（国际法学专业论文）论网上银行业务风险与金融监管法律对策的选择.pdf

摘要 形成的先进监管经验，提出了 完善我国网 上银行业务金融监管的具体构想和建 议。 本章指出建立和完善我国网上银行业务监管的 法律制度是一项复杂的社会 工程，同时还指出网上银行业务具有的全球性则决定了 其监管法制的构建应在 立足本国发展需要的基础上，还要充分考虑国际间的立法协调与合作因素。因 此， 在提出可行性建议之初便指明了需要遵循的思路， 最后紧扣实际具体地提 出了3 个方面的8 项建议。 关键词:网上银行业务网上银行业务风险法律监管 ab s t r a c t ab s t r a c t i n t e rn e t b a n k i n g b u s i n e s s , b e t h e i n t e rn e t a n d f i n a n c i a l i n d u s t r y o r g a n ic t o c o m b i n e , j u s t in m o d e r n s o c i e t y i s p l a y i n g m o r e a n d m o re i m p o rt a n t r o l e o f i m p e r s o n a t i o n . a l o n g w i t h t h e f a s t d e v e l o p m e n t o f i n t e m e t b a n k in g , i n c re a s i n g l y v a r i o u s r i s k o f i n t e m e t b a n k i n g h a s b e c o m e t h e b o tt l e n e c k w h i c h a r e re s t r i c t i n g i n t e m e t b a n k i n g fr o m f u r t h e r d e v e l o p i n g . t h e t r a d it i o n a l l e g a l s y s t e m s i n t h e i n t e r n a t i o n a l s o c i e t y a r e i n c a p a b l e t o e ff e c t i v e l y r e s p o n d a g a i n s t o r t o s o l v e t h e s e h i d d e n b u t r e a l t r o u b l e s e x i s t i n g in t h e i n t e m e t b a n k i n g a c t i v i t i e s ,a n d h a v e a l r e a d y n o t a d o p t t h e re q u e s t o f i n t e m e t b a n k i n g d e v e l o p m e n t , a n d t h e t r a d i t i o n a l i n t e m e t b a n k i n g s u p e r v i s i o n a l s o f a c e t h e n e w c h a l l e n g e . t h u s , i t i s o f g re a t p r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e t o a n a l y z e t h e d e e p c o n n o t a t i o n s a n d e s s e n c e s o f t h e b a n k i n g s u p e r v i s io n o f i n t e m e t b a n k i n g , t o e x a m in e t h e i r p e c u l i a r m a n i f e s t a t i o n s a n d d i f f e r e n t , a n d t o e x p l o r e h o w t o b u i l d u p a n d i m p r o v e t h e l e g a l s u p e r v i s i o n s y s t e m i n a c c o r d a n c e w i t h t h e p a r t i c u l a r it y o f i n t e m e t b a n k i n g . i n v i e w o f t h a t , o n t h e b as i s o f t h e o r i e s o f fi n a n c i a l j u r i s p r u d e n c e a n d in t e rn a t i o n a l f i n a n c i a l j u r is p r u d e n c e , t h e a u t h o r c o m p r e h e n s i v e