取保候审制度研究--优秀毕业论文.pdf

郑 硕士 州大 学位 授予单位代码 壁垒量竺 学号或申请号 密级 学 论文 论文题目 取保候审制度研究 作者姓名 学科门类 专业名称 徐普 法学 法律硕士 导师姓名 职称 靳建丽副教授 二0 0 七年五月 内容摘要 取保候审作为我国所特有的一项刑事诉讼制度 在实践中该制度的实施一直受 到冷落 我国目前在追究犯罪的过程中 偏重于适用拘留 逮捕的羁押性措施 并 且超期羁押的现象比较严重 同国际上通行的审前强制措施适用原则相违背 不利 于体现对刑事诉讼中处于弱势地位的被追诉人的人权保护 在国外 与取保候审制 度相类似的是保释制度 本文旨在对我国的取保候审制度和国外的保释制度进行解 读的基础上 从诉讼价值等多方面入手 将两项制度进行分析比较 指出我国取保 候审制度存在的问题及缺陷 并对该制度的完善提出建议 全文共分四部分 约 3 4 0 0 0 字 第一部分 取保候审制度概述 该部分介绍了我国取保候审制度的概念 特征 价值取向 以及建立 发展过程和主要法律渊源 第二部分 其他国家和地区相关制度之比较分析 该部分对国外保释制度的产 生 建立 发展过程 以及目前几个国家和地区的保释制度或类似制度的实施情况 作简要介绍 在此基础上 从立法思想和价值取向 适用范围 适用程序等方面与 取保受审进行比对 第三部分 取保候审制度的缺陷和问题 从第二部分的对比结果进行综合分析 点出取保候审在制度上以及司法实践中存在的问题 第四部分 改造取保候审制度必要性 以及完善的建议 本部分在对完善的必 要性作简要论述的基础上 结合我国实际 提出改革建议 关键词 刑事诉讼 取保候审 改革建议 a b s t r a c t a sac h a r a c t e r i s t i c l e g a ls y s t e mi n t h ec r i m i n a lp r o c e d u r el a wo fo u rc o u n t r y o b t a i n i n gab a i lp e n d i n gt r i a li ss e l d o me m p l o y e di no u rl a w p r a c t i c e a tp r e s e n t i nt h e p r o c e s so fi n v e s t i g a t i n gt h ec r i m e o u rc o u n t r ys t r e s s e st h ec u s t o d ym e a s u r ea p p l i c a t i o n o fd e t e n t i o na n da r r e s t a n d t h ep h e n o m e n o no ft a k i n gi n t oc u s t o d yf o ral o n gt i m ea n d t h ep h e n o m e n o no ft a k i n gi n t oc u s t o d yf o rt h eu l t r at i m ea r eq u i t es e r i o u s t h e s eb a d l y v i o l a t ei n t e r n a t i o n a lg e n e r a lp r i n c i p l e so ft h ep r e c a u t i o n a r yc o e r c i v em e a s u r e s i ti s d i s a d v a n t a g e o u st op r o t e c th u m a nr i g h t so fs u s p e c t sw h o a r ei nt h ew e a kp o s i t i o ni nt h e c o u r s eo fc r i m i n a lp r o s e c u t i o n i nt h ea b r o a d b a i ls y s t e mi sc l o s e s tt oo b t a i n i n gab a l l p e n d i n gt r i a l i nt h ef o u n d a t i o no fu n s c r a m b l i n go b t a i n i n gab a i lp e n d i n gt r i a la n db a i l s y s t e m t h ea r t i c l ea n a l y s e sa n dc o m p a r e st h et w ok i n d so fs y s t e m ss t a r t i n g w i t h a c t i o n a b l ev a l u e t h e ni tp o i n t so u tt h eq u e s t i o na n dt h ef l a wo fo b t a i n i n gag u a r a n t o r p e n d i n gt r i a li no u rc o u n t r ya n dp u t sf o r w a r dt h ep r o p o s a lt oi m p r o v et h