“竞业禁止”地役权探究

“竞业禁止”地役权探究法学专业学生 韦寿添 指导教师 付坚强摘要：随着社会的发展，土地利用的需求已经发生了很大的变化，传统的地役权制度也发生着日新月异的变化，及时适应时代进步的需要。竞业禁止地役权就是在这一背景下产生和发展起来的。新型地役权的出现，需要对其概念进行科学的界定。这一权利的设定需要法理的支撑。竞业禁止地役权与传统地役权的存在着诸多区别与联系，其是地役权还是限制的人役权仍存在争议。对实践中的几个问题进行研究，有利于当事人预防和解决。关键词：竞业禁止；地役权；人役权；物权法定Study on the Noncompetition EasementStudent majoring in law WEI Shoutian Tutor FU Jianqiang Abstract：With the development of society, the demand of land use have been great changed, the traditional system of easements is also rapidly changing, taking place in a timely manner to adjust the needs of times. Noncompetition easement is producing and developing in this context.We have to define a scientific concept for the new easement, and that needs the supporting of the right legal. There are a lot of contact and distinction between the noncompetition easement and the traditional easements, Its the easement or restrictions easement were still in dispute. Researching several issues in the practice is conducive to the prevention and resolution of the parties.Key words: Noncompetition；Easement；Person Easement；Rights over things在现代民法上，各国物权法贯彻效益原则，已逐渐从传统民法注重对物的实际支配和财产归属，转而注重对财产价值形态的支配和利用。地役权因其意定性和包容性的特点，吸纳了越来越多的物之利用形式，其内容更为丰富，在现代物权法体系中发挥着越来越重要的作用。竞业禁止地役权是一种新型的地役权形式，尚未被人们所广泛认识。我国物权法刚颁布实施，在运行过程中难免会出现理论和实践上的一些不足，对竞业禁止地役权进行研究，有助于完善我国物权法体系，丰富地役权制度的内涵，有助于人们认识这一独特的用益物权模式，更愿意利用地役权，以促进土地和其他不动产的利用，增加社会财富。本文拟从以下几个方面对其进行探究。一、概念的界定竞业禁止，是指在一定条件下对与权利人有特定关系的人员从事特定竞争性行为的某种限制，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不从事针对自己的竞争性行为。在竞业禁止法律关系中，权利人享有请求权，可请求义务人不为竞业行为，义务人则负有不作为义务。商法或公司法上的“竞业禁止”概念，多指公司的高级管理人员、高级技术人员在职期间或离职后一定年限内不得自营或为他人经营与所在公司相同或相似的业务，主要是基于保护商业秘密、维护公平竞争的需要而产生的。这里采取广义的竞业禁止概念，以进一步定义“竞业禁止地役权”这一新型地役权的概念。