商法复习重点.doc

导论理解商法:商法是调整有关商事关系的法律规范的总称。商法有广义和狭义之分。广义的商法，是调整商事关系的全部法律规范的总称，包括国际商法和国内商法。狭义的商法，是指调整国内商事关系的商事私法。通常所说的商法指的是狭义的商法。 商法的渊源:即商事法律规范借以表现和存在的形式。理论上商法渊源主要包括：商事制定法、商人习惯法、商事自治法、商事判例、国际商事条约或公约、法理以及学说。我国商法渊源:法律、行政法规、地方性法规、国际条约、公约及国际惯例、法律解释、商事自治规则。商主体:商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。商号: 商号，又称商业名称，是商主体在从事商行为时使用的用以表明自己营业的名称商行为:商主体所从事的以营利为目的的经营行为。商号权:是指商业主体对其注册取得的商业名称依法享有的专有使用权。掌握商法的基本原则:一、商主体法定原则二、交易自由原则三、效益原则四、维护交易公平原则五、保护交易安全原则 商法与民法之间的关系:（一）商法与民法的联系:商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，而商法所规定的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定，故商法与民法是特别法与一般法的关系。对民法的一般法地位如下理解：1民法的所有权制度是对从事商品经济活动正常条件的一般规定。2民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。3民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。4商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更。 （二）商法与民法的区别: 1、立法价值取向不同，民法公平至上，商法效益至上2、产生的经济基础不同，民法以商品经济（相对于自然经济）为基础。商法以市场经济（相对于非市场经济）为基础。3、适用主体不同 。民事主体。其主要特点是在适用主体上具有广泛性。商事主体。其主要特点是在法律适用上通常仅限于特定的商人。 4、规范性质不同民法条款绝大多数属于伦理性条款。是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，较为稳定。 商法规范中必然包含有大量的技术性规范。不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。是数百年来商事实践持续发展、不断选择的结果。商事登记的一般程序 （一）名称预先核准 （二）申请与受理 （三）审查 （四）核准登记 （五）公告公司法名词公司: 我国公司法第3条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产；公司以其全部财产对公司的债务承担责任。依照该定义，一般来讲，公司具有以下三个基本特征：公司具有法人性（独立性）。公司具有社团性。公司具有营利性。股东:股东是指对股份公司债务负有限或无限责任，并凭持有股票享受股息和红利的个人或单位。股东表决权:股东表决权是在股份公司中，股东按其持有的股份对公司事务进行表决的权力。董事: 是指由公司股东会选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。 监事:是公司中常设的监察机关的成员，又称“监察人”，负责监察公司的财务情况，公司高级管理人员的职务执行情况，以及其他由公司章程规定的监察职责。 公司章程: 股份公司的章程所包括的事项有： 公司的名称和住所；公司的经营范围；公司的设立方式；公司的股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权和议事规则；公司的利润分配办法；公司的解散事由和清算办法； 公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。发起人 发起人即股份有限公司的创办人，设立人，是按照公司法的规定应当签订发起人协议制定公司章程，认购其应认购股份，承担公司筹办业务，并对公司设立承担相应的法律责任的人。独立董事:是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。掌握两类公司成立条件 有限责任公司:1.股东符合法定人数，有限责任公司由50个以下股东出资设立。没有最低限制只有最高限制，即可以设立一人公司 2.股东出资，不作要求3. 股东共同制定公司章程 订立公司章程是设立公司过程中关键的一环，它要求体现股东之间的权利、义务。 公司章程应当载明： 公司名称和住所； 公司经营范围； 公司注册资本； 股东的姓名或者名称； 股东的出资方式、出资额和出资时间； 公司的机构及其产生办法、职权、议事规则； 公司法定代表人； 股东会会议认为需要规定的其他事项。 股份有限公司1、发起人数符合法定人数。 2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。 3、股份发行、筹办事项符合法律规定。 4、发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。 5、有公司名称和建立符合股份有限公司要求的组织机构。 6、有公司住所。揭开公司面纱:“揭开公司面纱”又称公司法人人格否认制度。公司独立人格的本质要求是公司的独立责任，股东与公司债务之间不具有直接联系，公司的债权人不是股东的债权人，除非否认公司的独立人格，否则股东对公司债务不承担责任。