蕴，也使其历史根源变得相对清晰， 这将为制度对比中所必然包含的历史背景的对比提供清晰的模板和参照物。再 次，就我国信托制度的现实发展来看，民事信托在理论上涉及领域由于立法的 不统一过于宽泛，这也为对比对象的选取造成障碍，此外实践上的案例也极为 鲜见，而缺乏实践支持的论述对于本文研究目的的实现难免底气不足；商事信 托作为发展最为迅速的信托形式，对于该问题的讨论已相对完善且带有一定的 经济学色彩，此外，作为市场经济新兴国家，商事领域存在大量的制度空白区 间，原有制度的排异现象在该领域自然也表现地相对不明显，对于制度对接、 资源整合的论述无法充分展开。而在公益领域，原先的制度模式基金会模 式相对完整，同时，基金会作为财团法人的主要存在形式，凸现大陆法系特征， 易于强化两大法系制度根基的对比，从而为本文论述的展开提供更为广阔的叙 事背景。此外，公益信托恰好处于刚刚起步的阶段，这一阶段性特征既为论证 提供了一定的实践支持，又为研究提供了一定的发展空间，保证了研究的可行 性和必要性。应当澄清的是，公益信托并非与民事信托、商事信托并列的一种 信托形式，而是基于信托目的的不同所作分类下与私益信托相对的一种信托形 式。之所以将上述三种形式的信托作为角度选取的可选项，是基于不同法学领 域分类的考虑，上述三种信托形式分属民法、商法、经济法之领域，因此，对 于该角度的选取亦是基于一定的专业考虑。 2 三、文献综述 由于我国信托制度的构建带有明显的营业信托中心倾向，在2 0 0 1 年信托 法颁布之前，除零星散见于以信托制度为研究对象的著作中外，以公益信托 为独立研究对象的理论著作并不多见。2 0 0 1 年信托法的颁布可以视为我国 公益信托制度构建之起点，就笔者搜集到的资料看，大陆理论界关于我国公益 信托制度的系统性研究成果最早出现于2 0 0 1 年，华中师范大学谷峰先生的硕士 学位论文公益信托若干法律问题的研究，该文论述主要集中在以下三个方面： 公益信托的一般法理，主要包括公益信托的目的、特殊原则的适用、安全高效 低成本的制度功能；我国现行基金会制度存在的若干弊端，主要包括：公益基 金增值性难保、安全性难保和基金会管理费用过高；如何构建我国的公益信托 制度的设想，主要包括：立法体例、公益信托的主管机关、监管机关、监管内 容、信托监察人等内容的设计。由于该文为较早的理论著作，其在内容的论述 上较为简陋，但其在文章中所提到的几个问题在后来的研究著作中基本上都作 为研究的主要内容，因此该文在公益信托制度研究的构架上还是具有相当的代 表性的。 之后的2 0 0 3 年，以公益信托为研究对象进行系统化研究的著作屡屡出现， 且均为硕士学位论文，如：对外经贸大学徐迎春同学的公益信托研究、中国 政法大学邱细钟同学的公益信托制度研究、安徽大学徐虎的论公益信托、 浙江大学沈佩玲的我国公益信托发展问题研究，这些文章在上述基本内容的 构架上对公益信托制度的构建作了进一步阐述。其中，公益信托制度研究是 同类著作中对公益信托基本理论阐述较为详实、资料相对充分的一篇，我国公 益信托发展问题研究则突破了其它文章从信托制度出发论述公益信托制度构 件的研究思路，从我国公益事业发展的角度对公益信托制度的构建进行阐述， 是关于我国公益信托制度构建论述较为全面的一篇。 新近的研究成果主要有中国政法大学盖丽娜的硕士学位论文公益信托受 托人制度研究( 2 0 0 6 年) ，该文从公益信托受托人的特定角度出发对公益信托 制度进行阐述，这一角度的选取成为该文写作最富特色的地方。该文采用比较 分析方法，以建立符合我国特点的公益信托受托人制度为目标，通过对我国和 国外信托业发达国家公益信托受托人制度的研究和分析，从公益信托受托人资 3 格条件入手，解决受托人的身份制度问题，以公益信托受托人的权力义务体系 为重点，完善公益信托法律责任体系，并借鉴英美法系和大陆法系公益信托监 管体制，建构我国公益信托的监管形态，对我国公益信托受托人制度的完善提 出一系列建议。