知识产权客体制度及研究.doc

华侨大学硕士学位论文知识产权客体制度研究姓名：李林申请学位级别：硕士专业：法学 民商法学指导教师：翁文旋20080501知识产权客体制度研究内容摘要随着社会的进步，知识产权制度要调整的客体也日益繁多，而这些客体的性质是不同的。同时，产权制度作为一种法律制度，是国家意志的体现，国家基于自己利益的需要，应当对这些性质不同的客体设置不同的产权所有制形式。知识产权的私权属性，只是国家限于调整专利、著作、商标等客体的需要而言。随着科技的进步、社会的发展，会出现愈来愈多的知识产权客体，它们并不是所有都能由私权制度来保护的，以传统知识、遗传资源客体为例，它们就需要设置国家产权制度，即以公法为基本来调整。也就是说，从知识产权制度的一般性理论研究出发，需要设置两种知识产权客体制度。论文尝试性地用三万九千余字对这一问题做出研究。前言部分，笔者先明确了一些新型客体的定义，然后阐述了自己对 协议中知识产权私权论的理解。第一章从两个方面分析了本课题研究的必要性，第一部分介绍并评价了概念法学理论，提出在成文法条件下的中国，知识产权制度一方面要维持现在知识产权法的内在逻辑性，即以私权理论为核心，另一方面也要正视新型客体与知识产权法的不相容性，而这些首先要对该客体制度有一个整体的一般性的把握；接下来通过分析经济学上的一般产权理论，提出因为客体的不同调整特点才产生相应的产权制度，而不是由旧有的产权制度来限制对客体的保护，所以需要研究该客体制度以制定合理的知识产权法。第二章中首先结合当前国际竞争的实际情况，对知识产权定义进行反思，以论证对诸如传统知识等客体保护的必要性，然后通过对知识产权及其客体性质的重新分析，得出一些诸如传统知识、遗传资源等新型客体所共同体现出来的与知识产权私权制度的不相容性。第三章以乌苏里船歌案例引出问题，通过论证对传统知识客体设置国家产权制度的必要性和可行性，抽象出国家产权制度能够与私权产权制度并列成为知识产权客体制度。文章在结语部分对全文做了总结，并提出了笔者的一些设想。【关键词】知识产权客体国家产权4知识产权客体制度研究with the progressing of the world, the law system of intellectualproperty rights will regularize more and more objects, though theircharacters are extremely differently. as law system, property rightsreflect the purpose of a nation. so, a nation, according to its ownbenefits, should provide properly these different objects with differentsystems of the ownership of property rights. intellectual property rightsare private rights, which only reflect on the national need of regulatingthe objects, such as patent, trademark and so on. however, with thetechnology progressing and the society developing, there will be moreand more ip rights objects, which cant be entirely protected by privaterights at least. some of the objects, such as traditional knowledge andgene, should be provided with state-owned property rights and bemanaged by public law. in a word, based on abstract research on iprights system, it is necessary to set up two kinds of object system. in thispaper, the idea is proved with more than 39000 characters.preface firstly ascertains the definition of some objects. then theauthor discusses