l y a p p l ie s t h e a n a l y t i c a l m e t h o d s o f p o s i t i v i s m , n o r m a t i v i s m a n d c o m p a r i s o n t o m a k e s y s t e m a t i c r e s e a r c h o n t h e i s s u e s o f t h e l e g a l s u p e r v i s i o n f o r i n t e me t b a n k i n g . t h e d i s s e r t a t i o n c o n s i s t s o f f i v e c h a p t e r s . c h a p t e r o n e i s t h e s u m m a r y f o r t h e d e v e l o p m e n t o f i n t e m e t b a n k i n g . i n t h e c h a p t e r ， t h e a u t h o r d e f in e s a n d c o n c l u d e s t h e b as i c c o n c e p t s o f i n t e m e t b a n k i n g a n d t h e m a i n c h a r a c t e r i s t i c s t h e o ry , a n d a n a l y s i s t h e re a l i s t i c n e c e s s i t y a n d p r o b l e m s t h a t i n t e m e t b a n k i n g e x i s t i n o u r c o u n t r y , t h u s t h e c h a p t e r i n f a c t l a y s t h e f o u n d a t i o n f o r t h e d e e p e r a n a l y s i s i n t h e l a t e r c h a p t e r s . c h a p t e r t w o m a k e a n e l a b o r a t e a b o u t t h e e x i s t e n t a n d g e n e r a l r i s k a n d s p e c ia l r i s k s o f i n t e m e t b a n k i n g s y s t e m a t i c a l l y , a n d m a k e t h e d e e p e r r e s e a r c h o n t h e l a w r i s k o f i n t e m e t b a n k i n g p a r t i c u l a r l y . b a s e d o n t h e i n i t i a l a n a l y s i s , t h e a u t h o r p o i n t s o u t t h a t t h e t r a d i t i o n a l l e g a l s u p e r v i s i o n i s f a c i n g t h e n e w c h a l l e n g e i n f i v e a s p e c t s fr o m ab s t r a c t i n t e r n e t b a n k i n g . i n c h a p t e r t h r e e ， w h i l e e x a m i n i n g t h e p r a c t ic e b y t h e i n t e rn a t i o n a l s o c i e ty i n t h e f i e ld o f i n t e rn e t b a n k in g s u p e r v i s i o n , t h e a u t h o r a n a l y s e s t h e p r a c t i c e o f le g a l s u p e r v i s i o n fr o m t h e i n t e r n a t i o n a l o r g a n i z a t i o n s a n d s o m e c o u n t r i e s , s u c h a s t h e b a s e l c o m m it t e e , t h e e u b a n k i n g s t a n d a r d c o m m i tt e e , t h e u n i t e d s t a t e s a n d s o m e o t h e r c o u n t r i e s i n c l u d i n g t h e d e v e l o p e d c o u n t r i e s a n d e m e r g i n