该文内容充实，论证细致，对于公益信托受托人的资格、权利 义务、法律责任作了全面的论证和剖析，不失为同类论著中较有突破性的一篇 文章。 上述文章对于公益信托制度的研究都做出了一定的贡献，特别是对于传统 的公益信托基本法理部分的论述已臻完善，正是基于这一情况，本文在写作中 特地将公益信托的基本法理( 包括基本法律关系、历史渊源、各国立法等) 部 分作弱化处理。这些文章基本上都注重对实践的考察并由此提出制度建构之建 议，但对实践考察的结果缺乏上升为理性认识的深入分析，由此导致对一些问 题的认识失误，如混淆信托公司理财功能和信托制度功能之间的区别等。针对 这一情况，本文特将公益信托制度构建中的理论问题作为研究重点，通过对现 有立法的分析，着眼于对制度构建路径的探悉，在明晰制度构建路径的基础上 略谈制度构建的具体方式。这也是本文区别于前文的创新性所在。 四、关键词界定 ( 一)公益信托 公益信托指的是以公益为目的而设立之信托。信托是指委托人基于对受托 人的信任，将其财产转移给受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为 受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的关系。2 对于公益信托的界定，主 要是在原信托制度框架下进行的，即在原信托制度框架下，对公益信托的特殊 性进行界定，在内涵上体现为对公益性特征之界定，在外延上体现为对特定公 益目的的法律认可。 1 内涵：公益性特征之界定 须有利益存在。公益信托既以谋求公共利益为目的，因此其前提必须有利 益存在，至于利益是否存在，应山主张有利于己的当事人负举证责任，否则即 2 吴弘、贾希凌、程胜著：信托法论 ，立信会计出版社，2 3 年8 月版，第l 页。 4 不承认其利益的存在，此外利益的内容如过于抽象，难于证明的，在英国即不 认为具有利益存在。 利益须合法。根据美国法律整编信托法第3 7 7 条的说明，公益信托的 设立不得以不法为目的，因此基于不法目的( i 1 1e _ g a lp u r p o s 哟所生的利益，也不 认为具有利益，例如，为犯罪目的成立的信托、鼓励犯罪为目的成立的信托和 信托的目的违反公共政策等，均属不法目的，小能认为具有公益性。至于信托 条例所指定的执行信托目的的方法虽然有不法，但若有其他合法方法可以实现 信托目的时，仍不影响该信托的合法性。 利益须具有公共性。所谓公共性是指利益的内容须有助于社会的安全与文 明而言，也就是该利益的存在或提供对于社会公众具有方便性与实用性。因此， 公民营造的交通、水电、邮政等公用事业所供应的水电、交通、邮政的服务， 其利益固然具有公共性，而民间举办的文化、艺术活动、私立学校、医院、济 贫、育幼或养老组织及环境保护等事业，其所生的利益也有公益性。此外，对 于赞助奖学金、研究费或对公益组织经费的援助，因为也对社会相当阶层民众 具有实益，故也具有公益性。 收益对象须为不特定的人。美国法律整编( 第一版) ，信托法第3 7 5 条规 定：“公益信托受益对象如果不属于不特定的人，或其范围不足以认定是具各社 会上相当多数的人，则已从信托的实行中获得利益的，该信托不是公益信托”。 2 外延：立法列举。 ( 1 ) 英国法的规定。 作为信托制度的“母国”，英国至今尚未为提出一个被普遍赞同的“公益( 慈 善) 定义。伊丽莎自法曾经将公益信托的范围规定为：以援助老弱贫穷的人， 救护伤病残废的士兵与海员，资助学术机构，兴办义学和大学院校，修筑桥梁、 港口、避风港、行人道、教室、防波堤和公路，养育孤儿，援助或提供资金资 助惩教所，资助贫困的未婚女结婚，支持、援助和帮助年轻商人、手土艺人和 老弱人士，援助或救济囚犯或俘虏，援助贫民以减轻其负担为目的设立的信托 即为公益信托。在其后的数百年中，法律虽然数次改变，但是伊丽莎白法 规定的公益信托的范围却通过判例确定下来。因此，当前英国法律对公益信托 的范畴通常由法院根据实际情况、受赠组织的活动范围等因素通过判例进行确 5 定。 ( 2 ) 美国法的规定。 美国信托法重述中指出，公益信托是关于财产的一种信赖关系，该财 产是因当事人意思表示而设立，同时委托他人管理该财产，并使该人负有为公 益的目的而处理该财产的权利。美国慈善法认为：慈善目的包括政治援助目的和 纪念碑的照管、维修与改进、教育与学术的促进，救济贫困者与不幸的人，宗 教、特殊宗教以及其他慈善目的。 ( 3 ) 韩、日法律的规定。 日本信托法规定，以祭祀、宗教、慈善、学术、技艺或其他公益日的 而设定的信托是公益信托。韩国的信托法对公益信托有着类似的规定，即 认为以学术、宗教、祭祀、慈善、技艺等其他公益为目的的信托是公益信托。 ( 4 ) 我国大陆法律规定。 我国信托法第六十条规定：为了下列公共利益目的之一而设立的信托， 属于公益信托：救济贫困；救助灾民；扶助残疾人；发展教育、科技、文化、 艺术、体育事业；发展医疗卫生事业。 ( 二)立法先导 立法先导是指首先由立法机关有目的地制定反映社会变革要求的法律，以期 通过法律的实施来引导社会关系或社会生活向法律所预定的方向或目标变革。 它是立法发挥其社会变革功能的必然要求，是法律对人类社会具有广泛而重大 的推进作用的重要表现，也是法律对人类具有如此永恒魅力的所在。立法先导 已成为现代国家组织和实麓很多重大社会变革的基本方略，也日益成为现代社 会的一个特征。当然我们在此所指的立法先导并非是随意的盲目的，它不仅具 有一定的理论依据和前提，而且其有效性也为古今中外许多国家的法律历史与 法律实践所证实。3 立法先导是与实践先导相对应的立法方式；是指在未有实践 或实践未形成规模的情况下，法律先行，以引导社会关系或社会生活向法律设 定的方向和目标发展。物质决定意识，法律作为上层建筑属于意识之范畴，一 般是对实践中已经出现的社会关系进行调整的方式，因此法律滞后于实践乃立 3 杜月秋；立法先导；当代中国社会变革之模式选择，南京大学颈士学位论文，第3 0 页 6 法之常态。然而随着经济全球化的影响，法律移植的广泛发展为先导型立法开 启了大门，因为在法律移植的语境下，植体的法律所赖以建立的实践基础，通 过法律移植之方式，于受体内产生延伸和放大的效应，从而使受体内的立法先 导成为可能。本文的研究对象公益信托便是英美法系的特有制度，公益信托在 我国的构建实质上是法律移植的过程，先导型的立法特征于此也得适用。 ( 三)制度功能 制度的功能则是指制度可以达到其他制度所不能达到之正面运行效果，制度 功能的确定依赖于与特定范围内其他制度运行效果之比较。而更高层级特定范 围的确定将直接影响制度功能的定位。因此，制度功能的定位必然以叙事背景 的限定为前提，在公益信托制度的功能讨论中，这一特定的叙事背景是公益事 业的运作。即，公益信托制度的功能在于较之公益事业运作的其他手段，其制 度安捧所熊达到的其他公益事业运作制度所不能达到之正面的特殊效果。 其次，这里的制度运行所能达到之特殊运行效果并非一个实然概念，而是在 假设条件均已具备的应然状态下考虑制度运行将获得的效果。在这样的条件预 设下，制度的功能最终取决于对制度中各主体权利义务关系的安排，制度的功 能实际上是特定的制度要素安捧得出的逻辑结果。因此；l 对于公益信托制度功 能的分析应当着眼于信托制度中要素安排较之我国其他公益事业运作制度所体 现的特殊性，而这种要素安排的特殊性所能达到的对于公益事业特殊的正面效 果，便是公益信托制度的功能所在。 ( 四)导入机糊 立法先导型的制度构建中的立法需求是制度功能推动的，制度功能这种宏 观上的理性认识构成立法的必然性基础，但实践的推动却需要更为具体和微观 的启动机制。因此，寻找一秤将宏观的理性认识推介至微观的导入机制便成为 先导型立法所应解决的另一难题。如果说从经验到理性的过程是个抽象化的过 程，那么从理性到经验则是个具体化的过程。这里面临一个宏观角度与微观角 度的切换问题。