（经济法学专业论文）母子公司关系法律调控研究.pdf

爵 s f 士学二 论文 u, ti日 r s i i ; ! 、 i 务原则。 t 其中前两个原则的适用， 其目的在于保护子公司的债权人， 而最后一 个原则的运用，主要是保护子公司的少数股东。在德国， 股份公司法第三 编专门对以母子公司为主体的关联企业进行规定. 具体内 容是: 提高子公司法 定盈余公积金， 保障少数股东一定股息和红利， 赋予子公司债权人以直接诉权 等。 ， 比 较以 上两种立法例， 均是在承认母子公司的前提下， 力求通过加重母公 司的责任， 强化对子公司债权人和少数股东的保护来恢复以子公司为中心的利 益平衡。 上 述 观 点 即 为 本 文 所 阐 述 的 主 要 内 容 。 铂 于 我 国 对 母 子 公 司 的 立 法 尚 处 于 空 白 阶 段 ， 因 此 本 文 按 照 上 述 观 点 的 要 求 ， 胜借 鉴 美 国 、 德 国 等 国 家 先 进 经 验 的 基 础 上， 对 我国 母 子 公 司 关 系 的 法 律 调 控 提 出 了 建 议 公 关键词:母子公司 深石原则 关联交易揭开公司面纱 实质合并原则 硕士学位论文 4 s t e r s t h e si s ab s t r a c t e v e r s i n c e t h e 1 9 6 0 s , b l o c c o m p a n i e s h a v e b e c o m e a n u n r e s i s t a b le e c o n o m i c t r e n d . i n t h e t e n s e c o m m e r c i a l c o m p e t it i o n , m a n y c o m p a n i e s e s t a b l i s h e d s u b s i d i a r i e s o r e v e n s u b - b r a n c h e s f o r t h e s a k e o f e c o n o m i c p r o f i t a n d t h e y i n t u rn d e v e l o p e d i n t o l a r g e - s c a l e b l o c s . wi t h c o m p l i c a t e d m a n a g e r i a l s y s t e m . ma r y b l o c s h a v e s t r o n g e c o n o m i c p o w e r a n d e v e n c a n c o m p e t e w i t h a w h o l e n a t i o n , s u c h a s a m e r i c a n mi c r o s o ft , s t a rt e d b y t h e m o s t w e a lt h y m a n b i l l g a t e s , i s n e a r l y e q u a l t o b r i t a i n i n e c o m o m i c p o w e r a n d s e t u p s u b s i d i a r i e s a l l o v e r t h e w o r ld t o f o r m a h u g e m a n u f a c t u r i n g a n d m a r k e t i n g s y s t e m . a l l t h e s e b l o c s , w i t h o u t a n y e x c e p t i o n , a d a p t t h e m a n a g e m e n t s t r u c t u r e o f p a r e n t c o m p a n y a n d s u b s i d i a r y i n t h a t . i n t h i s w a y b u s i n e s s c a n b e d e a l t w i t h a s m u c h a s p o s s i b l e w i t h i n t h e i n t e r i o r m a r k e t o f t h e b l o c t a k i n g l e a s t r i s k t o m a k e t h e m o s t p r o f i t . a s a n e w e c o n o m i c a l p h e n o m e n o n , t h e y h a v e q u e s t i o n e d t h e l e g a l p o l i c y o f c o m p a n y . t r a d it i o n a l l y , c o m p a n y p o l i c e s p a y r e s p e c t t o i n d e p e n d e n