g m a r k e t e c o n o m i c c o u n t r i e s , a n d s u m s u p t h e i n t e rn a t io n a l e x p e r i e n c e t h a t h a d b e e n c r e a t e d b y t h e i n t e r n a t i o n a l s o c i e ty , a n d p o i n t s o u t t h a t c h i n a w i l l b e n e f i t fr o m t h e s e e x p e r i e n c e a t t h e s a me . i n c h a p t e r f o u r , t h e a u t h o r a n a l y s e s d e e p l y t h e p r a c t i c e o f s u p e r v i s i o n a b o u t i n t e rn e t b a n k i n g i n c h i n a , a n d r a i s e s s o m e p r o b l e m s t h a t h a v e t o b e i m p r o v e d i n t h e f u t u r e , t h u s t h e c h a p t e r i n f a c t l a y s t h e f o u n d a t i o n f o r t h e g e n e r a l r e s o l u t i o n s i n t h e l a t e r c h a p t e r . i n c h a p t e r f i v e , t h e a u t h o r c o l l e c t i v e l y d i s c u s s e s t h e p r o b l e m s o f c o n s t r u c t i n g a n d i m p r o v in g t h e c h i n e s e l e g a l s u p e r v i s i o n f o r i n t e r n e t b a n k i n g . i n t h i s p a r t , b a s e d o n t h e d e e p e l a b o r a t i o n o f t h e c h i n e s e p r a c t i c e a n d p r o b l e m s b o u t l e g a l s u p e r v i s i o n f o r i n t e r n e t b a n k in g , a n d a d o p t e d t h e e x c e l l e n t e x p e r i e n c e fr o m t h e i n t e r n a t i o n a l s o c i e ty , t h e a u t h o r p u t f o r w a r d t h e c o n c r e t e s u g g e s t i o n s f o r i m p r o v i n g c h i n e s e l e g a l s u p e r v i s i o n s y s t e m f o r i n t e rn e t b a n k i n g , a n d p o i n t o u t t h a t t h e i m p r o v e m e n t o f l e g a l s u p e r v i s io n f o r i n t e rn e t b a n k i n g i s a p r o f o u n d s o c i a l p r o j e c t . a t s a m e t im e , i t i s s t i l l a g l o b a l p r o b l e m . t h u s , t h e c o o p e r a t i o n b e c o m e s m o r e i m p o r ta n t a m o n g i n t e rn a t i o n a l s o c i a l m e m b e r s . f i n a l l y , f o c u s i n g o n c h i n e s e c o n c re t e p r a c t i c e s , t h e a u t h o r p u t f o r w a r d s o m e p o s s i b l e s u g g e s t i o n s o n i m p r o v i n g c u r r e n t l e g a l s u p e r v i s i o n f o r i n t e rn e t b a n k i n g . k e y w o r d s : i n t e rn e t b a