his own standpoint to the theory that intellectual rightsare private rights from trips. chapter 1 mainly discusses the necessitiesof writing the thesis from two aspects. one aspect introduces anddiscusses the theory of concept law，and then get the system of ip rightssupport the inherent logic of the law of ip rights, which is directed by thetheory of private rights, but also face objectively the fact that the newobjects are incompatible with the ip law. so it is necessary to abstractlythink the objects system. the other aspect considers that the system ofproperty rights should be based on the concrete character of objects by5知识产权客体制度研究analyzing the general economic theory of property rights. so, for forminga rational ip law, we have to research the system. chapter 2 discusses thedefinition of ip rights by analyzing the recent competition international,so as to prove the necessity of protecting the new objects. then，by newlyanalyzing the characters of intellectual property and its objects, we canhave rational thinking about the character of the new objects and theposition of them.chapter 3 quotes the question by introducing the case ofwusuli fishermans folk song, and then proves the necessity andfeasibility ofbuildingthe system of state-owned property rightsto thenew objects.【key words】 intellectual property ；object ；state-owned propertyrights6知识产权客体制度研究原创性声明本人声明兹呈交的学位论文是本人在导师指导下完成的研究成果。论文写作中不包含其他人已经发表或撰写过的研究内容，如参考他人或集体的科研成果，均在论文中以明确的方式说明。本人依法享有和承担由此论文所产生的权利和责任。学位论文作者签名：日期：学位论文版权使用授权声明本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构送交学位论文和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅。论文作者签名：指导教师签名：签名日期：签名日期：知识产权客体制度研究引言一、基本思路现阶段，知识产权问题不论是在实践中还是理论上都是热点问题。在实践中，一方面，中国政府既要充分认识国内经济、技术发展现状，保护本国企业的发展又要从长远考虑提高知识产权保护水平，与世界接轨；另一方面，在立法上，既要完善以专利、著作和商标等客体为调整对象的知识产权法的立法和司法工作，又要开拓性地建立对诸如传统知识、遗传资源的新客体的法律调整制度。在理论上，一方面，知识产权法理论研究仍被归入私法范畴中，“知识产权是私权”也自然仍是其前提性理论；另一方面，一些国内知名法学家已经对知识产权法有了自己新的认识，有学者认为“知识产权的法律就不再是一个简简单单的民法或者其他法律的问题。知识产权问题在很大程度上涉及到国家的知识产权战略”。