法学本科毕业论文-浅论我国金融机构破产制度的构建.doc

AbstractUpon the entry into WTO，China has opened up the financial services market all around.Undoubtedly,the uncompetitive ones will be eliminatedMarket exit mechanism must be established in Chinese financial market according to the rules of market economyBankruptcy system of financial institutions is an important part of market exit mechanism, but there are severe defaults in curreut legislation about bankruptcy of financial institutionsThough there have been some relevant provisions in new Bankruptcy Law , they can not satisfy the practice of financialInstitutions. It is urgent to consullet Our countriesbankruptcy system offinancial institutionsThis article compares the Chinese and foreign financial institutions, bankruptcy legislation, and the bankruptcy of financial institutions to carry out the necessity of a separate set of legislation, further legislation on bankruptcy of financial institutions innovative concept and system design. Legislative style choices, and adjust the name of the object identified, the specific procedures set insolvency, bankruptcy and other financial institutions as the main contents of the disposal of assets; to improve the market access system, external risk monitoring, early warning mechanisms, deposit insurance and compensation system as supporting systems, reasonable for Chinas financial sector competition and efficiency to provide a stable system environment.Key words: bankruptcy； deposit insurance system；market exit mechanism浅论我国金融机构破产制度的构建浅论我国金融机构破产制度的构建金融机构破产制度，即商业银行、保险公司、证券公司等金融机构出现资不抵债等破产情形的，金融监督管理机构可以向法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。因此，金融机构破产制度是金融市场退出机制的重要组成部分。然而我国现有立法在金融破产方面存在严重缺陷，虽然出台的破产法中有了金融机构破产的相关规定，但远远不能满足实践中金融破产实例的要求，构建我国金融破产机制已是迫切之需。而关于金融机构破产的机制，虽在商业银行法、保险法和新破产法草案中都有了规定，但只是在原则上认可金融机构可以破产，这是远远不够的。还必须从根本上改变老百姓认为金融机构是国家包办的错误观念，并建立起一整套制度和文化的支撑体系，以应对加入WTO后金融市场的强烈冲击。一、建立金融机构破产机制的重要性（一）建立金融机构破产机制是市场经济的需要今天是市场经济的时代。既然是市场经济，就是必然要求遵循竞争规律。竞争，意味着优胜劣汰，吐故纳新将是首要的法则。