与传统地役权相比，现代地役权吸纳了越来越多的物之利用形式，其内容更为丰富，进而增强了对物的利用程度，通过对物的利用，更在一定程度上促进了市场经济的规范运行和对国家特殊土地资源的保护。近年来出现的“竞业禁止地役权”就是为了限制某些营业或避免相邻土地之上同业竞争而设立的新型权利，根据地役权的概念,结合竞业禁止的概念和特点,我们可以给竞业禁止地役权下一个定义，它是指经营某些业务的一方当事人为防止或限制邻地所有权人或使用权人经营同一类业务，经协商在邻地之上设立的禁止同业竞争的地役权，简言之，即需役地人和供役地人约定供役地人不得在自己土地从事某种营业。例如，供役地人不得在自己的土地上建化工厂，不得在自己土地上种植毒品，以防止土地资源污染或违反关于营业的禁止性法律；又如，经营者在需役地上开设超市，为避免供役地上也开设超市，在供役地上设立地役权，禁止供役地所有权人或使用权人开办同样或同类超市，不将该地出租给他人经营某种营业,或不贩卖某种商品，以达到限制同业竞争的目的。二、合法性与合理性分析新型权利的设定，需要充足的法理予以支撑，同时必须兼具合理性与可操作性。竞业禁止地役权萌发于发达的商业社会，以实现最大的商业利益为目标，其存在的基础可从以下两方面进行分析。（一）合法性竞业禁止地役权的设定，是否违背物权法的“物权法定”原则呢？笔者认为不然。我国物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此即“物权法定”原则。根据这一原则, 物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。187物权法定原则被视为物权法的首要原则，在整个物权结构体系中处于枢纽地位。2但在理解上不应僵化拘泥于其字面的意义。原因在于，物权的种类虽然均实行严格的法定主义，不允许当事人自由创设，但对于通过法律行为设定的用益物权或担保物权，物权法是允许当事人在法律规定的范围内约定其内容的。例如，建设用地使用权的存续期间，地役权中利用供役地的目的和方法等内容，通常由双方当事人加以约定。因此，“物权法定主义并不绝对地排斥当事人的意思自治，只不过当事人意思自治的范围严格地限制在法律规定的界限内而已。”3181意思自治是实现资源配置最有效、最便捷的手段，“因为权利关系人出于自己的私利考虑总会反复权衡，以实现自己利益的最大化”。4地役权作为用益物权的一种，在宏观层面上贯彻 “物权法定主义” 的前提下，在微观层面实行的是 “意思自治”，具体体现在其设定的意定性和内容的包容性上。凡出于自己土地等不动产的利益需要，当事人均可以协议的方式设立地役权，充分实现对不动产资源的最大利用。地役权正是通过这种意思自治的方式，突破了物权法定主义带来的弊端和局限性，有效地实现了资源配置的最佳状态。 依我国物权法第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，提高自己的不动产的效益。”在地役权的范围内，可以产生出许多新型的地役权，如眺望地役权，环境地役权等。“地役权的具体内容相当繁多，均由双方当事基于意思表示达成一致予以约定，而非基于法律的明定。只要其约定不违反法律的强行性规范，不违背公序良俗，即可受到法律的保护。”5正如学者所言“地役权制度，实际上在物权法定的名义下，为当事人自由创设物权预留了空间。当事人完全可以按照自己的要求，任意设定对土地的利用权，而只需为之附上地役权之名并办理地役权登记，即可发生物权效力，从而实现对特定土地长期、稳定、排他的利用，同时维护交易安全。故而，地役权制度的存在，就有效缓和了物权法定原则对私法自治的限制。”6407因此，竞业禁止地役权的设定，是在法律允许的范围内，在地役权制度的框架下实现的，是对地役权的进一步发展和完善，是对土地利用的新模式，其合法性是不容质疑的。（二）合理性竞业禁止地役权的设立，其所需的供役地（包括土地或房屋等不动产）是出于商业利益的需要，通过限制邻地所有人或其他不动产的所有人经营同类业务，达到限制竞争的目的。