c e a n d l i m i t e d l i a b i l i t y o f a c o m p a n y a n d t h e y s t r i k e a b a l a n c e o f r i g h t a n d i n t e r e s t a m o n g s h a r e h o l d e r s a n d b e t w e e n s h a r e h o l d e r s a n d c r e d it o r s w it h t h e c o m p a n y a s t h e c e n t e r . y e t , i n a g r e a t b l o c , t h e in d e p e n d e n c e o f i t s s u b s i d i a r i e s i s w e a k e n e d b y p a r e n t c o m p a n y m a i n l y i n t h e s e t w o w a y s : f i r s t l y , w h i l e t a k i n g g e n e r a l i n t e r e s t o f t h e b l o c i n t o c o n s i d e r a t i o n , p a r e n t c o m p a n y t r i e s t o b e d i r e c t ly i n c h a r g e o f t h e m a n a g e m e n t a n d p o l i c y d e c i s i o n t h r o u g h v o t i n g , d i s p a t c h i n g m a n a g e r s o r s i g h i n g m a n a g e r i a l c o n t r a c t s , a n d t h e s e l f - m a n a g e p o w e r o f t h e s u b s i d i a r i e s a r e m e a n w h i l e w e a k e n e d ; s e c o n d l y , p a r e n t c o m p a n y c a n m a k e i t s s u b s i d i a r i e s l o s e m a t e r i a l f o u n d a t i o n u p o n w h i c h i n d e p e n d e n c e r e l i e s t h r o u g h u n f a i r b u s i n e s s t r a n s f e r r i n g p r o f i t s o r o c c u p y i n g c a p it a l o f t h e s u b s i d i a r i e s . wi t h o u t b e i n g i n d e p e n d e n t , t h e b a l a n c e m e c h a n i s m o f i n t e r e s t i s b r o k e n , a n d t h e d i r e c t c o n s e q u e n c e i s t h a t t h e i n t e r e s t s o f s o m e s h a r e h o ld e r s a n d c r e d i t o r s a r e n o t g u a r a n t e e d , w h i c h i s a g a i n s t t h e l e g a l s p i r i t o f b e i n g e q u a l a n d j u s t . l e g i s l a t i o n m u s t d o s o m e t h i n g t o s o l v e t h i s p r o b l e m . a s o n c e s t a t e d b y ma r x , l a w i s m a d e t o r e c o r d a n d r e fl e c t t h e r e q u i r e m e n t s o f e c o n o m i c a c t i v i t i e s , w h e t h e r i t i s m a d e f o r p o l i t i c s s a k e o r f o r t h e c i t i z e n wh i l e p a r e n t c o m p a n y a n d s u b s i d i a ry a r e i n p r a c t i c e i n e c o n o m y , .l a w m u s t b e m a d e