n k i n g r i s k o f i n t e rn e t b a n k i n g l e g a l s u p e r v i s i o n 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了 解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、 缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学校有权提供目 录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版; 在不以赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 学位论文作者签名: 年月日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 内部 5 年 ( 最长5 年，可少于5 年) 秘密1 0 年 ( 最长1 0 年， 可少于1 0 年) 机密2 0 年 ( 最长2 0 年，可少于2 0 年) 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行研究工作 所取得的成果。除文中己经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含 任何他人创作的、己公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所涉 及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本学 位论文原创性声明的法律责任由 本人承担。 学位论文作者签名: 年月日 引言 引言 近些年来，网上银行业务得到了快速、迅猛的发展，网上银行业务具有传 统银行业务不可比 拟的优势，例如不受时间、 地点、方式的限制，可以高效率、 低成本的运行，因此成为银行业争相竞足的金融新领域，特别是随着我国加入 世界贸易组织 “ 入世承诺”的履行，国内金融业务市场得到了 进一步的开发开 放，网 上银行业务也成为国内 外金融机构争夺市场、提高自 身竞争能力的利器。 同时，随着互联网技术的日臻成熟和更加广泛应用，网上银行业务将成为未来 银行业竞争的主要领域之一。 较之传统银行业务而言，尽管网上银行业务具有许多新的优势，但从网上 银行业务产生后国际社会的实践来看，网上银行业务本身也存在很多问题，其 中对网上银行业务加强金融监管问题尤显突出，这也成为制约网上银行业务健 康、 稳健发展的重要内 容之一。任何一种金融业务如果脱离了有效的金融监管， 不仅自 身将失去生命力，而且还会对整个国家、甚至整个国际社会金融系统的 安全和稳定构成威胁，网上银行业务作为传统银行业务的创新产品也不例外， 因而，加强对网上银行业务的金融监管，完善网上银行业务的监管法制就变得 愈加紧迫和必要。 在对国内外网上银行业务的发展现状和特点以及存在问题进行深入分析 后，本文会就网上银行业务不同于传统银行业务而存在的风险，尤其是对存在 的法律风险从多角度进行全面分析。由于网上银行业务风险的存在，不仅给各 个国家和地区现存的法律体系和框架形成挑战，也给传统的国际性原则框架提 出了新的要求。因此，顺应网上银行业务发展潮流的实际需要，改革和完善与 网上银行业务相关的金融监管制度和法律， 确立行之有效的金融监管机制，对 于保障网上银行业务的 健康发展具有重要的意义。 据此，国际社会都根据网上银行业务发展的需要，积极改革和完善网上银 行业务金融监管法制， 规制网 上银行业务交易行为， 促进网上银行业务的 规范、 稳健发展。因而，本文在对国际社会网上银行业务金融监管实践进行阐述中， 将以巴 塞尔银行监管委员会、欧洲银行业标准委员会、美国以 及英国 等国 家的 监管实践做出实证比较和分析，指出国际社会在网上银行业务监管法制方面存 引言 在的问题。 伴随着互联网技术在我国金融业务中应用水平的不断提升，同时也是为了 适应金融市场激烈竞争的形势， 我国银行业也相继推出了网上银行业务，这给 我国的金融监管工作提出了新的 研究课题。为了回应这种现实需求，我国在借 鉴国际社会有益经验的基础上， 先后颁行了 多项监管法规和制度， 初步构建了 网上银行业务的金融监管法律机制。由于网上银行业务在我国属于新兴的金融 业务品种，因而相关的监管法制尚不完善， 还存在许多值得进一步探讨和完善 的问题，而且随着我国网上银行业务的不断发展，各种新问题、新风险还将会 层出不穷，因此研究和探讨网上银行业务监管法制对我国也具有现实意义。 从国内 外对网上银行业务监管法制的研究成果来看，许多国家的监管部门 和学术界对网上银行业务大多是着眼于经济、公共政策和法律等方面。还有一 些是从电子商务方面来探讨与网上银行业务相关的法律问题的，专门探讨网上 银行业务监管法制问题的数量不多。从国内 学术界的研究现状来看，自1 9 9 9 年 以来有关网上银行业务或网络金融的论著层出 不穷，数量较多，但是即使涉及 对网 上银行业务监管问 题的， 大多也是基于电 子商务法律问题之上的一般性探 讨。因而， 笔者认为网上银行业务的金融监管法制问 题存在较大的研究空间。 