有些学者甚至更明确地提出， 知识产权虽属企业战略，但却是国家战略的一部分，国家必须干预”。其实，知识产权客体制度的研究是解决以上问题的一个重要前提。科技进步和时代的发展会不断地产生更多的客体，英美等判例法系国家的制度可以无视它们之间的差异，以成文法系的中国则须正视，理论研究上需要将不同的客体根据其调整特点作出归纳，而这种归纳也须满足对未来出现的新型客体的调整需要。知识产权客体制度，主要包括两个方面的内容，首先是其客体的外延问题，就是知识产权客体主要有哪些，本文的观点是它的外延是不断发展的，同时，和现在出现的客体在一些基本性质上是相同的，所以不能也不必一一说明，何况这也无碍本文一般性研究的目的。另外一个内容是其客体的产权设置问题，那么为什么要将之列入知识产权客体制度范畴呢？毕竟，私法领域没有这样的研究方式。成文法国家的调整方式以公法和私法的划分为基础，这样对具体的权利设置就出现了公权和私权的不同，面对种类繁多的知识产权客体，也需要首先根据具体的产权制度来分类，这样的客体制度，才是有制度设置价值的制度。那么物权客体为什么没有区分呢？简单地说，物权法的体系根植在成文法系，其体系的完整性已将不适于物权法调整的客体很好得排除出去，而知识产权法产生于判例法系，没有完整的体系，中国不是判例法系国家，却要发展知识产权制度，需要的是借鉴而不是照搬英美国家相关法律制度，需要的秉承而不是抛弃成文法系的传强世功等人知识产权与法律移植 j读书，2004，（8）511“知识产权客体制度研究统。抛开国家对专利、商标等客体的间接激励不讲，是不是现在和将来出现的所有知识产权客体都可以以私权制度来保护？如果不能，那么应该对这些不能的客体设置什么样的产权制度？中国是一个成文法国家，这一特点要求法学研究要秉承概念法学指导，对任何部门法都要首先有一个抽象的思考，然后再来根据各具体事物的不同特点在总则的指导下作出具体规定。具体到知识产权法学，就要在宏观上对现在知识产权客体们有一个归类总结，进而设置出私权知识产权和国家知识产权两种制度。再根据传统的产权理论，结合文中分析得出知识产权客体不能适用群体产权制度，所以面对随着科技进步和社会发展而可能产生的愈来愈多的知识产权客体，我们可以依然保持成文法所要求的稳定性，因为我们无论面对什么样的新客体都可以从容地归入具体的知识产权制度中去，而不必受现在单一制度的拘束。需要补充说明的是，本文研究的着眼点在于知识产权客体制度这一抽象性或者说总则性的理论研究，笔者的文意并不停留或者说局限在传统知识、遗传资源这些现在已经出现的新型客体中，而是以这些客体为分析媒介，归纳出一般性的知识产权客体制度，当然作者也无法肯定未来的新客体就一定能如期待而融入到这一客体制度中来，但是，一方面，经过长期的发展，现在的产权理论是成熟的，按主体分类的模式是周延的，所以被突破的可能性是很小的；另一方面，成文法系国家的法学研究有区别于判例法系的模式，在一定程度上，我们可以这样说，前者法治的基础在法律，后者法治的权威在法官，而法律的制定始终掌握在权力者的手中，如果缺乏法学家主导的概念法学的指导（这一理由在后文有分析）将会公私不分、混乱不堪的，知识产权法来源于判例法国家，天然地缺乏可以借鉴的一般性理论基础，但是它要在中国成熟地发展，就必须首先或者说正视总则性研究的意义，而又结合它基本是以客体为类来发展的特点，所以这一研究宜于首先从客体制度的分析入手。二、相关概念和问题的厘清、传统知识和遗传资源的定义根据世界知识产权组织的定义，“传统知识”是指基于传统的文学艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、标志、名称和符号、未公开信息以及其他一切来源于工业、科学、文学或艺术领域智力活动，基于传统的革新和创造成果。而“遗传资源”是指具有现实或潜在价值的遗传材料，即来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。也有学者认为应将传统知识2知识产权客体制度研究分为民间文化和手工艺、遗传资源和土著知识。而笔者认为，应当采用世界知识产权组织的分类，即列传统知识和遗传资源为并列概念，一来对这些新客体的研究正处于起步阶段，需要有一个权威组织先明确概念以保证更大范围研究群体之间的协调，何况传统知识显示的巨大包容性远甚于民间文化和手工艺、土著知识，有益于新型客体的拓展；另一个原因是遗传资源有着不同于传统知识的性质，它的特殊载体、特殊利益主体及对国家的意义都是完全异于后者的。在本文的第二章将对此做出具体分析，此处举一例来从侧面说明问题，中国政府于 年中止了部分由美国国家健康中心（）资助的一个项目。因为该项目通过对万名中国老人基因的研究，寻求长寿的秘密。