公司法人人格否认制度是指为了制止控股股东滥用公司独立人格，保护公司债权人的利益及社会公共利益，在特定情形下，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司控股股东对公司债务或公共利益承担责任的一种制度。其目的是有效防止公司法人独立人格被股东滥用，并在公司法人格被滥用时，对债权人的利益实现最大程度的保护。两类公司股东大会职权及议事规则:股东会: 决定公司的经营方针和投资计划； 选举和更换非由职工代表担任的董事、 监事，决定有关董事、监事的报酬事项； 审议批准董事会的报告； 审议批准监事会或者监事的报告； 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 对公司增加或者减少注册资本作出决议； 对发行公司债券作出决议； 对公司合并、分立、解散、清算或变更公司形式作出决议； 修改公司章程， 11公司章程规定的其他职权。议事规则: 股东会会议分为定期会议和临时会议。前者是按公司章程规定的时间定期召开的股东会会议；后者是依公司法规定情形临时召开的不定期股东会会议，即由代表110以上表决权的股东，13 以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开。 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表23以上表决权的股东通过。股东大会的职权: 决定公司的经营方针和投资计划； 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； 审议批准董事会的报告； 审议批准监事会或者监事的报告； 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 对公司增加或者减少注册资本作出决议； 对发行公司债券作出决议； 对公司合并、分立、解散、清算或变更公司形式作出决议； 修改公司章程； 11公司章程规定的其他职权。议事规则: 股东大会会议分为股东年会和临时股东大会两种。 股东年会是指依照公司法和公司章程的规定每年按时召开的股东大会会议。股东大会以会议的形式对公司的重大事项作出决议，每经过一段时间就应当举行一次。临时股东大会是指根据法定的事由在两次股东大会年会之间临时召开的不定期的股东大会。 根据公司法的规定，临时股东大会的召开的情形主要有： 董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所定人数的23时； 公司未弥补的亏损达实收股本总额13时； 单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时； 董事会认为必要时； 监事会提议召开时； 公司章程规定的其他情形出现时。董事会职权及议事规则:有限责任公司: 1、董事会 董事会对股东会负责，依法行使下列职权：（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作 。（2）执行股东会的决议。（3）决定公司的经营计划和投资方案。（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案。（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案。（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。（8）决定公司内部管理机构的设置。（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司的副经理、财务负责人及其报酬事项。（10）制定公司的基本管理制度。（11）公司章程规定的其他职权。股份有限公司: 1、董事会 股份有限公司的董事会是由董事组成的对股东大会负责的公司经营决策和业务执行机构，其职权与有限责任公司董事会的职权完全相同。 董事会的成员为5至19人。董事会设董事长1人，可以设副董事长。 董事会会议可分为定期会议和临时会议两种。两类公司之间的联系和区别 发起人的责任 1、负担债务与费用责任 2、资本充实责任 3、返还股款责任 4、损害赔偿责任 两类公司股份转让的规则 股东的限制，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。公司高管限制， 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。破产法名词，破产财产是破产程序开始时债务人享有所有权的财产以及财产请求权的财产性权利总和 主要包括： 1、破产申请受理时债务人所有的财产 2、破产程序终结前债务人取得的财产 3、管理人行使撤销权而收回的财产 4、管理人应当追回的财产破产原因 我国破产法第2条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。 管理人的选任主要有法院选任、债权人选任与法院选任相结合两种方式。 我国破产管理人实行法院选任的方式。债权人委员会 债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。 别除权 别除权是担保物权在破产程序中的特殊称谓，它是一种就属于破产财团的特定财产，不按照破产程序而优先受偿的权利。 别除权是破产法对民法担保物权的承认，而非为破产法新成立的权利。 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 别除权的享有以担保物权的合法、有效存在为前提。 