因此，一个市场经济国家，也就必然要具备一套完整的市场机制。何为市场机制？简单来说，包括市场准入机制、市场运营监管以及市场退出机制等一系列的机制。在加入WTO体制多年后的今天，中国已经初步建立起了市场经济体制，成长为一个发展中的市场经济国家。然而，作为一个市场经济国家，在任何竞争领域都应该具备健全的制度和机制，当然在金融领域也应如此。健全的金融监管体系是市场准入机制、市场运营监管、市场退出机制的高度统一。金融监管体系的这三部分将共同服务于金融监管的既定目标：维护金融体系的安全和稳定，防范金融风险，促进金融机构平稳运行，保护存款人、投资人甚至大众的利益，并保障市场竞争机制的良好运作，促进社会经济的和谐发展。尤其，当金融机构不能满足监管当局的审慎要求时，监管当局就问题的性质而采取适当干预，这个就是金融机构破产机制了。（二）建立金融机构破产机制是维护金融业稳定的需要人行副行长吴晓灵所指出，“金融机构的生生死死、新陈代谢是一个必然规律，如果没有一个健全稳定的金融破产法，就无法按照市场的原则让效益低下的金融机构稳定退出。首先，是出于维护金融业稳健运行需要。从这次的全球经济危机我们可以看到，金融危机所具有的传染性之大和扩散性之快，因而果断地让某些已陷入困境抑或无可施救的金融机构退出市场，可以砍断金融危机的传导，抑制甚至扼止危机的扩散，有效控制危机带来的损失，从而保护金融企业的稳定。其次，是出于维护金融业正常有序竞争以及提高金融市场配置效率的必要。金融业发展，有赖合理竞争，这种竞争对金融机构形成一种压力，从而激励金融机构提高管理水平，增强竞争力。经营失败是市场经济正常现象，失败意味其运行机制不能适应市场经济的要求，为更好地配置有限的金融资源而市场退出，这也是增强市场纪律作用。为保护了纳税人和其他金融机构的利益，政府、金融监管部门和司法机关一般不必对这种有问题的金融机构投入救助资金的，而且，一旦这类缺乏效率的金融机构无法退出市场，事实上也阻碍了金融市场的有效竞争。（三）建立金融机构破产机制是出于社会整体利益的需要构建金融机构破产机制，代表着社会整体利益的需求。首先我们看到，破产法的立法本位已发生了重大转变。破产法的社会原因最初产生于为保护债权人的利益，解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿。但随着社会变化发展，债务清偿关系有时可能影响到他人利益甚至社会整体利益，尤其是涉及到公用企业、金融企业、大型企业的破产，会影响到社会公众的利益，产生严重失业乃至高犯罪率等社会民生问题。如果单纯从司法角度或者单纯民商法角度，对实现的金融企业破产的理解是片面的，只有在先遵循市场经济原则的基础上，参考经济法的原理，并从社会整体利益出发，即破产法在调整债务关系的同时，进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制；促进企业改善经营管理，提高经济效益：通过破产来优化资源的配置和使用，调整社会产业与产品结构，才能做到法律所应代表的公平，体现社会整体利益的需要。我国国情中，长期计划经济，金融机构不可能有破产现象的思想和观念也根深蒂固于人们的头脑中。但自十三届三中全会以来，党中央明确提出了必须大力发展社会主义商品经济，使企业真正成为相对独立的自负盈亏的经济实体，同时，相应地肯定了社会主义竞争和优胜劣汰的市场法则，然而，关于银行等金融机构不会破产或者哪怕破产了国家也会采取一切措施保护老百姓存款人利益的观念依然是大流，为了社会资源不被浪费，这是构建我国金融破产制度必须要极力扭转的误区，因为：第一，这能提高存款人的风险意识，间接对银行等金融行业也是一种洗牌和监督，谁有保证谁的客户量就是体现，促进行业竞争；第二也是保证金融业者更仔细的考虑投资的安全性和流动性问题，减少国家的财政负担。二、我国金融机构破产问题现状（一）我国金融机构现行破产立法目前，我国规范金融机构破产的法律只是散见于两部单行法律当中，也即是商业银行法与保险法。其中，商业银行法第7l条和保险法第8688条也都分别就商业银行与保险公司的破产进行了原则性的规范。对于公司法、破产法与民事诉讼法中的破产条款，能否用于规范金融机构，似乎学术界的声音也不完全同意， 蒋红莲. 新企业破产法的创新突破以及在企业破产案件审理中面临的新挑战. 有学者认为，公司法、破产法、民事诉讼法规定企业的性质单一与金融机构按照不同标准具有不同性质的特质会不会在适用法律上产生冲突，产生法律适用上的问题。如一般企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿到期债务或者明显缺乏清偿能力的，可按法律规定清理债务；而根据2006年新破产法中第134条规定，国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。