i ss y s t e m t h e a r t i c l ei n c l u d e sf o u rp a r t sa n dh a s3 4 0 0c h a r a c t e r s t h ef i r s tp a r t t h eb a s i ct h e o r i e so fo b t a i n i n gab a l lp e n d 啦t r i a l t h ep a r ti n c l u d e s t h e s ei n t r o d u c t i o n s t h ec o n c e p t c h a r a c t e r v a l u eo r i e n t a t i o n s e l l r c e so fl a w t h eo r i g i n a n dd e v e l o p m e n to f o b t a i n i n gab a l lp e n d i n gt r i a l t h es e c o n dp a r t t h ea n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no fs o m ec o r r e l a t i v es y s t e mb e t w e e n c h i n aa n do t h e rc o u n t r i e s t h ep a r ti n c l u d e st h e s ei n t r o d u c t i o n s t h eo r i g i na n d d e v e l o p m e n t a p p l i c a t i o no ff o r e i g n b a l ls y s t e m o nt h eb a s e i ti sc o m p a r e dw i t h o b t a i n i n gab a l lp e n d i n gt r i a lo ns o m ea s p e c t ss u c h a sl e g i s l a t i v et h i n k i n g v a l u e o r i e n t a t i o n s p h e r eo f a p p l i c a t i o na n dp r o c e d u r eo f a p p l i c a t i o na n ds oo n i i t h et h i r dp a r t t h eq u e s t i o na n dt h ef l a wo fo b t a i n i n gag u a r a n t o rp e n d i n gt r i a l i t c a r d e so nc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i s 筋mt h ec o n t r a s tr e s u l to ft h es e c o n dp a r ta n dp o i n t s o u ts o m ee x i s t e n tp r o b l e m si nt h es y s t e ma n di na c t u a lj u d i c i a lp r a c t i c e t h ef o u r t hp a r t t h en e c e s s a r ya n d s u g g e s t i o no fi m p r o v i n go b t a i n i n ga b a l lp e n d i n g t r i a l i nt h ep a r t t h ea u t h o ro f f e r si n n o v a t i v ep r o p o s a la c c o r d i n gt ot h et r u t ha b o u to u r c o u n t r y k e y w o r d s c r i m i n a lp r o c e d u r e b a l lp e n d i n gt r i a l i n n o v a t i v ep r o p o s a l i i i 引言 取保候审制度 顾名思义 是指在审前 被羁押的被追诉人被释放在外等待审 判的制度 作为我国所特有的一项刑事诉讼制度 从建立之日起经过了二十多年的 发展 但在实践中该制度的实施一直受到冷落 始终处于一个比较尴尬的境地 虽 然在1 9 9 6 年刑事诉讼法修改时对取保候审制度作了较多的补充和修改 目的是更 好的发挥其功用 但在实践中 这一立法旨意未能受到司法部门的充分重视 在追 究犯罪的过程中 仍偏重于适用拘留 逮捕的羁押性措施 并且长期羁押 超期羁 押的现象比较严重 羁押措施滥用和取保候审率的低下 同国际上通行的审前强制 措施适用原则相违背 不利于体现对刑事诉讼中处于弱势地位的被追诉人的人权保 护 在国外 与取保候审相类似的是保释制度 本文旨在对我国的取保候审制度和 国外的保释制度进行解读的基础上 从诉讼价值等多方面入手 将两项制度进行分 析比较 指出我国取保候审制度存在的问题及缺陷 并对该制度的完善提出建议 一 