关于居住权制度的思考

目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1引言1一、居住权的由来和法律特征1（一）居住权的由来1（二）居住权的法律特征2二、居住权制度在国外的立法情况2三、居住权制度在我国的立法情况2四、居住权立法的必要性3（一）从现行法律的规定方面看设立居住权的必要性3（二）从我国的住房制度方面看设立居住权的必要性3（三）从保护社会弱势群体的权利方面看设立居住权的必要性31居住权对妇女权益的保护32.从婚姻法的规定来看，设立居住权也具有极为重要的现实意义43.居住权对老年人权益的保护44.规定居住权可以充分尊重财产所有人的意志和心愿，真正实现意思自治4结语4致谢5参考文献5关于居住权制度的思考法学专业学生 邢寰宇指导老师 周中建摘要：居住权起源于罗马法，是在他人的房屋所有权上设立的一种用益物权，居住权人对他人所有的房屋及其附着物享有占有、使用乃至收益的权利。大陆法系各国受到罗马法的影响，普遍接受居住权制度。我国在这一问题上存在争论，曾多次在物权法草案中规定居住权及相关内容，但到目前为止还没有在民法中正式规定居住权。文章通过四个部分：居住权的由来和法律特征；居住权制度在国外的立法情况；居住权制度在我国的立法情况；居住权立法的必要性；对居住权制度加以探讨。关键词：居住权; 用益物权; 物权法Think Deeply about HabitatioStudent majoring in law XING Huanyu Tutor ZHOU ZhongjianAbstract: Habitatio is a kind of usufruct, which refers to the right of a natural person to use another persons houses within the limit of the necessity of himself and his family.When we scrutinize our related legislation, there is totally blank in that area. There are many different options of whether we should establish habitatio at last among the scholars.The majority of scholars all agree with this standpoint. Habitatio has been ruled in The Right of Substance Law draft asking for opinions several times, but has not become the content of The Right of Substance Law at last. Key words: Habitatio; Usufruct; The Right of Substance Law：当下中国的房地产业然十分火热，许多大城市的商品房价格持续上升。人们也都热衷于购买房屋的所有权。然而，在一些大城市中经常出现房屋使用收益方面的纠纷，有法学学者提出中国应该引入居住权，也就是在房屋所有权之外再设置一个新的权利，一种对房屋占有使用的权利。当今中国法学界对引入居住权存在争议，是否应该建立居住权制度是摆在我国立法机关面前的一个不可忽视的问题。一、居住权的由来和法律特征（一）居住权的由来一般认为，居住权是指以居住为目的，对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。居住权可以通过遗嘱、遗赠或合同约定来取得。居住权起源于罗马法，与用益权、使用权一起构成了罗马法上人役权的法律框架体系。人役权与地役权在罗马法中并称为役权，役权的拉丁语servitutes ，其本意为奴隶状态、奴役，引申为“束缚”，在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。1“它只能为了某一特定的土地或某一特定的人而设立，本质上属于所有权的一种负担，即有役权负担的所有人对其物的所有权受到一定的限制，但役权又不是所有权的部分权能。”2 但地役权和人役权并不是同时产生的，最初罗马法中只出现了耕作地役，后来又发展了城市地役。直到优帝一世时，为特定人的利益而设立的使用他人之物的权利才被“人役权”这一新型的权利类型概括之。在罗马法上，居住权之所以出现，是因为“到了共和国末年，无夫权婚姻和奴隶的解放日多，没遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就不一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养”，3罗马法之后的大陆法系一些国家如法国、德国民法典均认可了居住权制度。虽然各国制定民法典时的政治经济条件和社会、文化背景各不相同，但近现代各国民法典以及它们与罗马法之间都具有很多共通之处。（二）居住权的法律特征1权利主体只能是自然人。