鉴于发展网上银行业务以 及为之提供行之有效的金融监管法律保障的实际 需要，笔者在充分借鉴和参考现有研究成果的基础上，拟运用规范分析、实证 分析和比较分析等方法，就网上银行业务金融监管法制完善问题展开系统性研 究。 为此，笔者首先从国内外网上银行业务及其风险和实践中存在的问题为依 托，从理论上对网上银行业务进行系统的分析。其次，着眼于国际社会对网上 银行业务监管的实践，对国际社会监管法制状况、国际经验以及对我国的现实 借鉴意义进行深入的阐述。 最后， 本文从我国发展网上银行业务和加强金融监 管法制的实际需要出发， 在借鉴国际社会对网上银行业务监管经验的基础上， 结合我国社会的具体实际、 我国网 上银行业务发展的现状和金融监管法制建设 的需求， 提出了构建和完善我国网 上银行业务监管法律对策的建议。 这不仅回 应了本文的主题，也形成了本文的结论。 第一章网上银行的发展概况 第一章网上银行的发展概况 第一节网上银行的定义缺乏国际统一的理论标准 网上银行又称网络银行、电子银行、在线银行、虚拟银行等，由于网上银 行的标准和发展模式还处于演变之中，目 前尚 无统一规范的理论定义。1 9 9 8年 3 月巴 塞尔银行监管委员会公布的 电 子银行和电 子货币风险管理的报告中 将 网上银行定义为: “ 通过电子通道，提供零售与小额产品与服务的银行.这些产 品和服务包括:存贷、帐户管理、金融顾问、电子票据支付，提供其他一些诸 如电 子货币 等电子支付的产品和服务。 ” 。 巴 塞尔银行监管委员会网上银行定义 并不完整，它没有将大额业务纳入其中。欧洲银行标准委员会将网上银行定义 为:那些利用网络为通过使用计算机、网络电视、机顶盒及其他一些个人数字 设备连接上网的消费者和中小企业提供银行服务的银行。美联储则定义为:网 络银行是指利用互联网作为其产品、服务、信息的业务渠道，向其零售和公司 客户提供服务的银行。英国金融服务局对网络银行的定义为:网络银行是指通 过网络设备和其他电子手段为客户提供产品 和服务的银行。 综观上述各个定义，虽然说法并不统一，但从现有的一些定义和网络银行 实际模式来看，网络银行可以划分为广义的网上银行和狭义的网上银行。广义 的网上银行属于传统银行业务的一种制度创新，实际上是银行业务在网络上的 延伸，即传统的银行依托迅猛发展的计算机和计算机网络与通讯技术，利用因 特网突破了银行传统业务的操作模式，把银行的业务直接在因特网上推出，为 客户提供了原来要在柜台上操作的各种业务。因而又可称其为分支型网上银行， 英美、亚太一些国家的金融当 局较普遍接受这种定义，目 前我国的网上银行亦 属于此种形式。 狭义的网上银行是指纯网 络银行， 其没有分支银行或自己的自 动柜员机等， 仅以网 络作为交易媒介。纯网 络银行本身就是一家银行，专门 提供在线银行服 务， 几乎所有的业务都通过网 络办理， 狭义的网 上银行是金融体制的一种创新。 。 b a s e l c o m m i t t e e o n b a n k i n g s u p e r v i s i o n ( 1 9 9 8 ) : r i s k m a n a g e m e n t p r i n c i p l e s f o r e l e c t r o n i c b a n k i n g a n d e l e c t r o n i c m o n e y a c t i v i t i e s , m a r c h 1 9 9 8 b s / 9 7 / 1 2 2 , 第一章网上银行的发展概况 花旗银行采用此种模式， 成立了 独立的电 子银行。 因 狭义的网上银行与传统银 行在金融监管等多方面有较大的差异性，一般各国金融管理当局都制定专门的 法律规范进行调整。 第二节国外网上银行的实践及其发展的特点 网上银行最早起源于美国， 1 9 9 5 年1 0 月世界上第一家网上银行安全第 一网络银行 ( s e c u r i t y f i r s t n e t w o r k b a n k s f n b )诞生，其后迅速蔓延到 i n t e r n e t 所覆 盖的 各 个国 家。 目前，国际上提供网上银行服务的机构分两种:一种是原有的负担银行 ( i n c u m b e n t b a n k ) 即广义上的网上银行，机构密集，人员众多，在提供传统银 行服务的同时推出网上银行系统，形成营业网点、 a t m , p o s机、电话银行、网 上银行的综合服务体系: 代表银行有美国的w e l l s f a r g o 银行，另外一种是信 息时代倔起的直接银行( d i r e c t b a n k ) 即 狭义上的网上银行，机构少，人员精， 采用电话、i n t e r n e t等高科技服务手段与客户建立密切的联系，提供全方位的 金融服务。 代表银行有德国的e n t r i u m d i r e c t b a n k e r s , 目 前国际金融界的发展状况表明，尽管网上银行选择的模式不同，但随着 i n t e m e t 的不断发展， 随着金融业的不断创新， 网上银行将成为银行主要的服务 手段。 . 与传统银行相比较，网上银行具有以 下特点: 1 、 它能极大地降 低经营服务成本， 创造巨 大的 利润空间， 它能超越时空限 制，最大限 度的扩大业务规模。 