o r i m p r o v e d t o m e e t t h e n e w d e m a n d s . i t l l b e u n w i s e t o r e j e c t t o f a c e o r a d o p t a h o s t i l e a tt i t u d e t o t h e m f o r l e g i s l a t u r e s . s o m e c o u n t r i e s h a v e a l r e a d y t a k e n a c t iv e m e a s u r e s t o m a k e n a t i o n a l l a w s t o s o l v e t h e p r o b l e m w i t h a m e r i c a a n d g e r m a n a s t h e r e p r e s e n t a t i v e s . i n a m e r i c a , p a r e n t c o m p a n y a n d i t s s u b s i d i a r i e s : u n v e i l i n g t h e c o r p o r a t i o n d o c t r i n e , d e e p - r o c k d o c t r i n e , a n d t h e d o c t r i n e o f e n f o r c i n g s h a r e h o l d e r s d u t y o f b e i n g h o n e s t . t h e f i r s t t w o d o c t r i n e s a r e a d o p t e d t o p r o t e c t t h e i n t e r e s t o f t h e c r e d i t o r s o f s u b s i d i a r i e s , w h i l e t h e l a s t o n e i s f o r t h e b e n e f i t o f t h e f e w s h a r e h o l d e r s . i n g e r ma n , p a r t i i i o f s t o c k c o m p a n y l a w m a k e s s p e c i f i c r e g u l a t i o n s f o r t h e o p e r a t i o n o f t h e r e l a t e d c o m p a n i e s w i t h p a r e n t c o m p a n y a n d s u b s i d i a ry a s m a i n b o d y . t h e m a in c o n t e n t s a r e a s f o l l o w s : r a i s in g t h e l e g a l s u r p l u s a c c u m u l a t i o n f u n d , m a k i n g s u r e t h a t f e w s h a r e h o l d e r s g e t c e rt a i n a m o u n t o f d i v i d e n d , e n d o w i n g c r e d i t o r s w i t h t h e r i g h t o f d i r e c t p r o s e c u t i o n a n d s o o n . b o t h t h e t w o c a s e s o f l e g i s l a t i o n a tt a c h g r e a t i m p o rt a n c e t o i n c r e a s e p a r e n t c o m p a n i e s l i a b i l it y a n d s a f e g u a r d t h e i n t e r e s t s o f t h e c r e d it o r s a n d s h a r e h o l d e r s t o r e s u m e t h e b a l a n c e o f b e n e f i t c e n t e r i n g a r o u n d t h e e c o n o m i c in t e r e s t o f s u b s i d i a r y . t h e a b o v e m e n t i o n e d a r e t h e ma i n c o n t e n t o f t h i s t h e s i s . mo r e o v e r , t h e l e g i s l a t i o n f o r