如果通过购买或租赁土地、房屋，同样也可以达到限制竞争的目的。那么，需役地一方为何不直接采取租赁或购买供役地人的房屋或土地呢？哪一种方式更经济更合理呢？在我国，土地归国家或集体所有，而且具有不同的用益权人。在土地分属于多位所有者的情况下，因为过于分散的现状，土地的利用不能充分发挥效率，“这时兼并土地做整体利用固然是提升效率的最佳途径，但土地的价格高昂，并非人人负担得起”，7有时候需要利用或排除他人利用的只是该土地的一部分，“和邻地所有人协议不为一定利用显然是较好的办法，但如果协议只能拘束当事人，一旦邻地产权易手或被强制执行，风险仍不能排除。”86这时只有设定地役权，才能赋予协议所设权利之强大的对世效力，达到排除风险、提高效率的目的。“需役地所有人通常必须支付一定的报酬给供役地所有人，从经济分析的角度看，双方既能就报酬达成协议，即表示这种利用或排除利用对需役土地创造的价值，高于供役土地减少的价值（前者高于报酬而后者低于报酬才可能达成交易），而且除非交易制造了相当高的外部成本，对整体社会而言，也会提升土地资源的利用效率。”7除地役权之外，“土地租赁也是对他人土地的使用，但土地租赁是债的关系，其不如作为物权关系的地役权稳固，权利人由此获得的保护及法律地位没有物权优先。”924虽然，租赁也有物权化的趋向，但毕竟不是一种物权。而且土地租赁后，承租人即独占性地在租赁合同范围内使用土地，因此，如果以土地租赁解决为土地便利而使用土地的需要，会损失较大的土地利益。依地役权制度，因其与需役地所有权或使用权相结合，固可同时提升需役地的价值。另一方面，设定地役权后，供役地所受限制也仅局限于实现地役权目的的必要范围，除此以外，供役地人对供役地的使用、收益不仅一如其旧，甚至还可与需役地共享同一地役权。例如，为通行供役地而设置的道路，供役地人亦可通行。可见，地役权对于调节土地间的利用关系，实具有自己特长，是不可为土地租赁所替代的。竞业禁止地役权人采取合同约定的方式利用他人的土地或不动产，达到限制商业竞争、提高获取利益的机会的目的，从经济上讲，是最有效率的，以较低的成本实现了同样的甚至更高的收益。三、竞业禁止地役权与传统地役权的区别与联系竞业禁止地役权是地役权的一种，既具有一般地役权的法律特征，也具有自身独特的法律特征。根据我国物权法的具体规定来分析，竞业禁止地役权与一般意义上的地役权的共同的法律特征体现在以下几个方面:第一，竞业禁止地役权是需役地权利人和供役地所有人或使用人人通过合同的约定而设立的，设立竞业禁止地役权的目的，在于需役地权利人通过利用他人的土地或房屋等不动产来提高自己土地的利用价值。第二，竞业禁止地役权是为了提高需役地的利用价值而利用作为供役地的土地或房屋等不动产。设立竞业禁止地役权的目的，是为了获得需役地的利用方便或提高需役地的利用价值，即通过合同约定限制商业竞争。传统的地役权，主要包括通行、排水、取水、眺望等地役权。从近代各国的地役权实务看，常见的地役权内容主要有：（1）以供役地供地役权人使用，如通行、引水和排水地役权；（2）以供役地供地役权人收益，如伐木地役权；（3）禁止或限制供役地为某种使用，如禁止供役地建筑高楼或于一定范围内栽植高大植物，以免妨碍需役地的采光或眺望；（4）排除相邻关系任意规定，如设定需役地的竹木根枝可逾越相邻供役地的地役权，设定需役地屋檐上的雨水可直注入相邻供役地的地役权等。10422-423以上基本概括了传统地役权的类型。由此可以看出，传统的地役权，主要是需役地从供役地获得方便与利益，包括为行为方便而利用供役地、为物质利益而使用供役地、为获得精神愉悦和生活舒适而限制供役地的某种使用等。除了上述特征以外,竞业禁止地役权还具有一些独特的法律特征。竞业禁止地役权是消极地役权。以地役权行使的内容为标准可分为积极地役权与消极地役权。积极的地役权也称作为地役权，是指地役权人在供役地上为一定行为为内容的地役权，如汲水地役权、通行地役权。