2 、它能极大地提高效率，使资金流速激增，实现 “ 资金零在途”，减少在 途资金损失。 3 、无时空限制，有利于扩大客户群体，网上银行业务打破了传统的业务区 域、时间限制，以 全新的服务模式为客户提供 “ a a a ”服务，即能在任何时候 ( a n y t i m e )、 任何地方 ( a n y w h e r e )、以 任何方式 ( a n y h o w ) 为客户提供金融 服务， 可吸纳本地区、本国 乃至国 外的客户。 这就可能为银行带来新的客户群， 开辟新的利润来源渠道。 。 吴 弘 . 电 子 商务 发 展的 法 律 研 究 ， 上 海: 交 通大学出 版 社， 2 0 0 6 : 1 2 5 翎卜 立新.电子商务下的金触创新与运作， 北京:中国 财政经济出版社.2 0 0 0 : 1 9 0 第一章网上银行的发展概况 4 、它确立了全新的竞争规则，削弱了 传统银行业的优势，改变了传统银行 业的营销方式，促进了传统银行经营理念、经营战略和转变和调整，导致银行 竟争格局发生变异。 5 、有利于交叉销售产品，进行服务创新，向 客户提供个性化的服务。 6 、吸引和保留优质客户，借助网上银行完善的交易记录，银行可以 对客户 的交易行为进行分析和数据挖掘，从中发现重要价值客户并采取针对性的保留 措施。 第三节 我国网上银行发展的现状及存在的突出问题 我国的网上银行虽然起步较晚，但发展很快。1 9 9 7 年4 月，招商银行在国 内 率先推出自己的网上银行业务。1 9 9 8 年3 月中国银行与加拿大5 l m 软件公司 合作推出网上银行业务，随后各个银行相继都推出自 己的网上银行业务。 1 . 3 . 1 我国网上银行业务的推出是金融业发展的必然结果 就我国国情而言，推进网 上银行业务具有其经济的合理性、必然性和必要 性.一方面网上银行业务带来更低的经营成本、更大的业务发展空间和更多的 盈利机会等众多好处吸引着所有将赢利性作为其主要经营目标之一的商业银 行，我国的商业银行也不例外。商业银行自 身不断发展的内在需求正是其积极 发展网上银行业务的内 在动力所在。 另一方面，我国银行还面临着外来的竞争压力，这种竞争不仅来自国内其 他的商业银行，更重要的是它还来自 外资银行与金融机构，尤其是在我国加入 世界贸易组织之后， 这种压力就更加的 现实和迫切了。 此外竞争还来自 非银行金融机构甚至非金融机构。 这是因为网上银行的兴 起将打破银行业传统的垄断地位， 使银行也与其他相关行业的界限日 益模糊。 一些大型信息技术行业的公司很容易凭借其技术优势打入金融领域，冲击传统 银行业格局。 因此发展网上银行不仅是我国金融机构参与国际竞争、提高自 身竞争力的 必然选择，也是增强我国整体金融实力的必要途径。 第一章网上银行的发展概况 1 . 3 . 2 我国网上银行整体发展初具规模 目 前我国国内 各大商业银行基本上都开设了网上银行服务，网上银行业务 种类、服务品种迅速增多，其服务项目 广泛涵盖了查询类、交易类、扩展业务 类，以及信息服务类等多个类别。2 0 0 0年以前，我国银行网上服务单一，一些 银行仅提供信息类服务，作为银行的一个宣传窗口。但目 前，交易类业务己 经 成为网 上银行服务的主要内 容， 提供的 服务包括存贷款利率查询、外汇牌价查 询、投资理财咨询、账户查询、账户资料更新、挂失、转账、汇款、银证转账、 网上支付( b 2 b , b 2 c ) 、代客外汇买卖等， 部分银行己 经开始试办网上小额质押 贷款、住房按揭贷款等授信业务。国内网上银行呈现出蓬勃的发展势头， 各家 银行在品牌、产品和服务创新等方面均取得了令人瞩目 的成绩，中国工商银行 网站被英国 银行家杂志评为2 0 0 2 年度全球最佳银行网站。此外，外资银行 也陆续进入网上银行领域。根据 re s e a r c h 艾瑞市场咨询调查统计，2 0 0 6 年中 国网上银行业取得了突飞猛进的发展， 2 0 0 6年中国网上银行用户规模已经达到 7 1 0 0 万户， 较2 0 0 5 年增长1 0 3 %，交易额规模达到9 3 . 4 万亿元，预计未来几 年仍将持续扩大。 1 . 3 . 3 我国网上银行的发展具有自身的特点 与国际社会相比 较，我国的网上银行业务具有如下的特点: 第一，网上银行形式都是分支型网络银行，其基本业务依赖于母行，目 前 无纯网络银行。 第二，许多银行在发展网 络银行业务的初期，利用的是非银行专有的域名 或网站。 第三，业务方式演变迅速.我国商业银行网站几乎一开始就进入了 动态、 交互式信息检索阶段，而且主要的商业银行在这一阶段停留的时间很短， 迅速 完成了 从一般网站向网上银行的转变。 第四， 跳跃式发展。国外银行从传统银行发展到网 上银行，一般都经历了 三个阶段:银行办公自 动化阶段、内部网 络电 子银行阶段和网上银行阶段。 我 国的商业银行基本上没有经历内 部网 络电 子银行的发展阶段， 直接由 银行办公 自 动化阶段进入网络银行发展阶段。 0 re s e a r c h . 2 0 0 5 - 2 0 1 0 年中国网上银行用户规模.h t t p / / w w w . i r e s e a c h . c o n . e n 第一章网上银行的发展概况 1 . 