我国取保候审制度概述 取保候审制度是我国刑事强制措施制度中的重要组成部分 与拘留 逮捕这两 种羁押性强制措施相比 其重要特点在于其附法定条件的非羁押性 一 取保候审制度的概念及价值取向 1 取保候审的概念和特征 关于取保候审的概念 目前学届的观点基本一致 只存在表述上的差别 如 取保候审 是指在刑事诉讼过程中公安机关 人民检察院 人民法院责令犯罪嫌 疑人 被告人提出保证人或者交纳保证金 保证犯罪嫌疑人 被告人不逃避或妨碍 侦查 起诉和审判 并随传随到的一种强制方法 国 取保候审是指人民法院 人 民检察院和公安机关对未被羁押的犯罪嫌疑人 被告人 依法责令其提供保证人或 者缴纳保证金 并出具保证书 保证不逃避或者妨碍侦查 起诉和审判 并随传随 到的一种强制方法 取保候审名称为我国刑事诉讼法所明文规定 符合我国的法 律传统 因此取保候审作为有其特定意义的概念来讲 其内涵和外延是相当明晰的 需要指出的是 取保候审作为一项强制措施有其特定的含义 就审而言 也并非 只是人民法院审判行为的代名词 它还应包括预审 审讯 审问之意 而这些行为 有的法院不具有 有的也并非人民法院的专利 综合以上看 笔者认为 取保候 审的概念这样表述更为合适 取保候审是指在刑事诉讼过程中 侦查机关 检察机 关和审判机关依据案情或被追诉人及其他相关人员的申请 基于被追诉人不逃避审 查和妨碍诉讼活动的保证或其他法定事由 对其采取的非羁押性强制措施 从实质上来看 我国的取保候审隶属强制措施体系 具有其他一般强制措施的 基本特征 如预防性 强制型 临时性 诉讼依附性 程序性等 具体来讲 1 强制性 取保候审是刑事诉讼法规定的一种强制措施 虽然强制措施的 种类 表现形式 严厉程度不同 但强制性则是每一种强制措施固有的属性 取 陈光中主编 刑事诉讼法学 北京大学出版杜2 0 0 2 年1 月版 第1 9 6 页 o 程荣斌主编 刑事诉讼法 中国人民大学出版社 第2 2 3 页 李忠诚 刑事强制描施研究 中国人民公安大学出版社 1 9 9 5 年版 第1 1 2 1 1 3 页 王艳 论取保候审的完善 载于樊崇义主编 诉讼法学研究 第二卷 中国检察出版社2 0 0 2 年2 月版 第2 4 3 页 2 保候审的强制性主要表现在两个方面 首先 取保候审作为强制措施 是国家司法 权力的体现 是以强大的国家强制力为后盾的 被取保候审人只能既定地服从 其 次 取保候审直接表现为对被取保候审人部分的自由和权利 在一定时期内的剥夺 或限制 被取保候审人不能按其本人的意志象其他公民一样自由活动 也就是说原 来法律赋予的部分权利和自由都受到不同程度的限制或剥夺 2 预防性 指取保候审的适用目的是为了预防和阻止被追诉人逃避 妨碍 刑事诉讼活动 以保障刑事诉讼活动的顺利进行 一般来说 强制措施的预防性是 指在行为人有可能发生妨碍刑事诉讼的行为时 司法机关事先予以适用强制措施 以防止这种妨碍行为的发生 但与此不同的是 取保候审的预防性主要是建立在取 保申请和司法机关的审核双重架构之上 因此取保候审的预防性不像其他的强制措 施那样带有很强的人身强制性 而是在非羁押的状态下通过对被取保人的人身自由 加以限制寻求保障刑事诉讼顺利开展的目的 3 临时性 即取保候审中的 取保 是为了 候审 因此采取取保候审措 施规定有法定期限 是临时性限制被追诉人人身自由的强制措施 也即 属于刑事 诉讼中暂时限制人身自由的一种方法和手段 而不是最后的处罚 也即刑罚 另 一方面 从保障人权角度讲 取保候审虽然与其他强制措施相比只是限制被追诉人 的人身自由而非剥夺 但如果无时间限制 则受到无罪推定的公民的人身自由可能 受到长期的限制 合法权益必遭受侵害 从法理上讲 取保候审措施必须随着案件 的终结而终结 任何无期限地采取此措施的做法 都是不符合程序正义和诉讼科学 的 即使是非羁押性的 4 程序性 取保候审的申请 司法机关的审核以及相应的具体取保措施的 实施 取保候审措施的变更和撤销等等都需要遵循法定的程序 这也是取保候审作 为一项重要的刑事诉讼活动而须有的内在要求和保障诉讼活动依法进行的必然选 择 因此 取保候审的程序性也就成为其的一个基本属性和特征 5 诉讼依附性 取保候审是依附于刑事诉讼的 它的存在以刑事诉讼的存 在为前提 无诉讼则无取保候审 因此 取保候审不同于刑罚以及行政处罚 不具 陈光中主编 刑事诉讼法 中国政法大学出版社 1 9 9 0 年版 第1 1 7 页 有实体上的惩罚性 刑罚和行政处罚是专门机关确定的实体法上的强制方法 适用 于被判有罪或被确认违反行政法规的人 具有惩罚性 取保候审则是在被追诉人刑 事责任确定之前 由有权机关依程序法采取的对其部分自由和权利暂时性的剥夺 属于程序上的强制方法 只适用于涉嫌犯罪的人 主要以保证诉讼的顺利进行为目 的 综上 取保候审具有作为强制措施的一般属性特征 但是其不同于我国刑事诉 讼法规定的其他强制措施的关键之处 则在于它附条件的非羁押性 取保候审虽名 为 强制措施 但其实人身强制性却大为降低 但由于我国刑事诉讼法对取保候 审附加条件采取列举式而非排除式这一特点 从而可以在一定程度上说明刑事立法 对于采取取保候审措施较为严格的控制 即是 列举式立法把所有符合取保候审规 定的条件事项罗列出来 只有符合这些肯定性的条件或事项才可能获得取保候审 而排除式的立法则是罗列出不准予取保候审申请的事项 被追诉人只要不符合这些 否定性条件则都有可能获得取保候审的机会 