在组织者作出了将那些标本留在中国，且当地的科学家作出将分享专利和出版物的保证后，该项目才得以重新进行。最后，有一点需要说明，学界在阐述传统知识这一客体的范围问题时，大都包含能以著作、专利、商标等形式受到知识产权法保护的事物，而笔者认为，这个问题是值得推敲的。不可否认，象老字号这样的商标和传统知识有极大的相似性，但是从法学研究上来分析，我们定义专有词汇时要考虑它的实用性及其与相关概念的区分。我们创造传统知识这一概念，是因为许多这类客体显现出与知识产权法的不适应性，需要新的保护手段，而那些已经能够由后者保护的客体没有再予考虑置于其中的必要，所以笔者认为可以考虑将传统知识中那部分可以被知识产权法保护的客体剔除。、知识产权的“国家战略论”和私权论强世功教授等学者的知识产权“国家战略论”是有一定的现实依据的。当今世界，随着科技的迅猛发展和经济全球化进程的日益加速，对知识产权的创造、占有和运用，已成为一个企业乃至一个国家在竞争中取得优势的关键因素，对知识产权的保护已成为国家间竞争的一个主要手段，知识产权已经上升到了国家战略地位。美国政府最早提出“知识产权战略”，并在其战略规划中明确指出，知识产权是国家资源和美国在全球市场上成功的要素之一，美国经济要保持竞争力，在其全球范围有效保护知识产权是不可缺少的条件。日本不仅出台了知识产权战略大纲，还制定了知识产权基本法，并明确提出“知识产权立国”的基本国策。由于发达国家在经济和科技方面占有绝对优势，拥有知识产权项目较多，当他们与别国进行经济交往和签订协议时，往往擅于利用知识产权优势提出各种要求和附加条件。如美国经常动用“特殊 条款”把与自己意见不同或不听话的郑成思知识产权文丛m北京：中国方正出版社，2003115印 甘古力知识产权：释放知识经济的能量m北京：知识产权出版社，2004102“301 条款”是美国1974 年贸易法中第 301 条款的简称，其主旨在于保护美国在国际贸易中的利益。根据这项条款，美国可以对它认为是“不公平”的其他国家的贸易做法进行调查，并可与有关国家政府3知识产权客体制度研究贸易伙伴列入“黑名单”而加以制裁，从而使知识产权保护制度成为制裁他国的工具。如果我国仍然把知识产权当做传统意义上的纯粹的“私权”看待和规范，那么，在激烈的国际竞争中我们就会处于不利的位置。近年来，我国“自主知识产权”或“自有知识产权”等词常见于政府和科技界、企业界、新闻界的讲话和报刊中。“自主知识产权”是一个“政治化”的法律概念，重在凸显权利对特定主体的有选择地“粘着”，这种粘着是以“独立自主”、“自力更生”的本土化、国家化运作为根本前提的。由于我国已正式决定，将培育、形成一大批具有国际竞争优势且拥有自主知识产权的高新技术企业作为我国科技产业化跨世纪发展战略的一项重大举措，所以应该说，“自主知识产权”的提出和确立是为强化国家的主权意识、提升我国在现代科技与经济全球竞争中的强国地位服务的，也反映了知识产权的国家战略地位。同 时 ， 作 为 美 国 一 手 策 划 形 成 的 协 议 （ ）不仅规定各成员国要“承认知识产权是私权”，同时也要求他们“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的和技术目的”。这从一个侧面反映了知识产权所存在的一个深层次的矛盾，即知识产权法的私法性和知识产权的国家政策调整性之间的矛盾，而要处理好这一矛盾，一个重要的工作就是要认识到知识产权客体的范围是相当宽泛的，其中一部分可以置于知识产权法中进行私法调整，而另外一部分则是作为私法的知识产权法所不能也不必调整的，例如传统知识。对它的知识产权保护，直接涉及民族利益和国家利益，更多地体现一种国家战略，这与那些属于知识产权法范畴的客体有着不同的特点和要求，所以就应该排除在知识产权法范围之外。协商，最后由总统决定是否采取提高关税、限制进口、停止有关协定等报复措施。1988 年，美国国会对301 条款作了修改，增加了“超级 301 条款”和“特别 301 条款”。“超级 301 条款”主要针对限制美国产品和劳务进入其市场的国家，“特别 301 条款”则针对那些对知识产权没有提供充分有效保护的国家。按照两项条款规定，美国贸易代表可自行对上述国家进行认定、调查和采取报复措施。每年三四月份，美国便会发布“特别 301 评估报告”，全面评价与美有贸易关系的国家的知识产权保护情况；并视其程度，依次分成“重点国家”、“重点观察国家”、“一般观察国家”。对于“重点国”，美国将与之谈判；若谈判未果，则实行高关税等报复手段。郑成思 知识产权协议逐条讲解m北京：中国方正出版社，4知识产权客体制度研究第一章知识产权法客体研究的必要性第一节中国成文法法律制度现实的要求当前的知识产权法律体系主要由专利法、著作权法和商标法等单行法律组成的，也就是说基本上是以知识产权同类客体为根据来分类的，这样就在客观上使我们忽视了对客体本身的研究，因为立法者完全可以单独考虑某一类知识产权客体的实际需要来制定法律规范，而不必考虑其他。