t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n p a r e n t c o m p a n y a n d s u b s i d i a ry i n o u r c o u n t ry h a s n t y e t b e g u n h e n c e t h e a u t h o r m a k e s s o m e s u g g e s t i o n s i n t h i s r e g a r d w h i l e d r a w i n g l e s s o n s f r o m t h e l e g i s l a t u r e s i n d e v e l o p e d c o u n t r i e s l i k e a m e r i c a a n d ge r ma n . k e y w o r d s : p a r e n t c o m p a n y a n d s u b s i d i a ry ; u n v e i l th e c o r p o r a t i o n ; s u b s t a n t i v e c o n s o l i d a t i o n d o c t r i n e . re l a t e d b u s i n e s s ; d e e p - r o c k d o c t r in e ; . v : 髦 硕士学位论文 n a s t f r 5丁 1 1 6 5 i s 母子公司关系法律调控研究 母子公司是一种重要的经济组织形式， 它的存在与发展有利于扩大经济规 模， 增强企业的竞争实力， 在市场经济中有其极大的优势。 但是由于母子公司 的形成复杂， 运作多变， 相互关系操作技巧性很强。因此不仅给相关法律提出 了挑战，也给该领域的理论研究带来了困难。 本文意欲以公司法为主线， 参照 证券法、税法、反垄断法等相关法律规定，对母子公司关系的法律调控问题， 进行专门、系统的研究。 母子公司的一般认识 ( 一) 母子公司的含义及法律特征 1 . 母子公司的含义 母公司是指以 持有另一公司一定数量股份或签订合同的方式对另一公司 的经营管理决策实施控制的公司; 相应地， 子公司是指受到该母公司控制的公 司。需要关注的是: 其一， 子公司仅包括大陆法系的股份有限公司和有限责任 公司或英美法系的公开公司和封闭公司，其他公司形式不在其内;其二， “ 股 份”是指有表决权的股份，既包括股份有限公司意义上的 “ 股份” ，又包括有 限责任公司意义上的 “ 出资额” ，而持股则为 “ 持有股份”或 “ 拥有出资额” 之意。 为了把握母子公司的深层含义，必须关注以下与母子公司相关的概念: 控股公司。即指以持有其他公司的股份为主要事业的，以控制这些公司并 通过控制这些公司获取利益为目 标的公司。 按经营目 标的不同分为纯粹资本经 营型控股公司和产业经营型控股公司两类【q 。纯粹资本经营型控股公司除了 运 作资本之外， 不进行任何商业活动， 其经营的唯一目标就是资本增值， 追求最 大投资回报率。如基金型控股公司。产业经营型控股公司除了运作资本之外， 还要经营产业，具有较显著的产业特征。产业经营公司按不同功能分为两类: 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 一是单纯的管理型控股公司。 其特征是其本身主要从事资本经营、 战略决策及 集团统一的经营活动;二是混合经营型控股公司。其特征是既从事资本经营、 战略决策、集团统一的活动， 又直接从事生产经营活动。 可见， 虽然母公司与 控股公司在拥有另一公司的股份上是相同的， 但是母公司与控股公司还是有一 些区别。 由于纯粹资本经营型控股公司只是运作资本， 并不参加被控股公司的 经营管理活动， 因此这类控股公司并不是母公司。 而产业经营控股公司不仅仅 运作资本，并且经营产业， 参加被控股公司的经营管理活动， 所以 产业经营型 控股公司应属于母公司。 控制公司和从属公司。控制公司是指对另一公司直接或间接地实施控制 性影响的公司，而受到控制性影响的公司则是从属公司。 笔者认为， 控制公司 与母公司、从属公司与子公司的概念完全吻合，它们之间可以通用。 关联公司、公司集团和集团公司。 关联公司和公司集团都是通过特定的手 段形成的公司之间的联合。因此， 有的学者将二者完全等同起来。实际上，二 者存在一定的区别。 一个母公司及一个子公司就组成一对关联公司， 但我们不 能认为它们就形成一个公司集团。只有当公司之间的关联关系呈现出多元化、 多层次， 并存在着以 股权和契约为基础的统一管理和控制时， 这些关联公司才 可以称得上公司集团。 所以，关联公司并不一定都是公司集团， 公司集团只是 关联公司的一种表现形式。 公司集团和关联公司作为公司法人的联合体， 不具备法人资格。 而作为在 公司集团内部处于核心地位、并具有母公司性质的集团公司却是一个法人实 体。 但是在我国现实经济生活中往往将二者混用。例如， 将桦林集团公司称为 “ 桦林集团” 、 湖北兴发集团公司称为“ 兴发集团” 、 神马集团公司称为 “ 神马 集团” 。 