相对于列举式立法 排除式立法显然 对取保候审持更加宽容态度 所以 现行的列举式立法在客观上给取保候审措施的 适用造成了困难 致使取保候审的非羁押性未充分发挥 2 取保候审制度的价值取向 我国现行的刑事诉讼法把取保候审规定在强制措施的体系之中 为五种强制措 施之一 明确的表明取保候审是国家权力范围内的事情 采取何种强制措施 完全 是司法机关权力范围内的事情 但刑事诉讼法同时又赋予了被羁押的被追诉人及其 法定代理人 近亲属申请取保候审的权利 这就使得取保候审具备了 权力 与 权 利 的双重性质 综合有关取保候审的法律规定 司法解释等 可以推出我国刑事 诉讼法设立取保候审制度的主要目的就是在通过保证人或者保证金对被追诉者进 行约束 保证刑事诉讼活动的顺利进行 并对社会公共利益和公共安全进行保护 同时也涵盖了重视被追诉者人权保障的思想 首先 取保候审是为了保障刑事诉讼程序的顺利开展 实现惩罚犯罪的目的 取保候审作为强制措施之一 且是其中强制性较轻的一种 它主要适用于可能判处 管制 拘役或者独立适用附加刑的 以及可能判处有期徒刑以上刑罚 不羁押不致 4 发生社会危险的被追诉人 通过责令被取保人交纳保证金或者提供保证人 并对其 在取保期间的活动自由给予一定的限制 保证随传随到 以达到防止被追诉人逃避 和妨碍侦查 起诉 审判活动顺利进行的目的 这种刑事诉讼保护功能还表现在刑 事诉讼法第6 9 条 第7 4 条的规定中 公安机关对于检察院不批捕的案件需要继续 侦查并且符合取保候审条件的 依法取保候审 对于不能在法定侦查羁押 审查起 诉 一审 二审期限内办结的案件 需要继续查证 审理的 可以取保候审 很明 显这两条规定将取保候审视为法定羁押时限及法定审理期限外的一种后备性的强 制措施 目的还是为了保证刑事诉讼的正常有效进行 其次 取保候审制度设立的价值取向还在于对社会公共利益 公共安全的保护 刑事诉讼法对取保候审的条件进行了限定 同时赋予司法机关对具有潜在社会危险 性的被追诉人 出于对社会公共利益 公共安全的保护 都有排除适用取保候审的 权力 而采取更为严厉的强制措施 主要是羁押 当被追诉人的私权利与公权利 发生冲突时 基于我国社会主义法的本质属性 对私权的保护必将受到一定的限制 再次 取保候审制度的设立在一定程度上也体现了对被追诉人的权利保护 取 保候审除了司法机关依职权自行决定使用外 刑事诉讼法还规定被追诉人及其法定 代理人 近亲属及聘请的律师有权申请采用取保候审 这一规定依据了 未经人民 法院依法判决 对任何人都不能确定有罪 的人权保护原则 但是我国现阶段这种 人权保护是附有严格限制条件的不完全的保护 并非所有的或大部分的被追诉人都 能享有取保的权利 法律限定仅适用于轻微犯罪及不具有妨碍诉讼或继续造成社会 危害的被追诉人 而且这部分人所享有的也仅仅是申请权 最终决定权由司法机关 掌握 司法机关可以也往往是根据或然性的内心判断而拒绝其所提出的取保候审申 请 并且对司法机关所作出的不予取保候审的决定 法律并没有赋予被追诉人申请 救济的权利 不难看出 取保候审制度具有权力和权利的双重属性 但是权力属性明显占据 了主导地位 从而决定了该制度的基本性质 立法上不仅将取保候审列入了强制措 施的内容 而且确立了司法机关是否采用该措施的完全决定权 并使被追诉人申请 取保候审的规定虚化 因此 可以说我国取保候审制度的价值取向主要就是保证刑 5 事诉讼活动的顺利进行 二 取保候审制度的缘起及发展 自1 9 4 9 年建国起的3 0 年内 我国的法律法规中并没有对审前的非羁押性强制 措施的相关规定 虽然其间制定过有关刑事强制措施的法规 如1 9 5 4 年1 2 月公布 的 中华人民共和国逮捕拘留条例 只是规定了拘留和逮捕等剥夺人身自由的羁 押性强制措施 这种情况一直延续到1 9 7 9 年 从这方面来看 可以说 我国的刑 事诉讼程序缺乏以非羁押方式候审的历史和传统 鉴于当时建国后我国社会和政治 形式的紧张 立法水平的落后以及经验的欠缺 这种状况是无可厚非的 但它对非 羁押性候审方式在此后司法实践中的普遍运用产生了深远的消极影响 我国1 9 7 9 年制定的刑事诉讼法第一次规定了审前的非羁押性强制措施 取 保候审 将其列为五种强制措施之一 该法开辟了立法之先河 规定了取保候审的 条件及其间被追诉者的义务 取保候审当时的定位是 在刑事诉讼过程中 对被刑 事追诉而又未被羁押之人 为防止其逃避或干扰侦查 起诉和审判 责令其提供保 证 以促使其随传随到的一种刑事强制措施 该法第3 8 条规定 人民法院 人民 检察院和公安机关根据案件情况 对被告人可以拘传 取保候审或者监视居住 对 被告人采取取保候审 监视居住的 如果情况发生变化 应当撤销或者变更 第4 0 条则规定 对主要犯罪事实已经查清 可能判处徒刑以上刑罚的人犯 采取取保候 审 监视居住等方法 尚不足以防止发生社会危险性 而有逮捕必要的 应即依法 逮捕 对应当逮捕的人犯 如果患有严重疾病 或者是正在怀孕 哺乳自己婴儿的 妇女 可以采用取保候审或者监视居住的办法 但由于立法技术和经验的不足 该 项制度性的规定 象征性意义大于其现实意义 存在有较大的缺陷和不足 一是法 律条款较少 内容抽象 操作性不强 二是只设定了人保 没有设定保证金担保 导致担保效果的不完全 三是没有限定取保候审的期限 导致了案件久拖不决 被 追诉者的权利长期处于不稳定的状态 