3 . 4 现阶段我国网上银行业务存在的突出问题 虽然我国网上银行在较短的时间内取得了迅猛的发展，但在实践中也存在 着诸多问题，需要加以关注。 第一，有关法规不健全，对网上银行和电子商务业务的立法滞后，电子化 交易的基础法制基本呈空白 状态。目 前，我国涉及计算机和网络领域的立法工 作还相对滞后，有关金融法规更少。 商业银行法 、 中国 人民银行法均未涉 及网上银行业务，仅有中国人民银行制定的 网上银行业务管理暂行办法这 一部门 规章， 致使银行在可能发生的与客户的纠纷中处于无法律依据的尴尬位 置。交易合同的有效成立与否，电子合同形式是否合法，电子记录可否作为证 据，网上银行交易各方在交易中的法律责任如何划分、客户的隐私权如何保护 等等，均无明确规定，这都妨碍了网上银行业务中各方当事人权责的明晰。而 在国外， 已有不少的国家为电 子交易制定了专门的法律， 如新加坡出台了 1 9 9 8 年电子交易法，澳大利亚制定了 1 9 9 9 年电子交易法，1 9 9 9 年7 月美国统 一州法委员会通过了 统一计算机信息交易法并向各州推荐。这些专门立法 对网上银行交易的有关法律问题的解决有非常重要的意义，尤其是交易合同及 有关交易的风险的分担等问题。 第二，现有的银行监管法制对网上银行业务的进入及具体业务开展进行规 定，使得监管机构的监管“ 无法可依 ， 也使得银行与客户之间的交易不能建立 在法律的框架之内。 商业银行法、 人民银行法均无针对网上银行业务 的规定。由于网上银行业务是以无形的网络为中介，银行与客户之间的交易不 是面对面地进行，交易的安全不仅有赖于双方当 事人更高程度的信赖，也有赖 于网络技术的安全可靠。网上银行交易的无纸化和瞬时性特点决定了银行的 经 营风险要远远高于传统银行业务的有关风险。为此，国家有必要对此项银行业 务进行有效的监管。 第三， 市场主体发展不健全。目 前国内网络银行是在现有银行基础格局上 发展起来的， 通过网 络银行延伸服务即 所谓的传统业务外靠的电 子银行系统， 大多只满足存款、汇款、 汇兑等业务， 只是一个简单化的传统业务外挂， 其实 只能算照搬柜面业务的 “ 上网 银行”。目 前，国内网络银行一方面盲目 攀比， 盲目 地引 进与投入;另一方面技术手段停留在低层次， 缺乏内涵， 缺乏适合市 场的 特色。 更难 “ 客户导向”了，一些银行对网上银行发展方向的 认识模糊， 第一章网上银行的发展概况 仅把它当 作扩大传统业务的 手段，因而发展缓慢. 第四， 商业银行对网上银行业务的内部审计不力。 按照人民银行发布的 网 上银行业务管理暂行办法规定，开办网上银行业务的金融机构必须对网上银 行业务定期进行内部审计。目 前， 各家商业银行均建立了内 部审计部门， 负责 对规章制度的实施、业务的开展进行监督检查. 但由于网上银行业务专业性较 强，审计部门缺乏计算机专业人员，对网上银行业务的内 部审计基本上行同虚 设，有的常年没有对网上银行业务进行过内部审计工作.计算机部门事实上形 成了不受监督的部门，违背了权力制衡原则。 第五，我国银行电子化基础薄弱，网 络环境不安全，存在技术风险。按照 网上银行管理暂行办法规定，金融机构要开办网上银行业务，必须由经过 人民银行认可的独立的、权威的、有能力的机构进行安全检测评估。包括网络 整体结构是否科学，系统集成是否协调，网络安全策略是否合理，设备运行是 否稳定可靠，业务软件系统、管理制度是否全面，系统日 志、入侵检测、入侵 防范措施是否严密，应急计划、网管系统运行是否良 好等等，而不能由 银行自 身技术部门的技术报告所代替。但由于我国网上银行业务发展在前， 网上银行 业务管理暂行办法发布在后，金融机构开展网上银行业务大部分没有经过安 全检测评估，安全状况堪忧。 第六，我国还没有就网上银行业务制定可行的技术规范和实施标准， 缺乏 统一规划。对于身份认证的权威性和独立性、数据加密强度、商用密码产品、 通讯安全控制措施等网上银行业务的核心技术，传输数据包括格式、用户接口 ( 如i c 卡)标准等关系行际互联的技术参数，都没有制定相应的国家标准。目 前各家银行各行其是，互不兼容。 更有甚者， 某一商业银行系统内 部也不统一， 其各省级分行自 行开发运行网上银行业务，自己 建立身份认证中 心。这种状况 后患无穷。首先，各行网上银行业务标准不一，技术各异，对以后的互相合作、 互相联合非常不利:其次，重复投资， 造成资源的巨 大浪费。同时，商业银行 自 建认证中心，自己为客户颁发数字证书，自己验证客户身份的做法，缺乏独 立性和客观性， 一旦发生 法律纠纷， 商业银行将处于被动局面。 第七， 缺乏专利意识. 随着外资银行加入网上银行的竞争，中资银行的软 肋正在凸 现。自1 9 9 6 年起， 花旗银行己向中国国 家专利局申 请了1 9 项 “ 商业 方法类”发明专利，这些己申 请专利多是配合新兴网 络技术或电子技术而开发 的金融服务和系统方法。 例如花旗发明的“ 集成全方位服务的客户银行系统” 第一章网 上银行的发展概况 即申 请了专利。通过该系统，只要客户开立账户，就能够在全球各区域通过各 种方式比 如a t m 、电话经纪人、 银行电 脑、 个人电 脑等进入自己的账户， 而 且每一种进入方式都能显示一致的操作界面。 