简单地说，立法者知道某种制度具备达到某种特殊效果的能力， 但实践的发展却需要民众参与其中，因此获取普通民众在制度功能认可上的共 7 识便成为必要。将这种宏观上的理性结论推广至微观的渠道便是本文所称之导 入机制。 一、基本法 我国公益信托制度立法评析 第一节立法概述 2 0 0 1 年l o 月中华人民共和国信托法颁布并实施，标志着我国正式确 立了信托制度。信托法规范了信托的基本关系，可以说是我国信托制度发展 历史上的一个里程碑。该法第六章对公益信托作了专章规定。在关于中华人 民共和国信托法( 草案) 的说明( 下称“草案说明”) 中，全国人大财经委员会 副主任委员张绪武称，“公益信托是为了公共利益目的而设立的信托，是发展社 会公益事业的一种有效形式。公益信托与社会公众利益关系密切，受益人范围 广且不确定，难以对受托人进行有效的监督检查，一旦出了问题，会对社会造 成不良影响。考虑到公益信托具有信托基本关系不能完全包含的特殊性，草案 对公益信托设专章作了特别规定。一是国家采取优惠措施，鼓励发展公益信托。 二是公益信托的设立，除须经信托监督管理部门批准外，还必须报有关行业主 管部门备案。三是明确公益信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的。 四是规定了公益信托监察人制度，由信托监察人代表公益信托受益人的利益， 实施与信托有关的诉讼或非诉讼行为。”4 这些规定便成为我国公益信托制度发 展的基本法律依据。 值得注意的是，该法的立法动因是：为适应我国金融业分业经营的发展形 势，为信托业作为金融业之一种的发展提供法律规范和保障。上述草 案说明中提到，“信托业的发展，对于弥补我国传统单一的银行信用的不足，利 用社会闲置资金，引进外资，拓展投资渠道，促进市场经济的发展，发挥了积 极的作用。但是，信托业目前还存在不少问题。主要表现在：一是机构地位不 确定，业务范围不明确。二是违规经营严重，资产结构不合理，风险控制能力 低。三是内部约束机制不健全，管理混乱。产生上述问题的原因，除体制不顺、 监督不力外，重要的是信托立法滞后，对信托业缺少应有的法律规范和保障。 4 张绪武；关于( 中华人民共和国信托法( 草案) ) 的说明，北大法律同法规库( 访问日期；2 0 0 7 年1 月 2 0 日) 9 为了解决信托业在发展中出现的问题，1 9 8 6 年，中国人民银行曾颁发了金融 信托投资机构管理暂行规定。但是，随着市场经济体制的确立和金融体制改革 的不断深化，尤其是金融业分业管理政策的提出和落实，信托机构经营环境和 条件发生了很大变化，该规定已不能适应金融业和信托业发展的需要。为了将 我国信托制度建立在更加完善的法制基础上，使信托业健康、规范地发展，制 定信托法十分必要。”， 这一立法动因必然对信托法的内容安排产生决定性的影响。“根据制定信托 法的指导思想，草案主要规范了信托的基本关系和信托公司的经营行为。第二 章规范的是信托的基本关系，涉及信托当事人的资格和权利义务、信托财产、 信托的设立和终止等，适用于营业信托和非营业信托。第四章规范的是信托公 司的经营行为，即营业信托，涉及信托公司的性质、组建形式，业务范围、经 营规则以及监督管理等。草案重点调整营业信托，主要理由：一是我国目前绝 大多数信托行为是营业信托；二是营业信托中存在不少问题，亟需调整和规范。” 虽然最后颁布的信托法将草案中关于信托业法的内容剥离出来， 以国务院法规的形式进行规定，也就是后来的信托投资公司管理办法，信 托法在内容上最终以信托基本法律关系的安排确定下来，但是，以规范信托 业作为指导思想的立法理念并未发生改变，由此产生的基本法律关系的安排也 在一定程度上带有了为信托业的规范发展提供制度安排的价值取向。 二、信托公司主体法及行为法 我国银行业监督管理委员会于2 0 0 2 年5 月9 日颁布了信托投资公司管理 办法，该法第二十一条规定，信托投资公司可以依照中华人民共和国信托法 的有关规定，接受公益信托。