四是司法机关可根据案件情况对被追诉者取 保候审 如有情况变化 应当撤销和变更 赋予了司法人员过大的自由裁量权 随着我国民主与法制进程的不断发展 以及加强人权保障的呼声日益高涨 1 9 9 6 年我国刑事诉讼法的修改成为取保候审制度发展过程中的一个分水岭 本次刑 6 事诉讼法的修改一个突出特点就是凸显了当事人的诉讼权利 其中对取保候审制度 的改动主要有 增加财保 明确取保执行机关 规定取保期限 赋予被羁押的被追 诉人及其法定代理人 近亲属申请取保候审的权利等等 虽然说通过一定时期的实 践检验来看 取保候审制度仍然不够完善 但是相比从前还是有了很大的进步 三 现行取保候审制度的法律渊源 1 9 9 6 年 我国对刑事诉讼法中有关取保候审的内容作了大幅的的修订 此后 又陆续颁布了相当数量的司法解释 构筑了我国取保候审制度的基本框架 1 刑事诉讼法中有关取保候审的规定 修订后的刑事诉讼法 迸一步完善了取保候审的相关规定 增强了这一强制措 施的规范性和可操作性 主要内容是 1 明确规定了取保候审的条件 司法机关 法院 检察院 公安机关 对 于有下列情形之一的犯罪嫌疑人 被告人 可采取保候审 a 可能判处管制 拘 役或者独立适用附加刑的 刑事诉讼法第5 l 条 b 可能判处有期徒刑以上刑罚 采取取保候审不致发生社会危险的 刑事诉讼法第5 l 条 c 对应当逮捕的犯罪 嫌疑人 被告人 如果患有严重疾病 或者是正在怀孕 哺乳自己婴儿的妇女 刑 事诉讼法第6 0 条 d 对被拘留的人 需要逮捕而证据还不充足的 刑事诉讼法 第5 5 条 e 犯罪嫌疑人 被告人被羁押 不能在法定期限内侦查 审查起诉 审理完毕的 刑事诉讼法第7 4 条 除此之外 根据有关机关的内部工作规则 还 有两种情形可适用取保候审 一是公安机关对检察机关不起诉的案件需要复议 复 核的 公安部 公安机关办理刑事案件程序规定 二是持有效护照或者其他有效 出境证件 可能出境逃避侦查 但不需要逮捕的 人民检察院刑事诉讼规则 第 3 7 条第七项 2 确定了执行机关 规定取保候审只能由公安机关执行 3 赋予了被羁押的犯罪嫌疑人 被告人及其法定代理人 近亲属或者其聘 请的律师有申请取保候审的权利 4 规定了保证人的条件和义务 保证人必须符合以下条件 a 与案件无 牵连 b 有能力履行保证义务 c 享有政治权利 人身自由未受限制 d 有 7 固定的住处和收入 保证人并应履行以下义务 a 监督被保证人遵守应当履行的 取保候审期间的义务 b 发现被保证人可能发生或者已经发生违反法定义务的行 为的 应当及时向执行机关报告 如保证人未及时报告 对其处以罚款 构成犯罪 的 追究其刑事责任 5 规定了被取保候审人的义务和责任 a 未经执行机关批准不得离开所 居住的市 县 b 在传讯的时候及时到案 c 不得以任何形式干扰证人作证 d 不得毁灭 伪造证据或者串供 如有违反上述义务的 已交纳保证金的 没收 保证金 并区别情形责令具结悔过 重新交纳保证金 提出保证人或者监视居住 予以逮捕 6 规定了取保候审的期限 最长不得超过1 2 个月 在此期间内 司法机关 不得中断对案件的侦察 起诉和审理 并如果发现不应当追究刑事责任或取保候审 期限届满的 应当及时解除取保候审 2 相关司法解释和部门工作规则 为加强取保候审制度实施的可操作性 1 9 9 8 年 最高人民法院 最高人民检察 院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会 关于刑事诉 讼法实施中若干问题的规定 对取保候审制度又进行了重要的补充 1 被羁押的犯罪嫌疑人 被告人及其法定代理人 近亲属和律师申请取保 候审 有权决定的机关应当在7 日内做出是否同意的答复 同意取保候审的 依法 办理取保候审手续 不同意取保候审的 应当告知申请人 并说明不同意的理由 2 不能要求被取保候审人同时提供保证人并交纳保证金 3 对取保候审人采取保证金保证的 由决定机关根据案件具体情况确定保 证金的数额 取保候审保证金由公安机关统一收取和保管 对取保候审保证人是否 履行了保证义务 由公安机关认定 对保证人的罚款决定 也由公安机关做出 具 体办法由公安部会同最高人民法院 最高人民检察院 国家安全部制定 4 被取保候审人无正当理由不得离开所居住的市 县或者住处 有正当理 由需离开所居住的市 县或者住处的 应当经执行机关批准 如取保候审是由人民 检察院 人民法院决定的 执行机关在批准取保候审人离开所居住的市 县或者住 处前 应当征得决定机关同意 根据上述规定 1 9 9 9 年 最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全 部又制定了 关于取保候审若干问题的规定 新增加的内容主要集中在保证金问 题上 一是确定了收取保证金的原则 采取保证金形式取保候审的 保证金的起点 数额为1 0 0 0 元 决定机关应当以保证被取保候审人不逃避 不妨碍刑事诉讼活动 为原则 综合考虑被追诉者的社会危险性 案件的性质 情节 可能判处刑罚的轻 重 被追诉者的经济状况 当地的经济发展水平等情况 确定收取保证金的数额 二是规定了没收保证金的程序 执行机关应当向被取保候审人宣布没收保证金的决 定 并告知其如不服本决定 可以在受到决定后的5 日内 向执行机关的上一级主 管机关申请复核一次 上一级主管机关在收到复核申请后 应当在7 日内做出复核 决定 