它要求供役地所有人（使用人）承担容忍地役权人在其土地上为一定行为的义务。消极地役权又称为不作为地役权，是指以供役地所有人（使用人）不为一定行为为内容的地役权，眺望(禁止在供役地上建筑高楼妨碍眺望)、音响干扰（禁止在供役地上发出某种干扰之音响）等地役权属之。竞业禁止地役权要求供役地人不得在供役地上为一定的商业行为，且此商业行为与需役地人所经营的行业构成竞争关系，即此种地役权要求供役地所有人（使用人）承担不为一定行为的义务，是消极的地役权。竞业禁止地役权是继续地役权。以地役权的行使方法为标准可分为继续地役权和非继续地役权。地役权内容的实现，无须每次都有地役权人的行为，而能连续无间地行使于供役地上的地役权称之为继续地役权。如眺望地役权、管道引水地役权。地役权无固定之设施，其内容之实现每次均以有地役权人之行为为必要的，称之为非继续地役权。如汲水地役权、未开设道路的通行地役权等。竞业禁止地役权一经双方约定设立，即可在地役权的期限内利用供役地，使其上不出现经营竞争性行业的行为，而不必每次行使均需双方为一定的行为，因而属于继续地役权竞业禁止地役权是非表见地役权。依地役权行使的状态为标准，可分为表见地役权与非表见地役权。地役权内容的实现，具有外形的可感知的事实存在，能由外部认识的，称之为表见地役权，如汲水地役权、开设道路的通行地役权。若地役权内容的实现不能由外部设施观察得到，即为非表见地役权，如眺望地役权、无道路的通行地役权。竞业禁止地役权为非表见地役权，因为在双方约定供役地上不为竞争性营业之后，地役权效力即产生，而且一直持续到其期限结束，此过程是一种状态，无法从外界实物观察出来，而只是由合同约束双方的行为。现代社会，商业日趋繁荣，市场经济的大潮使人们的观念发生了很大的变化，对物的利用方式也趋于多样化。商业意识的增强，经济利益的驱动，滋生了以限制商业竞争为目的的竞业禁止地役权。与传统的地役权不同，竞业禁止地役权从需役地获得的利益主要是经济利益，是为了商业的需要而利用供役地，这比传统的地役权方式更进一步，体现了新时代人们的创新精神。当然，竞业禁止地役权仍然不能脱离传统地役权的框架而存在，它的实现仍然需要由供役地和需役地的存在，其所限制的范围仍不能脱离土地、房屋等不动产。四、竞业禁止地役权辨析：地役权还是限制的人役权？人役权是指为特定人的利益而利用他人之物的权利，亦即以他人之物供特定人使用和收益的权利。人役权在罗马史上的出现较地役权为晚，但是，其初始形态却在较早的时期就已存在的。“生产力的不断发达，社会发展的进步，罗马人对他人之物的利用不断深入而且呈现多元化的趋势。对他人之物的利用亦不仅仅限于为土地与土地之间的利用关系，很多情形是纯为了个人的利益在利用他人之物。”836罗马人借用地役权的观念，运用最典型的地役权解决了为特定人的生活需要而利用他人之物的关系问题，成功地将物对物的役使移植到人对物的役使之中，并称之为用益权，此即罗马法最早的人役权。随着社会的发展，用益权不断分化，演化出使用权、居住权和牲畜使用权等。“优帝一世时，将四种权利统称为人役权，人役权概念正式创立。”11361有的德国学者主张，对需役地有利，不必是财产价值上的有利，精神上的、美观上的利益，亦无不可。地役权不得以某一所有人之特殊利益为其内容；对此种利益，仅只能登记设立一项限制的人役权。12714-715也就是说，对竞业禁止或销售约束，其正确的法律形式，为地役权还是限制的人役权，应以是否有利于需役地为其判断标准。笔者认为，德国学者的此种区分其可操作性很差，实践当中也很难把握。就经营本身来说，没有任何情况下是为了土地自身的利益，都是为了特定土地使用者的利益。不仅经营是这样，通行、采光、通风、排水等等，所有这些类型的地役权，都是针对主体利益来说的，而并非是土地的利益。利益，从本质属性上讲，是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表现了社会主体对客体的一种主动关系，构成了人们行为的内在动力。