这个就会产生适用上的冲突了。（二）我国金融机构破产机制建立难点 周小川 把差的金融机构踢出局N证券时报，2004(10)曾经担任央行监管司副司长、现为世界银行高级金融专家王君曾说过：“为什么不能让银行倒闭?中国国情特殊吗?” 客观上看，中国在对金融机构破产倒闭处置上，多年来进步不大，且程序繁杂、效率不高。众多资不低债的金融机构因复杂的原因不能退出市场，而现在经常让资质好的金融机构接手或者救助将要“坏死”的金融机构，其实这样只会让好的金融机构也可能被拖累“死”，就好像福特公司也曾在辉煌时期，被接手沃尔沃，马自达等的品牌，但，在此次金融危机中，正是这样肉瘤削弱了它的体质，甚至几乎要面临破产的危险境地。然而我们看到，当前金融机构出现并存在了三大不能倒的现象：第一，“太大不能倒”，就好像工农中建交五大行和大型的国有保险公司，因为规模庞大，而且影响巨大，如让其破产将造成社会动荡，因而不能破；第二，“太少不能破”，指的是农信社等，由于国有银行退出农村市场，导致农信社成为农村地区唯一的金融机构，所以哪怕农信社很多都资不抵债，仍然不能让其破产；第三就是“太多不能破”，其实就是说银行的，因为银行在金融市场中的重要地位，一旦破产就会出现挤兑、引发金融危机等的多米诺骨牌效应，雷曼事件就是个很好的例子。也许归根究底，大概就是行政过多参与经济而不注意尊重客观经济规律的后果，这是中国的国情，或者说是不太专业的宏观调控习惯。因为虽然国家不希望落下任何一个，可实际效果上看就等于拖累了所有。三、国外金融机构破产制度（一）国外金融机构破产法律的立法纵观世界各国关于金融机构破产的立法，基本上的法律程序趋于一致，但由于具体法律还有制度的上的不同，也存在较大的差异。在美国，早在1933年就制定了格拉斯一斯蒂格尔法，确立存款保险制度，并于1934年1月1日成立联邦存款保险公司。因为美国曾经历1929年和1932年两次经济危机，此后他们意识到存款保险制度才是金融安全和社会心理安全的基础保证。以存款保险为核心的银行特殊破产制度的建立，体现了凯恩斯主义关于国家通过干预货币流通来稳定经济的思想。 【美】廉姆A拉维特约瑟夫麦瑞克琼斯刘李胜等译银行与金融机构法概要北京：中国社会科学出版社，1996按照联邦储备法的规定，联邦存款保险公司负责安排资产额在5亿美元以上的濒临破产的银行与其他银行合并，并支持一个新成立或业已存在的机构收购破产银行的资产并承担其债务。同时，作为负责主持商业银行破产事宜的主管权力机关，联邦存款保险公司将组织、管理、安排银行破产时资产清理、破产财产的清算和债务偿还等事宜。此外，作为最后手段，联邦存款保险公司还将对破产银行已投保的存款进行理赔。而这也是专门研究中国问题的日本野村综合研究所主席研究员大冢正修对中国的建议，认为中国入世后中国金融业当务之急是建立金融安全网。因为当前中国还没有存款保险制度，而是国家保障个人存款，这显然无论对国家财政还是商业银行的发展都是不利的。而在德国，法律对金融机构破产的规范相当严格：第一，规定破产程序的银行及其破产责任的归属。私营(股份制)银行在出现严重问题时先由联邦金融管理局实行关闭，如有其他金融机构愿意接收的，不适用破产程序。如无其他金融机构接收且又资不抵债的须适用破产程序，对储蓄存款由存款保险公司偿还，股东以所持的股份承担有限责任；第二，破产的司法程序要求极高。商业银行的破产申请只能由联邦金融管理局提出并通过司法程序进行，债权人及债务人均无权申请。在其联邦信用法中规定，支付不能银行在被接管进入重整期间，若问题仍不能得到解决，则其业务领导人必须立即就此向联邦监管署报告，在这种场合应开始破产程序。此时，联邦银行监管署就必须请求法院按法律程序对信贷机构进行破产清理。若该银行要求和解，必须得到监管署的同意。这对我国也是有参考意义的，因为首先我国国情决定并不太可能在近期或将来很短的一段时间中解决行政干预经济的关于宏观调控手段老问题，或者德国的做法值得我们借鉴。回到我们的近邻日本，日本法一定程度上借鉴了英国的立法经验，但在此基础上有所创新。如破产申请人从金融机构、股东、债权人扩充到监管当局，以对付金融机构破产日益增多的现象，而且没有将监管当局排斥在破产清算人以外。由于文化差异较小，也同时东方文化的关系，大家相似之处也是有很多的，金融领域也是如此。有人说日本就是十年后的中国，因此，日本的经验值得我国注意。在亚洲，自1997年金融风暴之后，韩国、泰国以及印尼等国也都先后颁布了新的银行破产法，使银行不再是国家保护伞下的无风险者，对于每一个经营不善的银行来说，破产问题都是一种切实的威胁。