三是规定了保证金的收取和管理制度 没收保证金的决定 退还保证金的决 定 对保证人的罚款决定等 应当由县级以上执行机关做出 县级以上执行机关应 当在其指定的银行设立取保候审保证金专户 委托银行代为收取和保管保证金 并 将指定银行的名称通知法院 检察院 此外 为解决取保候审制度在具体适用中存在的问题 我国的司法机关还各自 颁布了一些司法解释和工作规则 这些规定主要包括 最高人民法院关于执行 若干问题的解释 人民检察院刑事诉讼规则 公安 机关办理刑事案件程序规定 等 它们对取保候审实施中的一些具体问题作了必要 的补充和完善 如关于取保候审保证人的责任问题 最高人民法院关于执行 若干问题的解释 第7 3 条规定 根据案件事实 认为已 经构成犯罪的被告人在取保候审期问逃匿的 如果保证人与该被告人串通 协助其 逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的 对保证人应当依照刑法有关规定 追究刑事责任 具有前款规定情形的 如果取保候审的被告人同时也是附带民事 诉讼的被告人 保证人还应当承担连带赔偿责任 但应当以其保证前附带民事诉讼 原告人提起的诉讼请求数额为限 这个规定相对刑事诉讼法 实为扩张解释 加 大了取保候审保证人的责任 另如取保候审的适用对象问题 最高人民法院关于 执行 若干问题的解释 仅仅是列举了刑事诉讼法中规 9 定的三种情形 未作例外情形的规定 而 人民检察院刑事诉讼规则 则对不准取 保候审的例外情形作了具体规定 第3 8 条规定 人民检察院对于严重危害社会治 安的犯罪嫌疑人 以及其他犯罪性质恶劣的 情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候 审 公安部也对不准取保候审的例外情形作了具体的规定 1 9 9 7 年i 月1 5 日印发 的 关于收取取保候审保证金的规定 要求 公安机关 对严重暴力犯罪 团伙犯 罪的主犯 惯犯 累犯以及其他罪行严重 民愤大等可能发生社会危险性的犯罪嫌 疑人 不应当采用取保候审 回此后 1 9 9 8 年4 月 公安部又通过的 公安机关办 理刑事案件程序规定 要求 对累犯 犯罪集团的主犯 以自伤 自残方法逃避侦 查的犯罪嫌疑人 危害国家安全的犯罪 暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人 不得取保候审 o 以上这些司法解释和工作规则 亦成为我国取保候审制度的重要 渊源 二 其他国家或地区相关制度之比较分析 在国外与我国的取保候审制度相类似的是保释制度 为了保障公民自由权利不 受侵犯 减少羁押对被追诉人人身自由权利的侵害 现代法治国家一般都建立了完 善的保释制度 保释制度 是指 在被逮捕的人提供担保或者接受特定条件的情况 下将其释放的制度 也有学者将其解释为 被羁押待侦查 审判的人提供担保 并履行必要的手段后而获得释放的制度 从本质上讲 保释在国外被视为被追诉 人的一项诉讼权利而存在 在刑事诉讼程序中等待审判的这一段时间里 被追诉人 或者可以获准保释 即获得自由 或者被关押候审 由于被追诉人在法律上被视为 无罪的人 因而关押候审侵犯了其基本的人权 其适用需要以正当的理由 支持保 释制度以以下两个根本性前提为基础 人在被证明有罪前都是无罪的 无罪的人 都享有自由权利 刑事诉讼法实用集成 中国法制出版社 2 0 0 1 年版 第2 0 9 页 刑事诉讼法实用集成 中国法制出版社 2 0 0 1 年版 第2 0 9 页 1 0 一 保释制度的历史演进及价值取向 1 保释制度的历史演进 1 保释制度的产生 保释制度最早产生于英国 现在已经成为英美法上保障审前自由的一项独具特 色的诉讼制度 最早可追溯到英国的诺曼早期 可以说 这种实践方式的产生完全 归功于早期司法管理方式的运用 早期的英国司法体制尚不发达 并且比较繁琐 在1 2 世纪 英国实行法官巡回审判制 这就造成审判不是经常进行 逮捕被追诉 人就意味着将其监禁 直到郡司法长官到来进行调查 在一些严重犯罪案件中 往 往要拖延数年 才能等到巡回法官的审判 监管 犯人 耗费了大量财力 而且不 方便 逃跑也很容易 郡长为了逃避自己看管 犯人 的责任 于是 将 犯人 交给他们的朋友或者亲戚看管 来等候审判 相应地 这些人就成为保证人 如果 被告人到审判时无法到庭 保证人将可能被审判 这样 安排保释的一方实际上 暗示了保证人有监管的权力 或者说是义务 并且在审判时有责任将犯人提交到 庭 这种做法后来被看作是现代保释制度的雏形 2 保释制度的建立 直到1 3 世纪左右 在英国刑事审判中对有关被追诉人的羁押或者释放是由地 方的司法行政官员所决定的 司法官拥有释放或者羁押被追诉人的绝对权力 为了 限制司法官的这种决定保释的权力 1 2 7 5 年 英国通过了著名的 威斯特敏斯特法 该法对可保释罪和不可保释罪进行了分类 用以限制地方司法行政官员的保释自由 裁量权 1 6 7 7 年 英国议会通过的 人身保护法 明确将保释作为一项基本的法律 制度 该法通过下列条款 强化了对人身自由的保护令 当被追诉人自签保证书 或者提供保证人时 治安法官必须运用自由裁量权考虑被监禁者的特点和所涉嫌罪 行的种类 来决定是否释放被监禁者 除非该被追诉人触犯了不可保释的罪行 否 则 都将予以保释 人身保护法 还要求司法机关尽早告知逮捕事由 使被追诉 人明确其所涉嫌的犯罪能否保释 