这种做法看起来好像对实践也不会有什么消极影响。但是从知识产权法学研究和知识产权保护的现状两个角度来考虑，笔者认为，在中国这样一个成文法国家里，完全有必要加强对知识产权客体的一般理论研究，已明确出各类客体的内在逻辑。本部分将从对概念法学理论的分析入手，来论证知识产权客体一般理论研究的必要性。一、概念法学理论简述严格意义上的概念法学，是 世纪末期在德国兴起的一种实证法学，所以又称为德国实证主义法学，代表人物有梅克尔、波斯特和迈尔等人。在主要内容上，德国实证主义法学的特点是：第一、实证主义法学的研究对象是实在法。第二，以逻辑的方法来解释实在法，而不去分析法律的价值成分，也不理会法律在社会生活中所发生的因果关系。在德国实证主义法学内部，多数学者认为法官的作用是对法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。第三，现行法律是否有效，在于规范内容的逻辑结构，即只要在法律的权限之内，只要合乎法律的程序，这个法律就是有效的，而不管法律的社会、经济、道德等基础。这一理论非常强调法学概念的固定不变和保持法律体系的逻辑严密性，并将三段论式演绎法作为其最主要的研究和分析手段；在把此种研究和分析模式运用于法律实践的过程中，它还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场。国内学者对“概念法学”作出了诸多评论，可以说是褒贬各半，其中王卫国教授的看法在否定该理论的学者中有一定代表性。王教授对德国法典法系的理论和实践进行了批判，对英美法系的特点进行了总结，结合了中国现实，最终提出我国法制建设的未来路向应当是以单行的法规（）为主要法律形式的北欧法系模式。他的主要理由如下：现在的社会已不再是片面追求效率价值和个人徐爱国 等西方法律思想史m北京：北京大学出版社，2002257英沃克，著，李双元等，译牛津法律大辞典m北京：法律出版社，2003242王卫国超越概念法学j法制与社会发展，1995（3）北欧法系是成文法系中的非法典法系，以单行的法规(acts)为主要法律形式。北欧法系的基本风格是实用5知识产权客体制度研究权利自由价值，而是以社会公平和社会整体和谐为价值取向的，而概念法学那种排斥外来价值的封闭式规范体系和崇尚概念、拘泥概念的思维方式，难以适应多元价值并存沟通的时代潮流；同时，由于判例法的操作系统依赖着一支庞大而素质精良的法官队伍和一套复杂精致、成本昂贵的诉讼机制，再加上不同民族的文化差异，对广大的发展中国家来说，它实在是一种难以继受的奢侈品。最后，王教授态度鲜明地提出，在一个长期以来缺乏发达市场制度和私权立法的国度里，建立现代意义上的民法，其困难可以想见。但是，改革开放以来的实践证明，中国人权利意识和适应市场的能力，远比学者们想象的强得多。我们可以断言，现代民商法在中国生根发育的生态环境，实在比学者们想见的优越得多。所以，我们还不能把民事立法在实践中遇到的种种困难统统归咎于外部环境，而应该从法律和法学的自身中寻找一种原因”，在法律形式和结构上，要克服法典体制的封闭性和抽象性，在制定作为基本民事权利法的民法典的同时，重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规；在法律风格上，不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。特别是在经济领域，法规的制定和实施应更多地强调重实际讲实效的务实风格。也有学者对王卫国教授的观点进行了批判，学者认为概念法学只是一种法学方法，它的基本观点、立场和方法并未预先排斥任何形态的价值。我们同样不能以概念法学在诞生阶段曾包容过某些价值就认定它永远只能包容这些价值，也就是说，否认概念法学对社会公平与社会整体和谐等多元价值的包容性。同时，提出“概念法学只是强调成文法作为单一的法律渊源，从未排斥过以单行法作为法典的补充，它偏爱法典只不过是因为由一套立法班子制定一部法律，更利于保障法条之间的和谐。假如单行法不与法典冲突，未破坏概念法学所重视的法律制度的系统性与逻辑性，它当然不会反对制订单行法”，“在功能上，单独的法规与包罗万象的法典并没有根本的不同”二、概念法学与知识产权客体研究就笔者看来，概念法学理论指导下的严密的法律体系与英美等判例法系国家的精密而优良的法律制度在一定程度上是并列的，都是一个文明国家的法治基础。有成文法传统的发展中国家要建设法治社会，而没有英美国家那样的法律权主义，即法律的制定以实际需要为出发点和归宿，故法律条文的设置不求体系完善，但求切实可行。