那些坏账不断、严重陷入危机的银行，国家将视其为不可救药，任其破产。日本存款保险法修改法寨第1条明确规定此保险制度的目的是保护存款人的利益，在金融机构停止支付存款的场合，存款保险机构必须对金融机构支付必要的保险金，并对破产金融机构的合并或营业转让进行适当的资金援助，以维护信用秩序。刘沫茹商业银行破产法律制度的比较研究R江汉论坛，2005(11)：126-128（二）国外经典案例譬如，在20世纪80年代至90年代是美国银行业的灾难性年代，1331家美国银行倒闭19971998年部分新兴市场经济体爆发金融危机后，国际金融机构在制订有利于系统性金融稳定的标准和准则如破产法等方面取得了长足的进步。1999年8月，国际货币基金组织发表了关于有序和有效的破产程序的报告，明确了在制订和实施破产程序过程中需要解决的关键问题，并且指出：“当前的经验已经表明，缺乏有序和有效的破产程序可能加重经济危机和金融危机。2001年4月，世界银行提出了有效破产和债权人权利体系的原则和指引。这两份文件，尤其是世界银行的指引发表后，得到了国际社会的普遍认可。2003年8月，世界银行和国际货币基金组织又发起了“全球银行破产行动计划”(Global Bank Insolvency Initiative)，旨在提供一个制度框架为各国银行破产立法的建立与完善予以指导。作为该计划第一阶段的产物应对银行破产的法律、组织和监管框架对如何应对银行破产，从法律制度的设计、组织和监管制度框架。自由世界银行和国际货币基金组织InstitutionaI and Regulatory Frameto Deal With Insolvent BanksZ2003(11)因此有时候，我国是不是也应该参考一下国际的惯例和合适的做法呢？不是一味的强调国情问题，这样似乎不是一种负责的宏观调控，也许多点与国外先进经验交流也是很必要的。也如，非常著名的英国巴林银行(1762年成立)因遭受巨额损失，无力继续经营而于1995年2月26日宣布破产。从此，这个有着233年经营史和良好业绩的老牌商业银行在伦敦城乃至全球金融界消失了。可是在1993年底，巴林银行的全部资产总额为59亿英镑，1994年税前利润高达15亿美元。具备如此悠久的历史、拥有如此雄厚的资产、获有如此丰厚的利润的巴林银行的破产竟然破产，所以我国商业银行等的金融机构是不是也需要有明确的风险意识呢？参考巴林银行事件发生后，英国监管当局进行了全面深入的调查，形成了一份300余页的研究报告巴林银行倒闭的教训，对改善跨国银行的内部控制，提高其风险防范能力提出了具体的建议和要求。这些亡羊补牢的做法，是值得我们我们金融监管机构学习的。综合以上的信息，国外金融机构的破产立法虽也不尽完备，但经历血淋淋的洗礼后，亦发展出有效确保金融机构破产操作的合法性与规范性，故对仍极其不完善的我国金融机构破产立法无疑具有相当的借鉴作用。四、我国金融机构破产机制的设计首先我们要清楚达到什么条件才叫破产？按照日常的说法，资不抵债的情况发生就是破产。详细展开来看，可以有三个条件断定：第一是资产不足以清偿全部债务；第二是不能清偿到期债务；第三是当金融机构资本水平低于监管机构规定的标准，监管机构即可启动干预程序，对其接管，重组，甚至申请破产。金融机构破产制度的构建，涉及到诸多具体制度设计的问题，例如在保障债权人利益上，金融机构破产的作用，虽没在企业破产法中规定，但在我国立法原则上是体现优先保护储户、投资人等当事人利益的，针对这个问题，为维护社会稳定，我国将陆续制定出台存款保险条例，可在一定限额内优先、充分保证储户利益，即由当前是国家保障存款人利益过渡到建立存款保险制度之后解决这一矛盾。笔者认为，可以借鉴国外的某些做法，就相关有争议热点及重要制度的设置等问题，结合国外经验和我国国情实际进行以下简单的分析。（一）立法完善金融领域的市场准入制度如前面所说，准入与退出两个方面的制度是一个完善市场的需要。准入，首先可以限制不合格主体进入，保障金融领域的健康发展，另外又允许一切合格主体进入，实现充分市场竞争。因为我们知道，只有充分实现有效的竞争，才可以保证退出金融领域的机构都是市场竞争规律下需要淘汰的，才可以保障按照市场竞争的规律构建金融机构破产制度，并且依靠此这样的办法排除这些被淘汰者。假使市场准入不能做到完善，充分有效的市场竞争就难以形成，从而导致破产制度优化资源配置以及金融业健康发展的目标难以实现。（二）金融体制改革，优化金融机构资产结构我国目前银行业金融机构总资产与总负债存在机构分布极不均衡的现状。