重整 是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业的整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理程序。和解 和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算，而与债权人团体达成以让步方法了结债务的协议，协议经法院认可后生效的法律程序。掌握，破产的一般程序 一、破产程序的开始 二、破产申请的受理 三、破产管理人 四、债权人会议 五、破产财产的分配 六、破产程序终结债权人会议的职权和议事规则 1、核查债权； 2、申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬； 3、监督管理人； 4、选任和更换债权人委员会成员； 5、决定继续或者停止债务人的营业； 6、通过重整计划、和解协议、债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案及破产财产的分配方案； 7、人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。证券法名词，证券，证券是指记载并代表一定权利的凭证，现实生活中的各种入场券、车船票、仓单、提单、存折、邮票、股票和债券等都可称为证券。 民商法上所称的证券是记载并代表一定民事权利的书面凭证，主要指有价证券，包括资本证券、商品证券和货币证券。 基金 证券投资基金是指通过发行证券投资基金券集中投资者的资金，由基金托管人托管，基金管理人管理、运作资金，主要投资于股票、债券等，利益共享，风险共担的一种投资工具。投资基金本质上是证券组合，其作用在于分散投资风险，增加投资收益。信息披露 信息公开亦称信息披露，是指证券发行者及上市公司依法定的要求和方式，将与证券发行和证券交易有关的可能影响证券投资者投资判断的信息向社会公众公告，并向证券监督管理部门报告的一种制度。是公开、公平、公正原则的具体体现，证券监管体制的一项重要内容。 保荐人 保荐制度又称保荐人制度，是指证券发行人申请其证券上市交易，必须聘请依法取得保荐资格的保荐人为其出具保荐意见，证明其发行文件中所载材料真实、完整、准确，符合在交易所上市的条件。保荐制度主要适用于公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的；公开发行法律行政法规规定实行保荐制度的其他证券。 债券，债券是政府、企业、银行等债务人为筹集资金,按照法定程序发行并向债权人承诺于指定日期还本付息的有价证券。掌握，持续信息公开制度概念，信息公开亦称信息披露，是指证券发行者及上市公司依法定的要求和方式，将与证券发行和证券交易有关的可能影响证券投资者投资判断的信息向社会公众公告，并向证券监督管理部门报告的一种制度。是公开、公平、公正原则的具体体现，证券监管体制的一项重要内容。 内容1、上市公告书 2、中期报告 3、年度报告 4、临时报告管理， 1、公开的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。所载信息应保证真实、准确、完整、及时。 2、公开文件的公告和置备。 3、对持续信息公开的监督。证券法基本规则 公开原则主要是对证券发行者而言，本质上就是指信息公开 公正主要针对证券监督管理机构而言，是指在证券发行和交易中，应当制定和遵守公正的规则， 公平原则针对证券市场中的所有主体，是指在证券活动中，任何合法的投资者都具有平等的权利，所有的证券投资者都应基于平等的地位和机会参与证券活动，其合法权益均应得到公平地保护，任何单位或个人不得享有特权。证券法禁止的交易行为（1）禁止内幕交易行为（2）禁止操纵证券市场行为（3）禁止编造、传播虚假信息行为 （4）禁止欺诈客户行为 票据法名词，本票 本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票 汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。 支票 支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据出票 出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为背书 背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为承兑 承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为保证 汇票保证是指票据债务人以外的第三人为担保特定票据债务人履行票据债务而在汇票上所为的附属票据行为付款 汇票的付款，是指汇票的承兑人或者付款人支付汇票金额，以消灭汇票关系的行为。付款行为不是票据行为，而是消灭汇票关系的行为。汇票追索权，是指持票人到期被拒绝付款或被拒绝承兑或有其他法定原因无法行使权利时，在依法行使或保全了汇票权利后，向其前手请求偿还票据金额、利息及费用的一种票据权利。空头支票 空头支票，是指支票持有人请求付款时，出票人在付款人处实有的可供合法支配的存款不足以支付票据金额的支票。掌握，汇票绝对记载事项 表明汇票的字样；无条件支付的委托；确定的金额；付款人名称；收款人名称；出票日期；出票人签章。本票，表明“本票”的字样；无条件支付的承诺；确定的金额；收款人名称；出票日期；出票人签章。支票的绝对记载事项 表明“支票”的字样；无条件支付的委托；确定的金额；付款人名称；出票日期；出票人签章。出票产生的法律效力 1、出票人承担保证责任。 2、付款人取得承兑或付款的资格。 3、收款人取得汇票上的一切权利。