（国际法学专业论文）我国国际工程招投标法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 招投标制度作为工程承包发包的主要形式在国际国内的工程项目建设中已广 泛实施。它运用市场竞争机制，树立公开、公平、公正的实施原则，由发包单位择 优选定设计单位、施工单位、材料设备供应单位。实践证明招投标制度是保证建 设工程质量标准，加快工程建设进度，取得理想经济效益的最佳办法。 招投标制度作为国际工程项目承包中的重要实施手段，在整个国际工程项目 中占有非常重要的地位，对国际工程的最终jr l 顷n 实施起着关键性的作用。我国从 上个世纪8 0 年代初期开始实行工程建设招投标制度，作为积极投身国际工程项目 招投标制度探索的实践者，在招投标的理论建设和实际应用上都已经取得了长足 的发展和令人欣慰的成果，但由于建筑市场发育尚不规范，管理体制的束缚以及 经验不足等原因，建筑工程招投标在具体操作中还存在不少问题。特别是基于我 国招投标制度不够完善、建筑企业在国际工程市场上竞争力不强的现实问题，招 投标管理水平仍然有待提高，其法律制度仍然不够健全，无法与国际接轨，对于 招投标实践过程中产生的具体问题，仍没有充分的法律依据予以解决和避免。这 就要求我们要在充分享受招投标给国民经济带来的优势的同时，也要十分注重招 投标制度的完善，而这一工作的重点则应该放在对招投标制度进行立法，对招投 标所涉及到的各个方面予以监管和法律约束。 本文以国际工程招投标为基本研究对象，从相关法律制度的角度探讨研究了 我国国际工程招投标法律问题。论文分为四部分：第一部分是对国际工程招投标 的理论概述，包括国际工程的概念、国际工程招投标的基本概念、国际惯例、操 作程序、主要特征以及主要实现方式等；第二部分是国际工程招投标法律制度概 况的研究与分析，包括国际工程招投标的基本法律原则、国外主要发达国家的招 投标法律制度发展概况、发展趋势以及我国招投标法律制度的基本概况；第三部 分剖析了我国国际工程招投标中出现的不正当竞争现象，并分析了出现这种现象 的原因；第四部分在分析了国外招投标法律制度建设给我国的启示的基础上，提 出了我国招标投标法律问题的解决对策。 本文旨在探索我国招投标法律机制的不足之处，并提出建设性意见和解决问 中文摘要 题的方案，希望对我国国际工程招投标法律制度的完善具有积极意义。 关键词：国际工程；招投标；法律完善 英文摘要 a b s t r a c t b i d i n gs y s t e m ，t h em a i nf o r mo fc o n t r a c t i n ga n dp u t t i n go u tt oc o n t r a c t ，h a sb e e n w i d e l y c a r r i e do u ti nt h e e n g i n e e r i n gp r o j e c tc o n s t r u c t i o n i n t e r n a t i o n a l l y a n d d o m e s t i c a l l y i tu s e st h em e c h a n i s mo fm a r k e tc o m p e t i t i o n ，e s t a b l i s h e sa ni m p l e m e n t p r i n c i p l eo fo p e n n e s s ，f a i r n e s sa n dj u s t i c e t h ec o n t r a c tu n i tp r e f e r e n t i a l l ys e l e c t st h e d e s i g nu n i t s ，c o n s t r u c t i o nu n i t sa n dt h em a t e r i a ls u p p l yu n i t sf o rt h i ss y s t e m t h e p r a c t i c e sh a v ep r o v e dt h a tt h eb i d i n gs y s t e mi st h eb e s tw a yw h i c hc a ng u a r a n t e et h e q u a l i t ys t a n d a r do ft h ec o n s t r u c t i o n ，a c c e l e r a t et h er a t eo fa d v a n c ei nt h ee n g i n e e r i n g c o n s t r u c t i o n ，a n dg a i nt h ei d e a le c o n o m i cp r o f i t b i d i n gs y s t e m ， a ni m p o r t a n ti m p l e m e n tm e a s u r ei nt h e c o n t r a c t i n go ft h e i n t e r n a t i o n a lc o n s t r u c t i o np r o j e c t ，h a sav e r yi m p o r t a n ts t a t u si n t h e i n t e r n a t i o n a l c o n s t r u c t i o np r o j e c ta n dp l a y sak e yr o l eo nt h ef i n a ls u c c e s s f u l l yi m p l e m e n to ft h e i n t e r n a t i o n a lc o n s t r u c t i o n s i n c et h ee a r l yp e r i o do f19 8 0 s ，o u rc o u n t r yh a sb e g u nt o c a r r yo u tt h eb i d i n gs y s t e mo ft h ep r o j e c tc o n s t r u c t i o n a st h ep r a c t i t i o n e r s ，w h oh a v e d e v o t e dt ot h ei n t e r n a t i o n a le n g i n e e r i n gp r o j e c t ，h a v eg a i n e dp e r m a n e n t l yd e v e l o p m e n t a n ds a t i s f y i n ga c h i e v e m e n t sb o t hi nt h et