整体而言，总资产与总负债均主要集中在银行类金融机构，而其中又主要集中在国有商业银行（总资产占52.5%，总负债占52.2%），然而数量上不在少数的股份制商业银行在其中总资产和总负债也只分别达到14.6%以及14.8%，城市商业银行所占比例更是微乎其微（仅占6.7%），具体统计参见下面数据：据中国银监会初步统计，截至2009年6月末，中国银行业金融机构境内本外币资产总额为73.7万亿元，比上年同期增长27.7%。负债总额为69.8万亿元，比上年同期增长28.2%。分机构类型看，国有商业银行资产总额38.5万亿元，增长27.7%；负债总额36.5万亿元，增长28.3%；股份制商业银行资产总额10.8万亿元，增长34.3%；负债总额10.4万亿元，增长35.2%；城市商业银行资产总额5.0万亿元，增长37.9%；负债总额4.7万亿元，增长37.9%；他类金融机构资产总额19.5万亿元，增长22.0%，负债总额18.3万亿元，增长22.3%。 数据来源：中华人民共和国银行业监督管理委员会统计数据库EB2009-7-21. /chinese/module/viewinfo.jsp2009-7-21由此，从现状上我们看到，如果就市场竞争，特别是从市场退出的角度来分析，这是极为危险的。我们看到，我国的金融资产结构分布不均，过分集中于少数机构，这可能会带来前面提及的太大不能破的困境。不过，预防这种困境的方法还是有不少的，我们可以看看美国的经验。美国保障其资产结构合理分配的重要举措是它对银行开设分行有着严格规定，并维持数十年来金融领域的充分竞争，因为银行资产机构合理化会给金融机构破产制度带来促进。美国的合理资产分布格局与充分有效的市场竞争有关，可是也受益于其对开设分行的严格规定，因此让美国能够比较顺利地处理破产银行。吴敬琏日本和美国处理破产银行的比较（第3卷）M北京：中信出版社，2002171-174以此为鉴，我国金融界还有法律界的专家就提出，我们是否能重组国有独资的大型商业银行，考虑对五大国有商业银行按经济区域重新分解并各组建100家区域性的股份制商业银行，每家重新组建的银行均实行企业法人、个人以及国家控股的股份制银行，五大国有商业银行的总行变成银行控股（集团）公司，对100家银行实行控股。五大行的股份制改革其实是势在必行的，有这个需要甚至是有这个毕业，首先加入WTO之后政府过度干预经济的行为会认为是不市场经济的行为，假使如此，我国有可能遭到WTO的一些政策的制裁和不利我们融入国际市场。而且这样做应该还有三大好处的：第一，可以减少银行委托代理的层级，降低银行代理成本，有利于大银行产权约束的增强；第二，可以因此而走出太大不能破的两难困境，因为可以通过破产国有五大银行以下的企业法人剪断不能盈利的部分；第三，兼顾了银行的系统化和规模化要求。虽然，这个建议尽管在我国短期立即实施起来的难度还是比较大的，但可以开放我们思考如何改善金融体制的思路，对如何控制金融机构分支机构的设立，如何优化金融机构资产结构，防止太大不能破困境出现都具有指导意义。（三）相关配套制度的建立1建立有效的外部监管机制我国在2003年成立了银监会，中央银行与银监会以及原有的证监会、保监会对金融机构共同进行监管的模式就此形成。因此，首先我们必须明确中央银行和与银监会等机构之间在金融监管尤其是金融机构破产制度方面的分工和职责，加强彼此之间的配合、协调和信息共享。其次，要制定科学且具可操作性的风险监管指标，建立风险预警机制和风险提示机制，做到加强监测、及时预警、准确判断，帮助金融机构有效识别风险、规避风险和处置风险，督促其加强资产准确分类，提高自主防范和化解金融风险的能力，将风险尽可能扼杀在萌芽状态，避免风险的累积。银监会2004年12月25日公布了商业银行内部控制评价试行办法（自2005年2月1日起施行），2004年12月29日又公布商业银行市场风险管理指引（自2005年3月1日起施行），这些都是监管部门努力的成果。最后，监管部门应当建立金融机构危机处理的紧急预案，对处理危机的人员、手段、方式、应急措施作出制度性安排，并形成畅通的信息传递机制，以应付全国性突发事件的发生。符启林、赵廷军构建我国银行业金融机构破产法律制度A中国财经法律论坛2004论文集(金融监管与财税改革分册)，北京：中国财政经济出版社，2004(10)：381-3822建立健全的保险和补偿制度关于保险和补偿制度，其实国家有的早已明确需要建立了，如存款保险制度，在1993年国务院关于金融体制改革的决定中，就对提出了要求；而有的如证监会考虑证券公司的风险补偿金制度则仍在酝酿。央行行长周小川在布置2005年的工作时强调，“配合有关部门规范金融市场退出工作，加快建立市场化的金融风险补偿机制”。魏璇央行积极筹备存款保险处，拟采取强制性模式N财经时报，2005(1)这是金融风险补偿机制首次被明确在央行工作会议上以报告形式提出。围绕着金融机构破产对金融