该法于2 0 0 7 年3 月1 日因信托公司管理办法 的颁布实施而废止，但上述关于公益信托的规定被新法第十七条所继承。这一 规定赋予了信托公司作为公益信托受托人的权利能力，且是信托法之外关 于公益信托的唯一法律规定，因此，信托公司成为唯一被立法所明确承认的公 5 同注解4 。 同注解4 1 0 益信托受托人。信托公司管理办法第二条规定，本办法所称信托公司，是指 依照中华人民共和国公司法和本办法设立的主要经营信托业务的金融机构。 本办法所称信托业务，是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份 承诺信托和处理信托事务的经营行为。可以看出，该法对于信托公司的定位是 “营利性的金融机构”，这一定位也是其内容展开的逻辑起点。因此，该法的所 有内容，从设立的要求到业务的开展，从监管的实施到责任的承担，无不体现 着针对信托公司的营业特性以及金融机构定位而产生的特殊规制性。这种特殊 规制性在2 0 0 2 年6 月9 日颁布的信托投资公司资金信托管理暂行办法则体 现地更为明显，该法是针对信托公司这一特殊的商主体从事资金信托业务这一 特殊的商行为进行规范的法律文件，该法于2 0 0 7 年3 月1 日因为信托公司集 合资金信托计划管理办法的颁布而废止，但新法与旧法在对特殊商主体的特 殊商行为进行规制的立法理念上并无二致。 这一层次的立法将营业信托的受托人作为公益信托的受托人实际上是我国 信托法立法中存在的对于营业信托的重心倾斜所带来的必然结果。但，上述立 法基于立法对象的营业性而产生的特殊规制性，与公益信托基于公益性而要求 的鼓励、宽松的立法态度，显然无法为这种历史的巧合所掩盖，这种紧张关系 的存在也为实践中的矛盾埋下了伏笔。 三、小结 从上述立法情况可以看出，公益信托的立法根据法律效力层次可以分为两 个层次，一为基本法层次的公益信托基本权利义务关系的制度安捧；二为部门 规章层面的关于公益信托受托人的立法选择。 其具体法律适用路径为：信托法为公益信托提供基本法律关系构架；信 托公司管理办法为公益信托制度中的受托人设置提供了一种可能的选择，即 信托公司作为公益信托的受托人，该公益信托受托人因其营业性质的主体资格 受到以主体作为适用标准的信托公司管理办法的特殊规制；信托公司作为 公益信托受托人，通过开展其业务活动履行公益信托受益人的义务，而这一义 务的履行又因其业务活动的商行为性质而受到信托公司集合资金信托计划管 理办法的特殊规制。 综上，公益信托在现行立法下的实旌被置于营业信托的法律适用框架之下。 而这种框架的形成根源于营业信托中心主义的立法取向。 第二节立法缺陷分析 立法指导思想上的营业信托中心主义以及在此基础上形成的立法安排使公 益信托制度的构建存在诸多不足，主要体现为以下两个方面； 一、基本立法内容缺失 立法对于营业信托的过分关注使公益信托制度构建在基本法立法过程中的 地位被边缘化，非营业信托在这一立法过程中多多少少带有“陪太子读书”的 色彩。这种地位的边缘化又进而导致了基本立法内容过分原则化，缺乏可操作 性。从内部结构权利义务关系的安排，到外部监管激励机制的规定，立法的缺 失随处可见。 ( 一) 内部权利义务关系的安排 1 受益人 与私益信托相比，公益信托的受益人具有其特殊性，在受益的对象确定之前， 受益人都是不特定。因此，公益信托中的受益人实质上无法作为权利主体享有 和行使信托法的受益权。7 我国信托法第七十三条规定，受益人对公益事业 管理机构的违法行为享有诉权。这与上述受益人无法作为权利主体的论断矛盾。 事实上，这种矛盾产生于对公益信托的认定条件之不同。公益信托乃基于公益 目的而设之信托，各国立法在这一点上均达成共识，然而如何认定公益目的之 成立，认定标准的迥异必然导致对公益信托理解上之差异。英美法系以收益人 之不特定作为公益目的成立之必要条件，美国法律整编( 第一版) ，信托法第 3 7 5 条规定：“若信托受益对象不属于不特定的人或其范围不够宽泛，而无法使 社会从中受益，该信托不是公益信托”。