从居住权的发源可以看到，居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生，居住权人与房屋所有人一般具有赡养、抚养或扶养关系，这就决定了其权利主体只能是自然人，法人或其他组织不能享有居住权。2权利客体仅限于他人所有的房屋。居住权是在他人的房屋所有权上设立的物权，在自己的房屋上不能设立居住权。也不能在他人的其他物上设定居住权。这里所指“房屋”可以是一栋房屋或者住宅中的一套房屋或者房屋中的部分；同时居住权及于房屋的附着物。43权利人对房屋的占有、使用仅以居住为目的。居住权是为特定自然人的生活用房需要而设定的权利，居住权人只能把所取得的房屋用于生活需要，而不能挪作他用。除非双方当事人有约定或者在某些特殊情况下，居住权人才可以将部分房屋予以出租以获取收益。4居住权一般具有无偿性。居住权乃为特定人生活之需所设，居住权人毋需向房屋所有人支付对价，正是其“恩惠行为”的体现。5如果需要居住权人向房屋的所有人支付对价，则就相当于租赁，其性质也成为债权了。5居住权一般具有长期性、终身性。居住权一般以居住权人的生存期限为其最长期限，如果所有权人在设定居住权时没有为居住权确定具体的期限，则应当理解为与居住权人的生命共始终。6居住权不可转让、不可继承。居住权的设立，是用于确保特定人之生存利益，权利主体的特定性决定了居住权不能转让给他人，也不适用继承。二、居住权制度在国外的立法情况罗马法关于人役权的规范深刻地影响着大陆法系各国立法及实践，法国民法典在第632条至636条规定了居住权的具体问题，它保留了古罗马时代生活保障的原始功能并有所发展 德国民法典中第1093条第1款中规定居住权主要适用关于“限制的人役权” ，它是为特定人的利益设定的物权性质的不动产使用权，其设置的出发点是为某些特殊的人终生使用房屋的需要提供法律依据，如德国民法典规定离婚男子应为其前妻提供终生的生活费用和住房，而依限制的人役权的规定，离婚男子可为其前妻提供一项居住权： 在意大利，居住权也得到了承认，意大利民法典第1022条：“对房屋享有居住权的人可以在自己和家庭需要限度内享用房屋”。瑞士民法典第776条也规定了居住权， “称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部分的权利，居住权不得让与继承。6除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定。三、居住权制度在我国的立法情况中华人民共和国物权法(征求意见稿)中已专设一章对居住权制度进行规定，全国人大2OO2年12月制定公布的物权法(征求意见稿)在用益物权部分规定了居住权，物权法草案四次审议稿第十五章对“居住权”也作了规定。这一权利被界定为，因各种原因为家庭成员以外的人设立的长期居住的权利，并不适用婚姻家庭、租赁所产生的居住关系。7全国人大法律委员会副主任委员胡康生表示对物权法要不要规定居住权，一直有争论。有人认为，在社会生活中需要保留居住权的情形确实存在，如有人把自己的住房赠与朋友，但自己要保留居住权等。因此在物权法中对居住权作出规定，是必要的。但也有人认为，居住权的适用范围很小。从一些国家的法律规定居住权的社会背景看，主要是由于那些国家的妇女当时没有继承权，法律通过设定居住权，解决妇女在丈夫去世后的居住问题。我国男女都享有继承权，物权法没有必要对居住权作规定。法律委研究认为，居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且，居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。因此，法律委建议将草案第十五章删去。8最终，2007年物权法没有与居住权相关的内容。四、居住权立法的必要性一我认为在中国经济社会飞速发展的今天，完全有必要建立居住权制度。引入居住权可以解决我国物权法立法和实践上的很多问题，解决因房屋财产而引发的纠纷和矛盾。我认为居住权制度是适合当今中国国情的，必定能发挥其积极作用。理由如下（一）从现行法律的规定方面看设立居住权的必要性居住权，浅言之就是权利人对他人所有的房屋以及其他附着物享有占有、使用的权利。目前，我国只在婚姻法的司法解释和一些地方法院的处理意见中涉及到居住权。比如，最高院关于婚姻法的司法解释(一)第27条规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋居住权或所有权。但这里仅仅是司法解释，其效力明显低于全国人大常委会制定的基本法律，而且，在我国立法的法律条文中，从未出现过“居住权”这一字眼，所以在此处突显居住权，未免有生造之嫌。另外，在上海市高级人民法院关于处理公有住房出售后纠纷的若干意见中规定：对于这种类型的案件法院应该受理，并且购房人起诉要求同住人迁让，同住人起诉要求确认其房屋居住权的，应予以受理。9地方法院的处理意见显然效力更低，因此也面临着同样的问题：地方法院处理意见的有效性及法律依据问题。我认为只有先在我国的物权法立法中设立居住权，然后再由有关的司法机关予以解释，才能有效的解决这一法律难题。