花旗申 请专利旨 在控制电子银行 的核心技术，为树立网上银行的领导地位打下根基。 尽管目 前中国尚未批准其 申 请的 任何一项专利，但是根据专利申 请 “ 先申 请先授权”的原则， 一旦中国 通过相关的法律，允许申 请此类专利，中资银行进入某些市场将面临困难，要 么交纳较高的专利费，要么被迫退出，甚至不得不支付罚款。即便中国不授权 此类专利，当中资银行进入美国或者其它国际市场时，则必须面对花旗的专利 壁垒。截至2 0 0 1 年，花旗银行总共取得的8 4 项美国专利中，与网上银行相关 的商业方法专利占了 2 / 3 . 而中资银行对金融产品专利保护没有概念，更谈不上 对其进行研究来制定相关的专利战略了。 第八，由于网上银行业务的跨国化甚为方便，尤其是我国加入 w t o后，网 上银行业务的跨国 化将更为容易和繁兴，网上银行业务有关法制的 缺漏将会妨 碍我国银行业的国际化发展，也可能引发国家与国家之间的冲突。 第二章网上银行业务对传统银行监管提出了新挑战 第二章网上银行业务对传统银行监管提出了新挑战 第一节网上银行业务具有多重风险 同传统银行业务一样，在网上银行业务经营中，也总是存在着一些可预见 的或不能预见的事件，他们可能会给银行机构的收益或资本带来负面影响，这 就是风险。本质上仍属银行业务的网上银行业务存在风险并不奇怪，但问题的 关键是，这些网上银行业务风险是否与传统的银行业务风险一样?对此，巴塞 尔银行业监管委员会早在1 9 9 8 年发布的一份名为 电子银行业务与电子货币活 动风险管理的文件中就己 作出了初步的分析和回答。 在巴 塞尔委员会看来，网上银行业务风险同传统银行业务风险并无本质的 区别，也未超出传统的风险范畴而创造出新的风险，仍然涉及战略风险、操作 风险、信誉风险、法律风险、信用风险、流动性风险、利率风险、外汇风险、 市场风险等，不过，网上银行业务风险也的确存在一些与传统银行业务风险不 同的 地方， 这些不同之处主要集中在风险产生的 特定方式和对银行机构的影响 等方面。正如巴 塞尔委员会在其文件中指出的，网上银行业务造成了某些风险 类型的重要的变化，在某种程度上 “ 增加和改变了传统风险中的某些风险，进 而影响到了整个银行业体系的风险状况” ，并对银行及其监管者提出了新的风险 管理与控制方面的 挑战。 在网 上银行业务的 诸多 风险中，战略风险、 操作风险、 信誉风险和法律风险等在传统银行业务中 不算突出的风险类别被推到了更为重 要和显著的地位，它们较之传统银行业务有所加重，因而显得格外突出。 2 . 1 . 1 战略风险 因经营错误或决策执行不当，或对行业变化束手无策，而对银行的收益或 资本形成现实和长远的影响即构成银行机构所面临的战略风险. 银行机构在开 展网 上银行业务之前对其可能发生的 风险 状况与后果以 及自 身承受能力等问 题 缺乏正确认知便贸然行事极易导致战略风险。 例如，当推出的网上银行产品与服务所含的技术与银行战略规划中的有形 业务目 标出 现偏差时，当银行机构尚不具备合格的专家与充足的资源对该业务 第二章网上银行业务对传统银行监管提出了新挑战 风险施以 有效监控时，以 及当发展网上银行业务的战略规划与该银行其他业务 目 标不能兼容时，均可能对银行机构整体的盈利性、安全性和流动性目 标的实 现造成不利影响，特别是两种战略规划的相互牵制最终将可能导致二者均无法 顺利实现其业务目 标，从而引发整个银行系统的风险。 选择技术的时间控制不当也可能导致战略风险。一方面过于积极的冒进充 当某项新技术的领头人，可能因技术的快速更新换代而发生战略风险，但另一 方面过于保守谨慎的扮演技术追随者的角色则可能失去先机而无法在一个业己 饱和的市场或迅速聚合的市场中找到自己的位置，以及其采纳相关高科技的时 机把握是否恰当都与银行战略风险密切相关。 网上银行业务的战略风险的一般性和广泛性使其产生的不利影响可能出现 波及整个银行系统的趋势，战略风险本身在银行机构内的风险放大功能，再加 上网上银行业务所利用的互联网这一开放式的网络对风险控制能力的削弱，无 疑会对网上银行业务战略风险产生比其他传统银行业务战略风险更强的破环 力。 。 2 . 1 . 2 操作风险 网上银行业务的操作风险主要源于三个方面，即系统的可靠性与完整性等 安全方面受到的威胁，网上银行业务系统设计、运行或维护上的不当以及客户 的错误操作。 第一、因系统脆弱性和易受攻击性而诱发的安全风险是从事网上银行机构 所面临的一个基本问题，也是操作风险的主要内容之一。究其根本， 它正是计 算机系统、网络与信息安全问题在网上银行业务中的一种具体表现。 第二、系统的设计、运行与维护不当 而产生的系统中断风险构成网上银行 业务操作风险的另一个重要内容。它主要涉及如下几种情况:一是因银行选择 的系统本身设计和运行不良 而产生的风险;二是在网上银行业务活动依赖外部 设施支持的 情况下，提供该设施的第三方服务商不具备必须的专业技能或不能 及时的实现技术更新换代，从而导致重大的交易错误和操作风险;三是在将网 上银行业务系统与银行原有系统、各服务商以 及合作者的系统进行整合的过程 中出现错误，从而给银行带来的风险:四是因不能完全掌握和操纵互联网的安 。 于素梅. 网 上银行业务安全的法律保障机制研究. 武汉:武汉大学出版社2 0 0 6 : 1 3 9 第二章网上银行业务对传统银行监管提出