事实上， 这些公司都是其所在公司集团内具有母公司性质的控股公司。 如此混淆， 使交易对方对主体的地位与责任产生歧义， 所以我国有关部门应对 公司的名称做出必要的规范。 2 . 母子公司的法律特征 ( 1 )母子公司各为独立的法人实体 一纂 a )6 士学位论文 k i a s t f r 5下 i f f si s 母公司和子公司虽然存在实际上的控制与被控制的关系， 但在法律上却是 彼此独立的公司法人。 子公司拥有独立的组织机构和公司章程，以自己的名义 从事活动， 其财产和财产责任与母公司的财产和财产责任相互独立。 母公司对 子公司的责任仅以其持有的子公司股份数额为限， 母公司对子公司的债务不承 担任何直接责任。 2 母公司对子公司有控制权 母公司和子公司虽然在法律上是彼此独立的企业法人， 它们各自 独立地以 自 己的名义进行法律行为并承担民事责任。 但是母子公司之间实际存在着控制 与被控制的关系， 子公司由于受到母公司的控制， 其自 主权是有限的， 诸如公 司经营方针、 投资计划、 董事的选举与更换等重大事宜， 均由 母公司操纵。 母 子公司之间的控制关系基于如下两条途径产生: 一是股份控制， 即通过掌握子 公司一定比 例以 上的股份， 获得股东会多数表决权， 从而取得对子公司事务的 决定权， 达到控制子公司的目的。 在这里有两种特殊情况: 其一， 如果母公司 持有子公司的全部股份， 那么后者就是前者的 全资子公司: 其二， 如果相互参 股的两个公司各持有对方的多数股份而互相施加决定性影响时， 那么这两个公 司互为母子公司。 二是签订控制合同。 即母公司根据与子公司签订的合同享有 控制子公司的权利。 控制合同 往往是在业己 存在的控股、 参股的公司或在商业 活动中存在着紧密依赖关系的公司之间签订。比较上述两条途径， 前者更为普 遍。 这是因为在市场经济中， 资本的自由 流通为母公司控制子公司提供了极大 的方便。 这种方便性的一个重要体现是， 母公司能够在子公司事先不知情或反 对的 情况下实现其控制的目 的， 并且这种控制没有受到来自 合同或其他方面的 任何约束。显然，签订合同的控制途径做不到这一点。 ( 二)主要国 家对母子公司的 法律认定及对我国的启示 我国现行 公司法除了 在第十三条对母子公司有所涉及外， 并没有对母 子公司做出任何具体规定，包括对母子公司的法律认定. “ 他山之石，可以攻 玉。 ”因此， 本节首先重点考察一些国 家对母子公司的法律认定， 然后在此基 础上就我国对母子公司的认定问题提出建议。 肇 硕士学位; 公 又 、 ! a 、 工 1 尺 卜 工 日 、i , 1主要国家对母子公司的法律认定 ( 1 )美国 控制与被控制、 支配与被支配是母子公司之间真实关系的写照。 美国的 证 券法和 证券交易法对母子公司之间的控制做出了这样的规定: “ 控制” 这一术语指的是直接或间接地具有指挥某人进行管理的权力， 而不问其是通过 具有表决权的证券所有、 合同或其它方式l2 7 。 显然， 这是一种实质认定。 而 公 共事业控股法则从数量标准的角度对母子公司予以规定: 如果一公司持有他 公司t o % 或更多数量的有表决权股票， 则该公司即为他公司的母公司。 投资公 司法则从数量标准和实质标准两个角度都进行了规定。它规定，一公司对他 公司直接或间接持有2 5 % 股权者，推定为控制公司，即母公司，他公司为子公 司。同时该法也做出了与 证券交易法基本相同的质的规定。从美国各州的 公司法来看， 大都未就关联公司给以法律定义， 有些州只对母公司大致加以界 定， 如新泽西州的公司法规定， 一公司对他公司所掌握的 股权足以操纵他公司 董事选举者为母公司。 宾法尼亚州的公司法规定， 一公司实际控制他公司人事 或经营者，即为母公司【3 。 在司法实践中， 美国 法院一般把母公司界定为“ 对 他公司持有过半数股权而实际控制他公司”者，此时被控制公司即为子公司。 但“ 持有过半数股权” 并非为绝对要件， 法院在审查两公司是否为母子公司时， 主要是从实质标准的角度予以确认。 ( 2 )德国 德国 股份公司法总则第 1 5 条至第2 2 条 ，以 及第三编 “ 关联企业” 专编对关联企业作了 详细的规定。依该法第 巧条规定，关联企业是指法律上 独立的企业， 这些企业在相互关系上属于拥有多数资产的企业和占有多数股份 的企业、从属企业和支配企业、 康采恩企业、 相互参股企业或互为一个企业合 同的签约方。 其中从属企业和支配企业、 康采恩企业是典型的母子公司。 第 1 7 条规定:从属企业是在法律上独立的企业，另外一个企业 ( 支配企业)可以直 接或间接地对该企业施加决定性影响。 如果一个企业的多数股份被其他企业持 有，即可以推定为属于这种情况。第 1 8条规定，如果一个支配企业和一个或 )氰 硕士学位论文 % t a s t e r s t h e s i s 几个从属企业在支配企业的统一领导下合并， 就形成一个康采恩。 各单个企业 为康采恩企业。相互之间签有支配合同的或其中一个企业加入另一个企业的， 都被看作是在统一领导下的 合并。 由 一个从属企业可以 推测它与支配企业形成 一个康采恩。