h e o r yb u i l d i n ga n dp r a c t i c a lu s e so ft h es y s t e m b u tb e c a u s eo ft h e s er e a s o n s ，s u c ha st h ei r r e g u l a rd e v e l o p m e n to f b u i l d i n gm a r k e t ，t h e r e s t r i c t i o n so ft h em a n a g e m e n ts y s t e m ，t h el a c ko fe x p e r i e n c ea n ds oo n ，t h e r ea r es t i l l m a n yp r o b l e m si nt h es p e c i f i co p e r a t i o n so fb i d i n gi nt h ec o n s t r u c t i o np r o j e c t e s p e c i a l l yo nt h eg r o u n do ft h er e a l i t yp r o b l e m s t h el e s si m p r o v e m e n to fo u rb i d i n g s y s t e m ，a n dt h ep o o r e rc o m p e t i t i o na b i l i t yo f t h eb u i l d i n ge n t e r p r i s e si nt h ei n t e r n a t i o n a l e n g i n e e r i n gm a r k e t - - t h em a n a g e m e n tl e v e lo ft h i ss y s t e ms t i l ln e e d st ob ei m p r o v e d i t s l a ws y s t e mr e m a i n st ob el e s sp e r f e c t ，u n a b l et ol i n kw i t ht h ew o r l d ，a n dh a sn o s u f f i c i e n tl a wf o u n d a t i o n st oh a n d l ea n da v o i dt h ep r o b l e m st h a ta p p e a rd u r i n gt h e p r o c e s so fb i d i n g t h e r e f o r ei t d e m a n d su st ov a l u et h ei m p r o v e m e n to ft h eb i d i n g s y s t e mw h e nw eh a v ef u l l ye n j o y e dt h ea d v a n t a g e so fn a t i o n a le c o n o m yt h a tb r o u g h tb y i t ，h o w e v e r , t h ek e yp o i n to ft h ej o bs h o u l db ep u to nt h el e g i s l a t i o no ft h es y s t e m ，t h e s u p e r v i s i o na n dl a w r e s t r a i n to ne v e r ya s p e c to fi t t h i sp a p e rr e g a r d st h eb i d i n gs y s t e mo ft h ei n t e r n a t i o n a lp r o j e c ta s t h eb a s i c r e s e a r c ht a r g e t ，e x p l o r e sa n ds t u d i e st h el a wp r o b l e m so fb i d i n gi no u ri n t e r n a t i o n a l p r o j e c tf r o ma na n g l eo ft h er e l e v a n tl a ws y s t e m s t h et h e s i sc a l lb ed i v i d e di n t of o u r 英文摘要 p a r t s ：t h ef i r s tp a r ti st h et h e o r yo u t l i n eo f t h ei n t e r n a t i o n a lp r o j e c tb i d i n g ，i n c l u d i n gt h e c o n c e p to ft h ei n t e r n a t i o n a lp r o j e c t ，t h eb a s i cn o t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a lp r o j e c tb i d i n g ， i n t e r n a t i o n a lp r a c t i c e s ，o p e r a t i o np r o c e d u r e ，t h em a i nf e a t u r e s ，t h ew a y so fr e a l i z a t i o n a n ds oo n ；t h es e c o n dp a r ti st h es t u d ya n da n a l y s i so ft h el a ws y s t e mo fi n t e r n a t i o n a l p r o j e c tb i d i n g ，t h et e n d e n c yo fd e v e l o p m e n t ，a n do u rg e n e r a ls i t u a t i o no fb i d i n gs y s t e m ； t h el a s tp a r ta n a l y z e st h ee n l i g h t e n m e n t so ft h ef o r e i g nb i d i n gl a ws y s t e m ，o nw h i c h b a s e ，p u t t i n gf o r w a r dt h es o l u t i o n st oo u rp r o b l e m so fb i d i n gl