13265 由此可见，法律上的利益是客体对主体需要的满足，是以主体需要为参照对象的。因此，所谓的“需役地的利益”的正确理解只能是“需役地所有人或者使用人的利益”。根据对土地利益的满足还是人的需要的满足划分地役权和限制的人役权，在划分的标准上就存在问题，当然其划分的结果也就丧失了合理性。限制的人役权与人役权(包括用益权、使用权和居住权)是有区别的，前者是辅助或者增进权利主体主要利益的实现，后者是直接实现权利主体主要利益。例如，医生在相邻土地上设定不允许经营同类业务的役权，医生主要利益的实现就是来自于医疗服务收入，相邻土地上没有竞争对手只是增进了其利益的实现；居住权人则是通过对他人房屋进行居住直接实现自己的居住利益。人役权与地役权也存在区别：第一，人役权具有很强的身份性，不可让与他人亦不可继承；地役权可以转让也可以继承。人役权中不存在需役物，只有供役物：地役权中，除公共地役权外，必须同时存在供役物和需役物。第三，就类型而言，人役权仅有四种，即用益权、使用权、居住权和牲畜使用权；而地役权类型具有多样性，如通行、取水、排水、眺望地役权等。第四，人役权有存在的期限，一般是在权利人有生之年享有，或更短；地役权最初是无期限的，后来才逐渐有了期限限制。第五，人役权的功能在于为特定人提供养老或生活条件；地役权的功能在于调节土地等不动产的利用。总之，竞业禁止地役权是地役权制度运用的一种形式，它以土地、房屋等不动产作为需役地，限制供役地人经营一定的商业行为，对地役权人利益的实现是间接的，不属于人役权的范围。而且，从我国现有法律法规来看，并不存在人役权这一概念。五、实践中的几个问题（一）供役地人和需役地人的共用问题地役权在运行过程中有一个显著的特点，即需役地人对供役地的使用并不绝对排斥供役地人的使用，在一定情况下，供役地人可以和需役地人一起使用供役地，共同分享土地的利用价值。地役权的这一特性可以从地役权产生的历史背景中找到答案。地役权最初是为了维持现状，以实现土地所有人对于水流、通行等需要的满足。而这种要求的实现，并不排斥其他利用人的类似要求。所以，供役地和需役地人可以共用土地而互不干涉。地役权的这一特性是其他物权形式所不具备的。一般的，物之上设立他物权以后，就要排斥原所有人相关的使用权能，而为他物权人所独占，这一通例在地役权这里出现了更改。这一不同是不是有碍于物之利用的实现？有违于一物一权主义呢？笔者以为不然。物之利用以实现物的最大价值，实现帕累托最优为最高宗旨。如果物之利用非仅能满足一人需要，而同时可供二人甚或多人所需，那么，为何不能让他们共享物之价值？为维护某人独占的他物权而强令由一人占有、使用，空使资源闲置、浪费，不能发挥价值，于社会，于个人皆无益处。地役权共用这一特点，应当说，是地役权相较于其他物权而具备的一个独特性，使其适应性、包容性更广泛。实际上，在设立过程中，当事人也可以约定由地役权人独占享有使用权，而使其和其他一般物权性质相同。依民法诚实信用原则，地役权人在利用役地时，应于自己土地便利之用的范围内，“尽可能地保全供役地所有人的利益，”或“承担以损害最少的方式行使地役权的义务”。1410竞业禁止地役权可以基于不同的经营业务而设立，供役地所有人或使用人除了不能在需役地上从事与需役地所有人经营的相同业务外，可以以其他任何方式使用供役地，只要不违反双方的约定和法律的强制性规定即可，也就是说，供役地人与需役地人双方可以共同使用该土地、房屋或其他不动产。（二）同一供役地上设立数个地役权的问题同一供役地，当事人既可以设立数个性质不同的地役权（如同时设定通行地役权和眺望地役权），亦可设定数个性质相同的地役权（如通行地役权）。但是，某些性质不兼容的地役权则不得同时设定（如同时设定数个支柱地役权）。无论同一供役地上有多少个地役权，应以互不妨碍为前提。如果地役权之间发生冲突，则应以先设定者优先行使。因为，供役地所有人或使用人在设定一个地役权之后，只有在不妨碍该地役权人行使权利的前提下，才能再设定新的地役权或同种类的地役权。