另外第 1 9条也对相互参股企业构成母子公司关系的情况作了规 定。它规定， 如果相互参股企业中的一个占有另一个企业的多数股份，或者一 个企业可以直接或间接地对另一个企业施加决定性影响， 那么这个企业就被看 作是支配企业，另一个企业就被看作是从属企业 ( 第 2 款) ;如果相互参股企 业当中的每一个企业都占 有另一个企业的多数股份， 或者每一个企业都可以直 接或间接对另一个企业施加决定性影响， 那么这两个企业就被看作是互为支配 或 互 为 从 属 。 而且， 德国 股份公司法 还将母子公司分为合同控制型母子公司和事实 母子公司。前者以合同为联系纽带，根据第2 9 1 条、2 9 2 条的规定，企业合同 有以下几种:控制合同、盈余移转合同、盈余共享合同、盈余分享合同、营业 租赁合同、 营业委托经营合同等。 又根据第3 0 8 条规定， 如果存在控制合同 ， 则子公司必须服从母公司的直接领导，母公司有权对子公司的董事会下达指 示， 甚至包括对其不利的但对母公司有利的指示。 后者指在母子公司之间不存 在企业合同， 母公司只是通过控股的方式来控制子公司的运作。 可以说大部分 母子公司都属于这一类。 该法第3 1 1 条规定，如果不存在支配合同， 那么支配 企业不得利用其影响， 迫使从属公司采取不利于他们自己的法律行为或采取不 利于他们的措施或中止这些措施，除非这些损失能够得到补偿。除了以上两种 母子公司类型外， 还有一种特殊的母子公司。 根据“ 关联企业” 专编第三部分 的规定， 如果一家股份公司持有另一家股份公司的全部股份或9 5 % 以上的股份， 那么就可以通过双方的股东大会的决议以及进行商事登记而实现一体化结合。 被结合的公司仍将作为法人继续存在下去， 可以享有人事、 竞争及税赋上的优 惠5 ， 。根据第3 2 2 条、第3 2 3 条规定，本公司对下属公司拥有不受限制的管理 权， 对其财产享有不受限制的处分权，同时也必须对下属公司过去的债务和新 发生的债务负连带责任。 弓肇 硕士学位论文 u 1 5 t f r s t h e s i s ( 3 )法国 法国 商事公司法 第3 5 4 条规定， 一个公司占 有另一个公司一半以上资 本时， 后者视为前者的子公司。 第3 5 5 - 1 条规定，一个公司在下列情况下， 被 视为另一个公司的母公司: ( a ) 直接或间接地持有可授予其在另一个公司的股 东大会上以多数表决权的一部分资本; ( b ) 根据同其他股东达成的协议 ( 该协 议不应违反公司的利益) ，独自 享有在另一个公司中的多数表决权; 或 ( c ) 事 实上通过持有的表决权， 决定在另一个公司股东大会的决议。该条还规定，当 公司直接或间接享有4 0 % 以上表决权时，并且任何其他股东都未直接或间接持 有高于该公司 表决权时，该公司 被推定为实际母公司6 i 2 . 对我国的启示 通过以上考察， 可以得出这样的结论: 虽然各国法律对母子公司的认定标 准并不统一， 但是认定方式却是一致的， 即从数量标准和质量标准两个方面予 以把握。 对此， 我国法律可以借鉴。 就数量标准方面，可以这样规定:如果一 公司持有另一公司半数以上股份， 则前者即为后者的母公司。 而对于质量标准， 则这样规定:如果一公司直接或间接地控制着另一公司的人事或业务经营， 则 前者即为后者的母公司。有下列情形之一者， 被认为有控制关系:( 1 )一公司 与他公司的董事有半数以上相同; ( 2 ) 一公司虽然没有拥有他公司半数以上的 股份， 但是在事实上能决定他公司股东会的决议或操纵他公司的董事选举; 一公司与他公司间存在着控制合同。 ( 三) 母子公司的形成方式 母子公司大致表现为两种类型: 合同控制型和资本参与型。 本节先只对资 本参与型母子公司的形成方式进行介绍， 对于合同控制型母子公司， 暂容后述。 1 .分立式 分立式是指一个母体公司根据市场和竟争的需要， 从母体中分立出一部份 资产， 独立注册成为法人实体单位， 从而形成母子公司的方式。 一般来说， 用 分立式形成母子公司主要出于以下考虑:( 1 ) 降低管理费用，重整规模效益。 公司实现规模经济，必须达到一定规模。但是规模过大，组织管理费用增加， b ,5 士学位论文 n a sf e r s t i i p si s 规模效益可能会下降。 因此， 公司应当追求适度规模。当公司过大造成规模效 益下降时， 采用分立式，将部分资产独立形成子公司，便可以解决此类问题; ( 2 )扩大中间产品供给。如果一个公司某部门生产的中间产品不但本公司需 要， 而且社会也有广泛需求。当中间产品相对于内部需求过剩时， 就要向社会 扩散产品。 母公司为了扩大中间产品的社会供给， 获取更大的经济效益， 最好 的方式就是将该部门 独立为子公司; ( 3 ) 控制风险。 母体公司为了避免产品的 高风险， 避免因出 现大的风险而连带母体本身， 故将生产高风险产品的单位分 立为有法人资格的子公司，母公司以其出资额为限承担有限责任。 2 . 对外投资式 对外投资式分为两种情况: 新设成立式和收购式。 所谓新设成立式是指母 公司以资金、 实物、 无形资产等作为资本独资或与他人共同出资设立子公司的 方式。 