在这种情况下，北欧法系的思维中心，既不是概念(concept)，也不是解决方案(solution )，而是规则(rule )。这就是说，人们在制定或者适用一项法律的时候，所考虑的间题是，在某个具体场合存在什么规则，以及如何解释和应用这些规则。这种以法规(acts)为根据，以规则(rules)为中心，重在解决实际问题、满足实际需要的思维方法.就是北欧法系的基本特色。蒙晓阳为概念法学正名j法学，2003 年（12）美埃尔曼 著，贺卫方、高鸿钧 译比较法律文化m北京：清华大学出版社，2002 年版386“知识产权客体制度研究威突显的制度，也没有设计精密的程序，更没有高素质足以依赖的法官，我们所能依靠的只能是书面化的并且由大都缺乏法律理性的主体来制定的法律，也就是说我们必须把概念法学当作基础性或者说是前提性法学理论来对待，其理由如下：首先，概念法学的内容核心就是通过维护法的内在逻辑性来保持法的独立性，将法独立于一定的社会、经济和道德之外，而这是维持法律权威性的基础。在成文法国家特别是象中国这样的发展中国家，法治建设的基础是法律的完善，法律的完善需要法律之间特别是部门法律之间的协调一致，而这又需要法律有自己的明确的指导思想，逻辑体系和基本概念。不管事实上的法律会对现实中的社会、经济和道德产生什么样的影响，我们要成文法就要做到上述一切，而要做到上述一切就要以概念法学为基础指导理论。中国有几千年的封建史，极端的中央集权思想仍存在于相当一部分人的观念中，法律的权威性和稳定性是得不到保证的，而要改变现状，对法学理论研究者而言就要贯彻概念法学理论，使法律特别是私法有自己的一套完整的逻辑体系，以此为根据在形式上来对抗外界的恣意侵扰。其次，概念法学理论与自然法学理论、社会法学理论甚至是经济分析法学理论不是一个层面上的，概念法学理论主要研究的是具体的法律的构造问题，而其他理论则主要涉及的是研究、评价法律、法制的好坏问题。在成文法领域，没有概念法学领导下的法律构造，其他法学理论的存在就是没有意义的。有学者举出一例来试图说明概念法学与社会、经济和道德的割裂所产生的恶果，“德国的法律实证主义的结果是严格地遵守和执行法律，这种实证主义法学非常容易地以合法的形式推行一种不人道的法律，即以合法的形式来达到政治的目的。因为在他们看来，法律活动不管法律以外的政治因素。也正是由于这一点，德国法西斯政权时期，这个法学流派被充分地利用。后来，由于德国法西斯主义的失败，这种法学受到了批判。这正是这个法学派在政治上的命运”。笔者认为，法律无论如何都是被当权者使用的一种工具，为了自己的需要他们可以恣意地制定任何有强制力的所谓的法律，二十世纪的中国没有概念法学理念，军阀们同样通过立法来维持专制，也就是说当权者滥用法律不是概念法学的错，这也不是一个法律层面的问题，所以以之来判断一个理论是不严谨的。概念法学是以社会稳定、权力者信仰法律为功能发挥前提的。在这一背景下，法学家们运用概念法学理论，研究确定出某一部门法的基本原则、逻辑体系和基成文法存在的必要性学者们已无异议，本文直接肯定地作为论述前提，不再赘述。徐爱国 等西方法律思想史m北京：北京大学出版社，20022577知识产权客体制度研究本概念，立法者在这一范围内来根据国家和社会的需要制定出法律，而在此之后其他法学家可以根据自己的理念或思想来分析、评价，最后就又是概念法学家修改法律的基本原则、逻辑体系和基本概念，如此循环。笔者认为这样的法律就是符合法治要求的。我们不能断言成文法的绝对理性，但是我们必须遵守它，因为公平是相对的，而秩序是绝对的。第三，当今社会利益主体和价值观念都是多元化的，这些多元化势必会体现到法律上来，而法律要被遵守，就要有自己的判断，把这些利益进行法律思考，分入不同的法律部门、配制不同的规范。这些工作虽然不是概念法学独自就能完成的，但却是不能缺少概念法学理论指导的。因为任何理念在成文法国家都应落在具体的法律规范设制上，否则如果对法律的制定以前面的某些学者所提出的那样，以实际需要为出发点和归宿来制定各种法规而忽视部门法之间的协调一致，那么因为法律的冲突非但会使这些这需要得不到满足，甚至使原已脆弱的成文法国家的基础遭受到更加严重的摧残。世界发展到现在，我们当然不能再将两大法系截然分开，作为成文法国家，我们同样需要吸收借鉴英美等国的先进法制，但是这种借鉴吸收不是根本性的，需要先明白我们的体系、指导思想和基本概念后的细节修改而绝不能是象借鉴德国、法国和日本那样的大规模的、体系性的，因为任何法律规范都是有深刻的社会背景的，而中国和英美等国法制是存在根本差异的。