8 因此，在这界定下，公益信托受益 7 周小明：信托制度比较法研究 ，法律出版社，1 9 9 6 年4 月第一版，第1 7 4 页。 。【美】鼬嘲蜘科l to f m e l a w ，s 咖d 1 瓶2 d i l l u s 九a r 6 c i e 3 7 5 ：a 蹦主s n o t a d i 撕t a b l e 仃i i s t i f p c r s ， 人为不特定之公众，而于信托利益分配时最终获益之实际受益人，并非法律关 系之主体，仅是“公益信托的社会功能和反射效果使然”9 。而我国信托法的上 述规定显然是对信托受益人这一法律关系主体与实际受益人的混淆。 2 信托监察人 公益信托中受益人虚位，而受益人作为信托利益请求权的享有者，在信托 目的的实现上具有最大的利益驱动性，因此，设计一个地位相当的关系人以弥 补这一虚位进行确保信托目的之实现便成为必要，这便是信托监察人这一角色 设计之动因。根据其设置目的，信托监察人的权利应当包括信托受益人享有的 除信托利益受领权以外的所有权利，根据我国信托法第四十九条之规定， 受益人享有委托人享有的上述权利，主要为保证受托人义务履行的一系列监督 权利。但我国信托法对信托监察人的权利仅规定，可以自己的名义为受益 人的利益提起诉讼或为其他法律行为，至于其他法律行为的范围如何，并不明 确。 3 近似目的原则 当信托目的无法实现时，信托将宣告终止，其法律后果为信托财产之分配。 公益信托作为集中社会资源服务公益事业之制度设计，其终止实际上是公益资 源减损之表现。国家为保持这种积极的法律状态，通过干预依据信托法律文件 产生之信托法律关系，补正无法实现或难以实现之目的，阻却公益信托法律关 系终止的发生，这种手段便是近似目的原则( c y p r 鹤) 。所谓近似目的原则，“是 指公益信托设定后，由于社会状况的法律制度发生变动，致使原设定的公益信 托目的消灭或无法达成或造成公益信托的不合法时，为使该等公益信托得以继 续存在所规定的制度，此一制度于公益目的已达成，逝有剩余财产时也可适用。” 1 0 对于该原则的适用，英美法系规定了较为宽松的适用条件，当公益目的无法 达成或达成已无意义，且委托人具有一般公益目的的意图时，即可适用，并规 定由主管机关或法院于该一般目的内行使。 我国信托法规定，公益信托终止，没有信托财产权利归属人或者信托 财产权利归属人是不特定的社会公众的，经公益事业管理机构批准，受托人应 w t i oa 端t ob a l e 6 ta r e n o t as u m c i 部d y l a r g e o r i 州蛐i 把c l a 船曲砒曲e “眦咖i i y i s i 玎怔f 龆i c d i nn i e 聊r 口c 锄曲to f t l i e 饥l s l 9 【台湾】徐国香t 信托法研究，五南图书出版公司，1 9 8 8 年5 月再版，第l l 页。 1 0 【台湾】方国辉：公益信托：现代福利社会之发展 ，文化大学博士论文，1 9 9 2 年6 月第5 4 0 页 当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近 似目的的公益组织或者其他公益信托。这一规定将对目的变更前后信托的性质 定位造成逻辑障碍。变更目的后，这一信托是否还是原来的信托? 根据信托终 止这一适用条件，原来的信托已经终止，那么，更目的后的信托应当为新的信 托，既为新设信托，则需重新经历信托设立之程序，且不论这种无意义的重复 是否会因程序之繁琐导致参与者积极性之降低，其首先将面临法律上的逻辑悖 论。重新设立需要委托人之参与，而根据我国法律的规定，信托财产的归属顺 位为受益人或其继承人，委托人或其继承人，若委托人尚存，则不可能满足近 似原则适用之条件，即使用该原则的前提便是委托人已不存在，因此，新设信 托的论断自无法成立。因此，变更目的后之信托便如无源之水，实难自圆其说。 