尽管 人身保护法 有助于保释法的执行 但未 规定保释不得向被监禁者收取过高的保释金 这就使得被指控可保释罪的被追诉 嚯雷译 保释 一项古老实践的重新审视 中国法院网 l l 人 虽然被赋予了保释的权利 但他可能因为支付不起过高的保释金 而仍然被羁 押 于是 英国议会在1 6 8 9 年又通过了 权利法案 该法案宣布 不得向被保释 者收取过高的保释金 可以说 威斯敏斯特法 人身保护法 和 权利法案 这三部法律标志着英国保释法律结构的基本形成 从1 7 世纪到1 8 世纪 英国许多与保释相关的法律制度大都为了规定具体犯罪 中的保释问题 这些法律最后都被1 8 2 6 年的英国 刑法 予以代替 证据的份量 代替了原有的被指控犯罪种类 性质而作为新的保释裁量根据 这种保释根据具有 一定的偶然性 对于重罪或有重罪嫌疑的被追诉人 只要有积极 可信的证据支持 被追诉人将被监禁 不论在轻罪 还是重罪中 法律给予法官不受约束的保释或监 禁裁量权 但是在叛国罪中 除非有高等法院或者国务大臣的命令 否则不得保释 1 8 2 6 年的刑法后来被1 8 4 8 年 犯罪起诉法 代替 后者保留了1 8 2 6 年刑法中的许 多保释条款 一直实施到2 0 世纪中期 2 0 世纪7 0 年代 在英国议会通过的 1 9 7 6 年保释法 中 宣告将保释当作一种普遍的权利 这种权利经常被表述为 有助于 保释的推定 此后 保释制度又经过2 0 多年的发展 目前已相对发达 在英国 保释可以在委托审查诉讼之前或在审理过程中由地方法院批准 保释条例原则上适 用于任何情况 其显著特点是创立了一种有利于保释的法律上的推定 从而提供了 普遍的保释权利 这个推定的作用是使法庭在只有符合保释条例规定的理由才能拒 绝保释 也就是说在英国保释是一种常态 而拒绝保释则只能是在一些特殊的情况 被保释者有责任按期回到司法机关或指定地点 违者将以潜逃罪或藐视法庭罪受到 处罚 3 保释制度的发展 保释制度起源于英国 但目前已成为一种世界性的实践 在英美法系国家 原 则上将获得保释视为被追诉人的一项权利 认为保释制度体现了保障人权和无罪推 定原则的精神 并且可以节约国家为羁押被追诉人所支出的费用以及管理上的资 源 广泛的采用保释是英美司法制度的特点之一 而且从目前的情况看 大陆法系 的许多国家也都普遍开始借鉴采纳保释制度 并且有逐渐扩大适用范围的趋势 孙长永 侦查程序与人权 比较法考察 中国方正出版社 2 0 0 0 年版 第2 4 8 页 基于对人身自由权等基本人权的日益重视 在联合国及一些地区国际组织的推 动下 保释制度已经被一系列国际法文件所认可 成为国际人权法所规定一项基本 制度和最低限度的国际刑事司法准则之一 1 9 7 6 年的联合国 公民权利和政治权 利国际公约 规定 等候审判的人受监禁不应作为一般规则 但可规定释放时应保 证在司法程序的任何其他阶段出席审判 并在必要时报到听候执行判决 联合国 人权委员会也明确指出 审判前的羁押应是一种例外 并尽可能的短暂 联合国 大会1 9 8 8 年1 2 月通过的 保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则 第3 9 条也规定 除了在法律规定的特殊案件中 经司法机关根据司法利益决定羁押的以 外 被追诉者有权在等待审判的过程中被释放 可见 国际刑事司法准则已经确认 了在审前获得释放是公民所享有的一项重要权利 对这项权利只能在例外情况下根 据法律的明确规定予以限制 2 保释制度的价值取向 无罪推定已经是当今国际通行的刑事法律基石 是刑事诉讼执行中的一条基本 定律 更为重要的它还是一项人权保护准则 无罪推定的存在根据 学者们有不同 的解释 英国曾有一名法学家说过 假若有人问我被告人为什么被推定无罪 我 认为真正的答案不是这个推定可能是正确的 而是今天的社会看来比个人太强大 了 它可能给人带来的伤害远远大于要付出代价的社会个体通常给社会整体造成的 破坏 一方面无罪推定要求司法官员必须遵守对被告人或任何人加以定罪的程序 条件 而且在诉讼过程中 不应将受到刑事追诉或者审判的被追诉人 当作犯罪人 来对待 应当给予其无罪公民的一切权利 并可以为维护其自身权益而与追诉者展 开程序上的对抗和论辩 o 另一方面无罪推定的意义还在于 国家公权力实施必须 对所有公民一视同仁 包括对国家和社会怀有敌意的犯罪者 在未取定其有罪之前 公权力不得武断地对其某些权利进行剥夺 限制 现代保释制度正是基于此种理念促进被追诉人获得与一般公民同样的自由权 正因如此 保释权是无罪推定的必然结果 具体而言 与保释相对应的审前羁押在 杨宇冠著 人权法一 公民权利和政治权利国际公约 研究 中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版 第1 8 9 页 陈瑞华 刑事审判原理论 北京大学出版社1 9 9 7 年版 第1 4 6 1 4 8 页 保释制度产生阶段往往看作是对被追诉人的惩罚机制 被追诉人常常被当作实际的 有罪者对待 被作为获取证据的客体 而非程序的主体参与者 并且 羁押本身以 及给被羁押者带来的痛苦事实上表明国家已经将其与无罪的公民区分开来 相反 审前的释放则给被追诉人创造了准备辩护的机会 为其程序上的防御与对抗公诉提 供了保证 而这一系列权利均是无罪推定的应有之义 应当说 保释制度保障了无 罪推定原则在刑事诉讼中的实现 