回到本文所论述的知识产权法制度，本文之所以在论述中首先强调概念法学，是因为知识产权法产生于判例法系国家，发展于判例法系国家，在研究方式和逻辑结构上也必然或多或少体现出与成文法系研究的相异性，而现实要求所有国家发展知识产权法制，所以成文法传统国家的知识产权法学研究不仅要积极学习借鉴英美国家的相关制度，还要理性地思考，怎样创制出体现出成文法特点的知识产权制度，即有一般性理论支撑的法律制度。现在中国的知识产权法学研究象前面所提到的那样，仿佛更热衷于以实际需要为出发点和归宿而满足于对知识产权单个或同类客体的法律研究，而忽视对知识产权基本理论的把握，这样的做法是与成文法体系相悖离的，这种在没有英美国家相应的法律制度作为支撑的情况下的孤立地形式化认同，在中国法治环境下势必不能实现对实际需要的满足，从而使相关的知识产权法的作用受到削弱，使知识产权的法治受到影响。虽然我国接受了 协议知识产权私权属性的规定，但是如果学者们忽视知识产权的基本理论研究，不能确定出较为完整的知识产权体系及基本概念，诸多相关利益主体就会恣意于自我满足的知识产权立法，使知识产权法走向混乱。依据前面所分析的概念法学理论，我 们必须在理论研究8知识产权客体制度研究中加强对知识产权法客体的一般性思考，以使性质相同的知识产权客体都能根据自身的特点进行相应的私法或公法的规范。具体来说，对知识产权法客体的研究，概念法学理论给了笔者启示，即要保持原有知识产权法的私法性，维护其作为法律的独立性和稳定性。知识产权法是近代科学技术和商品经济发展的产物，是建立在专利法、商标法和著作权法等基础上的，保护的是私权，在知识经济时代的今天，进一步加强对作为私法的知识产权法的完善对市场经济的建立和发展是必要的。同时，市场经济是法治经济，如前文所述，在成文法的中国，极有必要保持作为法治基础的法律的独立性和稳定性，而随着科技的发展和社会的进步，传统的知识产权客体范围已经涵盖不了传统知识、遗传资源等新型客体，而它们与专利、商标等是两类性质完全不同的客体，分别需要公法和私法两种法律制度的调整（本文第二章将作出具体分析）。因而，成文法制度下，需要坚持概念法学的指导地位，去对知识产权法律制度进行系统性地思考，从宏观上把握知识产权客体制度。我们不能因为要保护传统知识、遗传资源而造成原有知识产权法体系的混乱，也不能为了知识产权法的国际化接轨而忽视对传统知识、遗传资源等新型客体的保护。第二节正确对待产权理论的必然一、产权理论的概述产权（）既是一个经济学概念，也是一个法学概念，不少学者按照字面意思也将产权译为“财产权”，但关于产权的确切含义，不同经济学家有不同的解释，科斯是西方产权理论的奠基人，但在其著作和文章中却没有直接给出产权的定义，在接受采访时，科斯对产权做了以下阐述：“我觉得这一点（指“经济学上的产权概念与法律意义上的产权概念有区别”的论点）难以理解。就我看来，产权是指一种权利。人们所享有的权利，包括处置这些桌椅的权利。这个间题就和我们讨论交易成本这个问题一样，无非是一个术语问题。这意味着应明确人们所享有的权利。我没有被这些定义问题纠缠。实际上，如果你说你拥有这把椅子的某项权利，你不能把整个问题集中在你不能做事情上。我不能把椅子举起来扔出去，但我可以做其它事情。我不觉得这个问题很难。在收购另一家企业时，假如你在缔结的合同中明确了你享有的权利，你拥有某一家工厂，你能怎么处理？你能被允许怎么处理？你能卖掉这个工厂吗？能卖给任何人吗？有 经济学消息报社，编诺贝尔经济学奖得主专访录m北京：中国计划出版社，1995 年135-1369知识产权客体制度研究时你能卖给本国人而不能卖给外籍人；有时你也可以卖给外籍人，有时却只能在国家机构批准的情况下卖出。如果收购这种企业，你究竟得到什么权利呢？我认为，在一些经济学家中，产权的定义是简单而独特的，你能联系某些事物根据法律界定你的权利是什么”。可见，在科斯那里，产权是指产权主体对财产所拥有的一组权利，人们拥有某种产权，并不意味着一定拥有相应的财产，换句话说，人们可能在不拥有某项财产的前提下取得对该财产的某项产权，例如，某人的财产归另一人使用时，在使用期内，尽管后者对该项财产没有所有权，但却拥有使用权，有时则正好相反，人们可能在拥有某项财产的前提下并不取得对该财产的某项产权，例如，人们不能在自己的房子里从事危险活动，以免危及邻居的安全。也就是说，产权是一束权利，有些权威辞典认为其是由“占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利”构成的。而结合法学理论的通说，可以将产权归纳为所有权、使用权、用益权和转让权。