而英美法系近似原则之适用条件，实际上是以委托人的真实意愿为中心的，这 一条件的成就在很大程度上依赖对委托人意愿之解释，英美法系一般采用“不 存在得出相反结论之事实即推定存在一般公益目的”作为解释原则，这样既保 证了对委托人意愿之尊重，又使社会资源最大限度地运用于公益，实值借鉴。 ( 二) 外部监督、税收机制的构建 君则君律师事务所律师张天民博士说，信托法里对公益信托只有概念式的 多条规定，缺乏可操作性，没有配套的法律法规和具体实施办法。正因为如此， 负责审批的管理机构也不知所措：程序应该是怎样的? 如何申报? 到底自己是 不是批准机关? 这些问题连相关政府部门都弄不明白，报上去的公益信托产品 自然也迟迟批不下来。信托法第6 2 条规定公益信托的设立和确定其受托人，应 当经有关公益事业的管理机构批准，也就是说公益信托的主管机关为各公益事 业的管理机构。然而管理机构太多，法律又没有明确各个部门的职责，谁来牵 头? 如何协调? 怎么配合? 这给具体办法的制定带来了很大的麻烦。“著名法 学家江平指出，目前我国发展公益信托还有些障碍。其一，国家鼓励发展公益 信托的措施，例如税收措施还没有出台，影响了委托人设立公益信托的积极性。 其二，信托法规定，“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事 业的管理机构( 以下简称公益事业管理机构) 批准。未经公益事业管理机构的批 准，不得以公益信托的名义进行活动”( 第6 2 条) 。但由于公益事业管理机构没 “吴晓峰：公益信托该如何脱困境，h 却：，1 聊i 订i 】b i 枷己h 妇h o 帅c 岍，a s p ? r i 朗f s i d ；2 9 0 3 ( 访问时问 2 0 0 7 年3 月3 日) 1 4 有明确到位，致使公益信托的受托人资格和公益信托的有效性大打折扣。其三， 按照信托法的规定，公益信托管理中很多事项需要管理机构的批准，但因 公益事业管理机构没有明确到位，致使公益信托的有效管理很难实现。1 2 综上，我国信托立法在基本法层面对于公益信托制度的内部权利义务关系、 特定适用原则、以及外部的监管和税收激励机制等基本内容都存在一定的立法 缺失，这在很大程度上对我国公益信托制度的构建产生了不良影响。 二、制度功能定位及受托人立法选择失误 营业信托的理财功能在信托制度的研究成果中一直居于显著地位，而我国 的基金会在公益基金保值增值功能上的积弊也一直被认为是我国公益事业发展 中存在的主要问题。因此，信托制度的天然优势正好与我国公益事业发展的诉 求紧密契合，这也成为引进公益信托制度最有说服力的理由之一。“在商品社会 中，历史上信托作为一种单纯的规避法律用途的消极管理手段的价值已经越来 越被弱化了，作为专业财产管理的功能日益增强。随着信托业随着信托业的发 达，对受托人理财的专业水平的要求越来越高，不论是自益信托还是他益信托， 通过信托使信廷资产增值已经成了委托入最主要的诉求，公信托可以从社会公 众手中将资金集中起来，通过专业受托人的理财，对财产进行更加有效的管理， 比较传统的不具备专业知识的公益组织来理财，其优势不言自明。”1 3 类似观点 在关于公益信托制度优势的论述中并不鲜见，乍听之下似乎很有说服力，但， 信托制度的专业理财优势真的能不言自明吗? 这一观点的论证逻辑是，信托制 度的受托人作为财产的管理人应当具备理财的能力，随着信托制度的广泛运用， 受托人行业逐渐形成，专业化程度越来越高，理财能力也随之提高，因此，受 托人具备理财功能。引进公益信托便能将受托人的专业理财能力运用于公益基 金的管理，从而解决我国公益基金增值难的问题。这里混淆了制度功能与制度 发展至完善阶段主体功能的区别。 受托人的理财功能实际上是制度的充分发展带来的制度运行条件一制度 ”江平：信托制度在中国的应用前景 ，h 却：w w w n 。d j 姗， 喇c - s i l o w a 咿a r i i d c i 时1 8 ( 访问