这种方式是公司 集团 化发展最为正规的方式， 并且在市场经济的发展初 期， 几乎是唯一可能的方式. 许多其他方式都是随着市场经济的发展， 在其基 础上逐步发展起来的; 所谓公司收购， 是指投资者为取得他公司的资产所有权 或管理上的控制权而进行的一 种交易行为。 按收购的 对象不同， 可分为资 产收 购和股权收购。 资产收购是指一公司购买他公司的全部或部分资产的一种收购 方式。 资产收购发生后， 被收购的公司可以 和收 购公司合并或者继续作为收购 公司的子公司存在。 股权收购则指的是一个公司通过购买股份的方式取得对另 一公司的控制权或管理权， 另一公司仍然存续而不必消失。 股权收购又可分为 三种不同的方式进行， 即协议收购、 通过公开的市场进行收购以 及通过公开的 收购程序进行收购。 第一种是收购人与被收购人之间以 协议的方式进行的收 购， 所适用的法律是民 法或合同 法; 第二种收购是指通过证券交易所以 及其他 公开市场进行收购， 所适用的法律是证券法; 第三种公司收购，即公开收购， 是以 特定的形式在公开市场之外向 不特定的多数人进行的一种收购， 所适用的 法律也是证券法. 3 . 等值换股式 等值换股式实质是一种特殊的收购方式。 即在收购方缺乏足够的资金而无 易 硕士学 二 论丈 % i i f i : 、 i u i ii i 法完成收购的情况下， 可以通过换股的方式达到目 的。 具体来说，由 收购方向 目 标公司发行股份， 目 标公司的股东们将其所持有的目 标公司的股份作为对价 交付给收购方， 并从收购方处取得收购方所发行的股份， 其结果， 收购方取得 了目 标公司的股份而成了目 标公司的控股股东， 目 标公司的一些原股东成了收 购方的一般新股东。同样的道理，收购人还可以向目 标公司的股东发行债券， 而目 标公司的 股东将其持有的目 标公司的 股份折成一定的 价格支付给收购方， 使收购方完成对目 标公司的控股。 4 . 承担债务式 当一劣势公司在经营中负债累累时， 一优势公司以 承担劣势公司的债务为 条件接收其资产， 并达到控制该劣势公司的目 的。 这种母子公司形成方式即为 承担债务式， 它实质上也是公司收购的一种特例。 在我国， 承担债务式的案例 相当多。 由于传统计划体制与现代市场经济的不相容而带来的体制摩擦， 使许 多国有企业背上了 沉重的债务负担。据 1 9 9 5 年底完成的全国清产核资统计材 料显示， 全国国 有工业企业平均资 产负债率达7 0 % 以 上川 。 所以， 在资产重组、 组建企业集团过程中，承担债务的方式就成为一种被经常采用的方式。 5 . 债转股式 债转股是指债务人的债权人将其对债务人所享有的合法债权依法转变为 对债务人的 投资， 并增加债务人注册资本金的行为田 。从表面上看， 债转股与 承担债务式很相似，但实质上有较大的区别。承担债务式只发生债务的转移， 债权并不消灭，而债转股的直接法律后果是债权的消灭和股权的产生。 目 前， 我国所实施的政策性债转股的基本思路是，国家通过组建金融资产 管理公司， 依法处置原国有商业银行的不良资产， 在此基础上， 对部分企业的 银行贷款，以 金融资产管理公司作为投资主体， 实现债权转股权， 从而把原来 银行与企业间的债权债务关系转变为金融资产管理公司与企业间持股与被持 股的关系。 有的人认为，金融资产管理公司主要以资本增值为目的， 应属于纯 粹资本经营型控股公司， 即使对企业控股， 也不能称之为母公司。 其实这种观 点有失偏颇。一般来讲， 债转股的目 标企业大多经营不善。当金融资产管理公 肇 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 司对其控股后，必须积极行使股东权利，参与公司决策，或者直接选派董事、 监事，以改变其经营不善的现状。否则，金融资产管理公司根本无法实现其资 本增值的目的。可见， 金融资产管理公司控股企业后，直接参与企业的管理是 其必然选择。 所以， 笔者认为金融资产管理公司对企业实施债转股是可以形成 母子公司关系的。 6 . 其他方式 在一公司持有他公司的股份不足以控制该公司时， 可以通过取得足够的表 决权来实现。其主要方式有:委托书的劝诱、表决权拘束契约、表决权信托。 ( 1 ) 委托书劝诱 所谓委托书劝诱， 又称表决权代理行使的劝诱， 就是指当股东不能或不愿 出席股东大会， 又未选任适当的代理人行使其表决权时， 公司及公司外的人( 包 含股东) 将记载必要事项的空白委托书交付公司股东， 劝说股东选任 自己或第 三人代理行使其表决权的民 事行为。委托书劝诱可以为无偿，也可以为有偿。 当 委托书的劝诱为有偿时， 一般称为委托书收购。委托书劝诱的目的有两个: 一是公司为使召开的股东会达到法定人数而劝诱股东委托他人出席股东会; 二 是股东或其他人为了争夺公司的控制权而劝诱股东委托自己或其指定的人代 理行使表决权，以制约公司决策或促使有利于自己的议案顺利通过。可见，委 托书的劝诱有利于母公司实现和巩固对子公司的控制。 ( 2 ) 表决权拘束契约 所谓表决权拘束契约， 又称股东表决协议或联合协议， 是指全体或一部分 股东达成的， 股东应就特定的股东大会决议事项， 按照约定的方式行使其表决 权的一种契约. 