（二）从我国的住房制度方面看设立居住权的必要性上个世纪90年代初期，我国在推行住房制度改革过程中，职工支付相应对价后，拥有了房屋的产权，但这类房屋的产权只是部分产权或住房使用权，可以把它称之为公有房屋租赁权。所谓部分产权房和使用权住房，是城镇居民住房制度改革过程中出现的解决房屋所有权问题的一种临时性措施。在住房，制度改革过程中，需要将职工居住的原来政府拥有或职工所在单位拥有的住房出售给职工，使其成为私有住房。在职工尚无力支付全部房款或不能按市场价支付房款的情况下，政府或职工所在单位保留了部分房屋的所有权甚至全部所有权，而职工只获得部分所有权或住房使用权。这种做法于法无据，违背了物权法定原则。同时，因为职工在购买时所交纳的金额相对于房屋的真正价值来说是比较少的，并且，由于职工在购买公有房屋时也具有一种特定的身份，比如说是政府或企事业单位组织的成员，当事人之间的这种关系决定了公有住房制度改革充满了福利化色彩，不是一种完全的商品化机制，即只有具有这种特定身份的人员才能进入公有住宅的交易机制之中，用远远低于市场价的价格购买住宅。由于普通民众的购买力有限，尤其是面对目前大量的下岗职工，这种公有住房居住权在我国将长期存在，并且这种权利，完全符合居住权的性质和功能，我认为物权法应该在物权制度中对公有房屋居住权的内容及取得、变更、终止做出明确规定。（三）从保护社会弱势群体的权利方面看设立居住权的必要性1.居住权对妇女权益的保护在经济条件不发达的农村，妇女结婚后与丈夫没有独立的婚姻住宅，往往与男方的父母和男方未成年的兄弟姊妹们共同生活。如果双方离婚，离婚妇女再迁回娘家居住。这一般来说不符合农村的风俗习惯。所以，离婚妇女往往难以找到栖身之所。在城市，在我国原有的旧体制之下，公有住房承租权大多由男方取得，福利分房时期，大多数行政机关企事业单位分房的原则也是以男方为主，只有男方为现役军人时，女方才享有对单位房屋的承租权。而单位又基于对房屋的管理权。维护本单位职工的利益，一般均不愿意在夫妻双方离婚的情况下由非本单位的职工继续承租，从而使得离婚时房屋产权单位的职工一方(特别是男方)享有对公房的隐性优先继续承租权，而离婚妇女则处于被动的地位。当男方作为公房的承租人时，一旦男方早于女方死亡，男方的其他近亲属往往会与女方争夺该公房的承租权，将女方及其子女置于不利境地，女方寻求救济却因法律无相关规定使其维权无望。住房制度改革后，虽然住房由过去的无偿分配变为有偿取得。但由于历史原因和大多数单位的住房仍然需求大于供给，能够取得全部或部分房屋产权的也往往是男方，这部分房屋虽然部分放开，可以上市交易，但自由处分权却受到产权单位的限制。而且这部分房屋的价格比市场价格低的多，只是同类房屋市场价格的l/3，即使男方按照取得房屋价值的一半给予女方补偿。女方仅靠这一半的补偿取得同类市场价格的房屋是根本不可能的。从目前有关部门的统计数字来看。原来配偶双方的未成年子女多随母亲生活，而带子女的母亲却往往处于无房居住的境地。即使法院判决离婚后女方享有居住权。也常常因为这种判决缺乏法律依据而不能得到有效的保障，从而导致离婚后许多妇女、儿童的生活状况大大降低。所以我认为在我国建立居住权制度有利于保护妇女儿童的居住权益。2.从婚姻法的规定来看，设立居住权也具有极为重要的现实意义在我国司法实践中，如果夫妻双方离婚，一方有住宅，而另一方没有，法院一般会判决后者有权居住前者的房屋。但这种判决的法律依据非常薄弱：后者居住的权利具有什么样的性质，有什么样的内容，应该怎样行使这种权利，受什么样的限制，我们均不得而知。这样的判决模糊了当事人之间的权利义务关系，容易产生矛盾，也不利于法院判决的执行。3.居住权对老年人权益的保护近几年老年再婚的人数在不断地增加，这些家庭大多担心婚后出现房屋、财产等争议，子女往往与父母反睦对驳公堂。许多老年人担心出现这种情况，在结合时并不进行婚姻登记。一旦一方去世，从法律上而言，生存的另一方并不能继承对方的财产。但如果从法律上规定了居住权，就可以减少这方面的纠纷，生还的一方可以通过遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定取得居住权，房屋所有人的子女可以获得房屋所有权。我认为这样既可以解决家庭员对房屋的需要，也有利于真正实现对老年人利益的维护，同时也可以减少这方面的纠纷。4.规定居住权可以充分尊重财产所有人的意志和心愿，真正实现意思自治房屋所有人可以通过订立遗嘱、遗赠以及订立合同的方式为他人设定居住权，同时将房屋所有权留给其法定继承人继承。10这种制度安排可以体现财产所有人的多方面的需要。这就是说，所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属，而且能够控制它的利用，使所有人的意志贯彻到各个方面。11我认为这是对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现。结语居住权作为一种较早流行于西欧的用益物权，产生于西方的文化背景下，在近代西欧逐渐成熟。在欧洲国家工业化现代化的过程中起到了相当大的作用，解决了很多社会问题，化解了很多社会矛盾。我认为无论从立法角度还是司法实践上看，我们都应该接受居住权制度，在物