同时 无罪推定所拟制的无罪状态 又促进了被 追诉者主体地位的确立 进而保证了保释权的普遍化 在现代国家中 发现 惩罚犯罪的功能促进国家在权力运用上有了显著的优势 相对于国家资源优势 被追诉人处于绝对的弱势地位 这就使得现代法治国家必须 尽可能的平衡国家与被追诉人的力量悬殊 虽然保释权只是一种相对权 法律一般 只规定了 有助于保释的推定 但是 实际上保释权所保证的审前自由为保障被 追诉人的辩护权 公正审判权等权利的实现起到了至关重要的作用 审前阶段是控 辩双方收集证据最为关键的阶段 羁押被追诉人固然可以防范其逃跑或者串供 伪 证 破坏 毁灭证据的危险 但另一方面则限制了被追诉人积极寻求证据来为自己 洗脱嫌疑的机会 如果被追诉人羁押于看守所 则其很难了解到案件的进展情况 并且由于缺乏专门的法律知识和素养 其对公权力的对抗就显得苍白无力 但被追 诉人如果获得保释 特别是审前阶段的保释不仅有助于寻找辩护律师 为自己提供 法律咨询 及时得到帮助来准备辩护 保障辩护权的有效行使和切实兑现 而且 对于实现当事人主义诉讼模式下的控辨平等地位 也是极为重要的 此外 刑事被追诉人的公正审判权和辩护权同样也是一项基本人权 它要求 被追诉人不仅能够得到法庭所进行的公正 公开的审讯 而且能够积极的参与到审 判之中 通过提供有力的证据 合适的辩驳影响裁决结果的做出 具体到公正审判 权的实现 往往受制于各国社会经济政治状况 文化传统以及诉讼制度本身 刑事 诉讼审判前程序的实践与法庭对被告人的审判有着直接关系 审前的羁押不仅影响 被追诉者及其家庭的精神 社会生活 而且对它的审判结果本身也有着实质性的影 响 对此 美国学者曾做过实证调查 其统计资料显示 审前被羁押的犯罪嫌疑人 熊秋红 解读公正审判权 法学研究 2 0 0 1 年第6 期 1 4 后来更可能被宣告有罪 并被判处进入监狱或看守所服刑 而不是被判缓刑或另外 的社区制裁 特别是穷困的被告人更可能遭受与保释制度相关的不利影响 保释 制度则通过保证被追诉人具有一个良好的处境和待遇 来尽量克服这些不利因素的 影响 使其能更好更合理的参与法院的裁决过程 进而保证其在程序和实体上均获 得公正审判 因此可以得出这样一个结论 保释制度是以无罪推定为理论依据 以保障被追 诉者的人权为其价值取向 体现了当事人主义的控辨地位平等的诉讼模式 但同时 又兼顾了确保司法秩序和维护社会公正这一要求 因为保释权毕竟还只是一种相对 权 是否准予要由法定机关来进行考量 二 英国现行保释制度 保释制度起源于英国 并且又经过了很长的发展历程 保释观念已经深入人心 影响也最为广泛 因此 有必要对英国的该项制度进行研究 该项制度赖以产生和 发展的两个深厚的理论基础 一是任何公民都享有人身自由权 即便存在着犯罪嫌 疑 仍然应当尽量保证公民作为社会生活中的一员的自由 二是无罪推定原则 任 何人在依法被判处有罪以前都是无罪的 因此在等待法庭审理时 即便是被追诉人 也应当享有自由的权利 1 英国现行保释制度的法律渊源 在2 0 世纪的中后期 英国关于保释制度的立法有了很大的发展 制定了一系 列有关保释的特别法 并在相关法律中对涉及的保释问题作了明确规定 这些法律 基本上构建了英国的现代保释制度 其中 较为重要的有 1 9 6 7 年的 刑事司法法 令 1 9 7 6 年的 保释法 1 9 8 0 年的 治安法院法 1 9 8 2 年 刑事司法法 修正 案 1 9 8 4 年的 警察与刑事证据法 1 9 9 3 年 保释法 修正案 1 9 9 4 年 刑 事审判与公共秩序法 1 9 9 8 年 人权法 1 9 9 8 年 刑事犯罪与妨害治安法 等 等 其中最为重要的应为1 9 7 6 年 保释法 该法对保释作了系统的规定 2 保释的原则和分类 陈卫东 徐美君译 美国刑事法院诉讼程序 中国人民大学出版社2 0 0 2 年版 第3 6 1 3 6 2 页 李心鉴 刑事诉讼构造论 中国政法大学出版社 1 9 9 2 年版 第2 0 9 贞 依据英国法律规定 保释必须坚持三项原则 一是保护公众 二是保护证据 三是避免被追诉人潜逃 并将保释分为无条件保释和有条件保释两类 一般情况下 应无条件保释 实践中大多数为无条件保释 如情况变化 无条件保释可以转化为 有条件保释 有条件保释是指 如果决定保释而不附加条件将导致危险时 可附加 以下一个或多个条件 如 每天上午到当地警察局报到 宵禁 交纳保证金 提供 保证人 提交护照等等 根据英国内务部一项研究结果表明 自1 9 9 0 1 9 9 3 年间 被逮捕的嫌疑人中 约3 4 被有条件保释 约4 4 被无条件保释 约2 1 被羁押 o 目 前 在保释率提高的同时 无条件保释的比例也在上升 需要说明一点 在英国的 保释制度中还有一种保证形式叫做具结释放 即被追诉人通过签署具结释放保证 书 保证自己实施或不实施某一特定的行为 或者将交纳一定数额的金钱作为履行 该保证书的担保 具结释放是被保释人一种自我担保方式 这种担保主要是以被保 释人自己的信誉担保 但也可附加交纳一定数额的金钱 3 决定保释的主体 根据英国的立法 保释的决定权限于法官和警察 而且主要是法官 将保释决 定权赋予法官 有利于实现法官对保释这一重大诉讼行为的司法调控 是 司法令 状主义 的一种体现 法官在决定是否准予被告人保释时 通常要考虑以下因素 被追诉人受到指控或受到逮捕的犯罪的性质 严重程度和可能受到的处罚 被