股东们通过表决权拘束契约的运用， 可以有效地把手中持有的 股票数集中起来， 从而影响甚至控制股东大会表决的结果， 决定或影响公司董 事、监事的人选及公司的经营管理活动。 ( 3 ) 表决权信托 所谓表决权信托， 是指一部分股东或全体股东根据协议将其持有的表决权 股份转让给一个或多个商事主体， 后者为实现一定合法目的而在协议约定或法 髦 硕士学位论又 ma s i f r s h f si s 律确定的期限内持有该股份并行使其表决权的一种信托。 表决权信托之所以存 在，是由于不少股东特别是中小股东对于亲自 行使表决权兴趣不大， 每年一度 地委托他人代理行使表决权又显繁琐， 因此只要其作为股东的其他权利特别是 自 益权不受表决权信托的侵害，便不会抵制表决权信托的运用。而另一方面， 有些股东甚至于并非股东的其他商事主体为汇集其他股东的表决权以达到自 己实际控制公司的目 的，也非常愿意作为表决权受托人。由此可见， 表决权信 托能同时满足某些表决权股东及欲控制公司经营管理的商事主体的各自 要求。 二、母子公司关系之法律分析 ( 一)母子公司关系与企业合同 在我国经济生活中，企业合同已广泛存在。如联营合同、承包合同、租赁 合同、委托经营合同、信托经营合同等。 这些合同都可以在企业之间形成控制 与从属关系9 1 。 所以， 我们应注重对企业合同的 研究。而要研究企业合同，首 先必须研究德国的 股份公司法 ，因为全世界唯有德国建立起了适用于合同 型关联企业的专门的法律机制。 根据德国 股份公司法的有关规定，企业合同有以下几种:控制合同、 盈余移转合同、盈余共享合同、盈余分享合同、 营业委托经营合同和营业租赁 合同。 这六种合同分为两种基本类型:一类是控制合同和盈余移转合同; 另一 类包括盈余共享合同、盈余分享合同、营业委托经营合同和营业租赁合同。 第一类合同的性质属于 “ 组织契约” ，以改变子公司的组织结构为主要内 容， 母公司借此获得对子公司的领导权， 从而排除子公司董事会单独负责经营 的权能 io 7 。 根据 股份公司法第3 0 8 条规定， 如果存在控制合同， 母公司有 权就有关子公司的经营管理事项向其下达指示。 这类指示对子公司的董事会具 有法律上的拘束力， 子公司董事会有遵从的义务。 对于依照规定必须经监事会 同意的事项， 母公司指示的效力也可以超越监事会的同意权。 母公司的指示只 要是基于集团利益考虑， 即使不利于子公司， 法律上也不加以禁止。 为平衡因 上述母公司的指示权对少数股东及公司债权人所造成的不利益， 股份公司法 对此设有特别的保障制度。 就保障少数股东而言， 第3 0 4 条规定， 此等合同必 序 导 硕士学位论文 u 4 5 i 卜 k s i i i i : 卜 i 5 须订有对少数股东 给予相当补偿的条款， 否则该 合同无效。 至于所定的补偿是 否相当， 则有管辖法院决定( 第3 0 4 条、 3 0 6 条) 。 此外少数股东也可以 请求母 公司以相当 对价收买其股份，或以 母公司发行股份交换其持股 ( 第 3 0 5条) 。 而对公司债权人的保障， 则规定在第3 0 0 条至3 0 3 条， 包括对子公司亏损的补 偿、 对债权人提供担保、 对子公司 法定公积金的保障、 盈余移转最高额的限制 等等。 关于盈余移转合同， 在实际中 通常包含在控制合同 之中， 同 样适用第3 0 0 条至3 0 5 条的规定。 第二类企业合同是双务合同， 它不能改变公司的组织结构， 因此从理论上 讲，该类合同并未触及公司的自 治权。 与第一类合同相比较， 法律针对第二类 合同并没有订立保护少数股东和债权人的 特别规定。 这是因为参与公司的财务 利益被认为己 通过合同中所确定的 对价得到了 适当的保护w 。 然而， 这种看法 是不全面的。 因为， 为平衡利润所协商的对价只有在合同当事人是独立的主体 并且得到平等对待的情形下才有可能在合同的履行中得以实 现。 否则， 对价的 适当性得不到保证。并且在实践中， 合同 双方的地位往往是不平等的， 如双方 己 经存在控股、参股关系或一方为经营陷入困境意在寻求大公司扶持的小公 司， 在这些情况下， 对价的公平性显 然难以 保障。 因此德国法所提供的解决方 案是， 如果对价的适当性在合同的履行中得不到保证， 则控制公司负有赔偿义 务: 如果该类合同事实上触及到公司的自 治权， 则将它视为控制合同予以规范， 而不问其所登记的形式。 当 前，我国主要存在着联营合同、承包合同、 租赁合同、委托经营合同、 信托经营合同等合同形式，这些合同应属于上述第二类合同。而第一类合同， 在我国并不多见， 但是， 第二类合同 在实际运用中， 很容易转化为第一类合同. 因此， 我国在关联公司立法时， 应该对企业合同予以足够的关注，以使经济生 活中大量存在的企业合同得到规范。 ( 二)资本参与型母子公司控制机理分析 1 . 控制机理 ( 1 )股东权是母公司控制子公司的法律依据 园 %idters:t:s;t- -一 _ 股东权， 又称股权， 是指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利 益并