当前大部分西方学者将产权分为三种类型或者说三种形式：私有产权（）、共有产权（）和国有产权（），在对私有产权的论述中，制度经济学学者特别提出私有产权的关键在于其对于所有权利行使的决策及其承担的后果完全是私人做出的；而共有产权是指将权利分配给共同体的所有成员，其与私有产权相比，最重要的特点在于共有产权在个人之间是完全不可分的，即使每个人都可以使用某一资源来为自己服务，但每个人都没有权声明这个资源是属于他的财产，也就是说在内部没有排他性；国有产权则意味着只要国家按可接受的政治程序来决定谁可以使用或不能使用这些权利，它就能排除任何人使用这一权利。同时，经济学家们普遍认为，“从经济学意义上来讲，不同的产权形式对资源配置的效率会产生不同的影响”，在共有产权下，由于共同体内的每一个成员都有权分享共同体内的权利，所以在一般情况下其是无法排斥其他人来分享他努力的果实的，也就是说共有产权导致了很大的外部效应。在国有产权下，由英 沃克牛津法律大辞典z北京：光明日报出版社，1998729卢现祥、朱巧玲，主编新制度经济学m北京：北京大学出版社，2007191同注 15第 192 页由高鸿业、吴易凤主编的研究生用西方经济学 (微观部分)（科技出版社, 1997）是国内比较权威的西方经济学著作，书中认为外部效应是指某一个体的经济行为对其他个体产生成本或效益的影响，而这种影响没有在市场价格中得到反映。也就是说，给人造成了成本损害没有赔偿，给人带去收益也没有得到回报，外部效应分为正、负两种情形，经济行为外在地给他人施加了成本（外部成本）就是外部负效应，经济行为外在地给人带去收益就是外部正效应。如甲自家建造了园林，乙、丙两家却可以不用付费地当作风景欣赏；上游的化学公司倾倒工业废水，毁坏了下游动植物群落，加剧了地区癌病的发生率。外部10知识产权客体制度研究于产权权利是由国家所选择的代理人来行使的，而这个代理人对资源的使用和转让以及最后的分配都不具有充分的权能，从而使之对经济绩效和其他成员的监督和激励降低，而国家要对这些代理者进行充分监督的费用又极高昂，再加上行使国家权力的实体往往为了追求其政治利益而偏离利润最大化原则，在选择其代理人时也具有从政治利益而非经济利益考虑的倾向，所以国家产权的外部效应也是极大的。在私有产权下，权利人在作出一项行动决策时，会考虑未来的收益和成本倾向，并选择能使其私有权利的价值最大化的方式来作出使用资源的安排，所以在共有产权和国有产权下的许多外部效应，在私有产权下被避免了，进而产生了更有效的利用资源的激励。 而笔者认为，经济学上的产权理论一般是有这样一个思想背景的，即国家财富的增加是以个体企业财富的增加为基础的，所以他们考虑问题常常是先研究私的经营者通过一定资源的最大获利问题，而似乎比较狭隘地认为其他社会主体甚至是其他企业因为这一经营者的行为而获利的情况都是影响效率最大化的。而大都忽视对这样一个问题的研究，即国家和社会是否会因为企业间、经营者之间的这一相互获利或受损的情况而获得利益和发展，即使这种利益和发展中含有经济利益以外的因素。当然，笔者并不是着力于对这一微观经济学的纯粹批判，而只是想借此完成两项任务：首先是吸收借鉴经济学上的产权理论，以明确产权原本就是可以由三个主体所有制构成的，即私人产权、共有产权和国家产权，我们完全可以根据客体利用的实际需要，来设置不同的产权所有制度；另一个任务就是通过分析这一理论的学科性缺陷，来明确产权制度是一定国家基于公益目的对客体或者说资源进行的配置，在市场经济条件下，私人产权仅仅是一种主要的的产权形式，根据国家发展和社会进步的需要，不同客体根据其特点和状况的不同，可以设置不同的产权制度，三种制度只有分工的不同，没有好坏的差异。具体来讲，笔者认为，产权制度可以理解为是一定国家对各种客体资源的一种权利分配，而这种分配体现的是一种国家性，即是以国家利益为目的的，通过法律规定出私人产权也仅仅是因为这样是国家获得之必须。即产权制度是国家以自身利益为目的，基于客体的不同而设置的权利分配。二、产权理论对知识产权客体制度的影响通过以上的分析研究，对产权理论有了一定的认识，进而应该对知识产权客体制度作出一些反思。笔者认为应当把知识产权看成是一个由私有知识产权、效应的存在必然导致资源配置的效率低下。文中外部效应是指由自身的损失产生的外界的获益。诚然，知识产权由财产权和身份权两方面构成，但笔者认为，知识产权的身份权部分主要体现了法律对11知识产权客体制度研究共有知识产权和国家知识产权三者的合称。就象有体物一样，有些需要私有产权调整，而有些则必须设置共有产权或国家产权，因为知识产权客体的范围是复杂的，不仅包括知识产权法上的著作、商标和专利技术，也应当有传统知识和基因资源等。一方面，对所有这些客体，国家有不同的调整特点。其实对所有知识产权客体对人类的发展来讲，最好是象原先那样，不考虑设置产权，由全人类无偿共享，但是，对著作、专利这些客体，国家需要促进市场经济的发展和社会文化的繁荣，才将之设置为私人产权，而对