因此，后设定的地役权当然不能妨碍先设定的地役权。15195地役权关系中，地役权人对供役地之使用不具有独占性，因而地役权人不仅可以与供役地人共同使用同一土地，而且也可以与其他地役权人、用益权人使用同一土地。同一土地上的数个用益权人就土地的利用未发生冲突时，固无问题可言；若冲突时，应分别情形决定土地利用之优先秩序。第一，地役权人对供役地之利用与供役地人对土地的利用相冲突时，原则上应依双方当事人原约定之内容确定土地利用的先后。如果当事人就此未有约定的，依定限物权优于所有权之法理，应认定为地役权人享有优先利用土地的权利。学者称之为地役权利用优先原则。第二，地役权人对供役地之利用与供役地的其他用益权人对供役地之利用相冲突时，如其他用益权人对供役地享有的权利为用益物权的，应依物权发生的先后，确定利用的先后次序；如对供役地仅享有债权的，除特殊情形外，依物权优先债权原则，地役权人对供役地的利用应优先于其他用益权人。第三，地役权人对供役地的利用与其他地役权人对供役地的利用相冲突时，应依物权优先效力原则，确定供役地利用的先后次序。亦即，成立在先的地役权得优先于成立在后的地役权利用供役地。因此，在设立竞业禁止地役权的土地或房屋等不动产之上，供役地人还可与其他人约定，设立多个互不冲突的竞业禁止地役权，或者其他地役权，如通行地役权、眺望地役权等，各权利人在使用同一供役地时，可相安无事。（三）期限问题现代民法一般认为，所有权为无期限、永久存在，为了保障所有权之完整，对于限制物权，一般不得约定无期限；如果他物权未约定期限或期限过长，则适用法定期限，不得使所有权上的负担永续存在。16192地役权依其性质属他物权，自应当负有期限。同时，现代地役权法律关系之主体已由不动产所有人扩及到不动产上的使用人。基于这些非所有人的使用不可能是无期限的，那么，这些非所有人的所享有的与需役地不可分离的地役权也就有了期限的限制。我国实行土地公有制，使用人之使用权本身就有期限的限制，订立地役权合同时，作为主体的一方的需役地人，可以是土地所有人亦可以是土地使用权人或其他用益物权人。由于土地承包经营权和建设用地使用权等权利都是有期限的，因而在其上设立的地役权亦应有期限限制，以免在土地使用权期限届满后，为需役地的所有人增加额外负担。对此，我国物权法第161条规定：地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”在这里分两种情况来讨论：一是在土地承包经营权上设定的地役权。我国耕地的承包经营权的期限为30年，草地的承包经营权期限为3050年，林地的承包经营权为3070年，特殊林地的承包经营权需要延长的，由国务院主管林业的部门批准。由此可以看出，在承包经营权上设定地役权的期限最长为70年，在特殊林地上设立地役权可能会超过70年。二是在建设用地使用权上设定地役权。根据建设用地使用权的用途，居住用地期限不得超过70年，但期限届满后，可自动延期。工业用地不得超过50年，商业用地不得超过40年，综合用地不得超过50年。对于竞业禁止地役权的设立，双方在订立合同时，应该参考以上期限，且约定的期限不宜过长。我国社会正处于转型期，社会变迁和经济发展都十分迅速，如果约定的地役权期限过长，将不利于当事人及时作出调整，去最求比利用供役地或提供供役地所获得的更大的经济利益。结语实践中，现代社会对财产的利用已经越来越复杂，单一的、绝对的使用已经无法适应生活多样化的需要。因此，在所有人保留以所有权为核心的主体权利的前提下，把对财产的其他利用方法以设定地役权的方式转让给其他人，可以充分利用有限的资源，实现效率的最大化。随着社会的发展，土地利用的需求已经发生了很大的变化，传统的地役权制度发生着日新月异的变化，及时适应时代进步的需要。可以预见的是，地役权的内容会随着物的利用方式的不断增加而更加丰富，在物之利用方面发挥的功能会更加强大，其对物权法定原则的补充作用也表现得更加显著。竞业禁止地役权就是在这一背景下产生和发展起来的。作为一种崭新的用益物