a w t h i sp a p e ra i m st oe x p l o r et h ed r a w b a c k so fo u rb i d i n gl a ws y s t e m ，a n dp u t t i n g f o r w a r dt h ec o n s t r u c t i v ea d v i c e sa n ds o l u t i o n st ot h ep r o b l e m s a n dh o p i n gi tw i l lh a v e p o s i t i v es i g n i f i c a n c eo n o u ri m p r o v e m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lb i d i n gl a ws y s t e m k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lp r o j e c t ；b i d i n g ；l a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 毯国国匝工猩招塑拯洼堡闻墅硒窒：。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方 式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未 公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：终 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密盯( 请在以上方框内打“”) 论文储虢秘导师躲韩淄 日期：2 0 l o 莎月2 7 日 我国国际工程招投标法律问题研究 引言 招标投标制度已成为一项重要的国际惯例，并形成了一整套完善的招投标系 统，成为各国政府和企业所共同遵循的国际规则。随着国际工程市场和国内建筑 市场的同益发展壮大，国际工程已经在我国建设项目中大范围地被涉及和应用， 国际工程承包作为一个蓬勃发展的行业，每年创造着巨大的利润。我国对外承包 工程是在低起点上发展起来的，招标投标制度则成为接轨的一个非常重要的渠道。 招标投标就是在市场经济条件下，采购人事先提出货物、工程或服务采购的 条件和要求，由具有投标资格的投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易 对象的一种市场交易行为。招标通常是由招标人( 招标单位) 先提出自己的要求、条 件和要求达到的目的，并反映在招标文件中，用招标公告的形式对外公布，利用 众多的投标人之间的竞争，达到招标单位选优的目的的一种活动。投标就是投标 人( 或投标单位) 在同意招标人拟定的招标文件的条件下，对招标项目提出自己的报 价和相应的条件通过竞争企图为招标人选中的一种活动。招标投标实际是一种竞 争缔约方式，具有程序规范、透明度高、公平竞争、一次成交等特点。 随着全球经济一体化进程的加快，各国工程招投标制度日益明显地出现统一 化趋势。以何种方式来促进采购尽量节省开支，使招投标过程最大限度地透明、 公开和公正，成为当今世界国际工程项目中引起人们广泛关注的问题，很多国家 或地区都成立了专门机构，颁布专项法律，确定招标采购的重要地位，可以说已 经形成了一整套比较完善的招投标法律体系。我国招投标法的实施对规范我 国招标投标活动，创造公平竞争的市场环境，促进社会主义市场经济健康有序地 发展，起到了积极的作用。但与世界上其他先进国家相比，我国国内相关立法较 为落后，远远不能满足实际需要。再加上我国企业对有关国家法律了解不足，不 熟悉国际规则，因此在具体实施招投标项目的过程中，我们看到了很多不足之处， 如招标投标法中的某些条文规定的难以操作性；一些部门和地方违反招投标 法律，实行行业垄断、地区封锁，有关行政监督部门对违法行为查处不力，少数 项目业主逃避招标、虚假招标，不按照法定程序开标、评标和定标，投标人串通 投标，以弄虚作假和其他不正当手段骗取中标，工程建设招投标活动中存在行贿 引言 受贿、贪污腐败现象，这些普遍存在的不正当竞争的现象和问题，不利于我国国 际工程招投标制度的完善和最终成型，造成了很多不应有的损失和潜在的风险， 给我国对外承包工程的发展造成了很大障碍。因此这些问题必须强化监督、规范 行为来切实加以解决。这些措施包括借鉴国外经验，制定招标投标法实施细 则，完善招标投标的行业自律机制和政府监督机制等。 本文主要是通过对招投标相关法律制度的研究，通过系统整理我国现有国际 工程招投标的有关法律、法规，分析我国国际工程招投标法律体系现状，比较国 际惯例与其他国家的法律法规，找出我国国际工程招投标中存在法律方面的问题 与不足，并分析招投标工作中的不正当竞争现象及其原因，总结国际工程招投标 法律内在规律，吸取有益的经验和做法，探求构建我国国际工程招投标法律体系。 我国国际工程招投标法律问题研究 第1 章国际工程招投标概述 国际工程招投标是国际工程运行的一个重要环节，国际工程合同一般是由承 包商与工程项目的业主通过项目招投标来确定的。工程招标投标是被国际上普遍 接纳和广泛采用的一种工程交易方式，国际工程招投标最突出的优点是公开、公 平、公正的市场机制，招投标制度将这种机制引入了工程建设领域，这种引入就 规范了工程建设项目的业主、承包方、中介方等市场主体的活动，从而有力地减 少甚至克服了工程建设领域中的腐败行为，极大地提高了工程质量，并使投资效 益显著上升。 招标( t e n d e r ，i n v i t a t i o nt oi n v i t et e n d e r ) 是欲建设工程项目的一方( 招标人) 按一 定特定程序征求应征人，通过评标来确定工程承包者或实施者，不经双方事前协 商而进行交易的一种方法。投标( t os u b m i tt e n d e r 或s u b m i s s i o no f t e n d e r ) ，是应征 人按招标人所提出的具体要求设计工程实施方案并寄交招标人的行为。一般来说， 国际竞争性招标的程序大致分为以下几个阶段：招标前的准备工作；公开招标；开 标；评标、决标；签订合同。有时候，国际工程招标的前置程序还包括资格预审。 资格预审保证了招标邀请只发给那些有足够能力和资源的投标人而提高了投标人 的层次【1 1 。对于大型或者复杂的工程，或准备详细投标文件的高成本可能会妨碍公 平竞争的情况下，诸如交钥匙合同、设计和建造合同或管理承包合同等，资格预 审通常是十分必要的【2 】o 在国际工程中，招投标已经成为十分必要的基础环节，它是一项工程能否顺 利进行的关键所在，越来越引起我们的重视。 1 1 国际工程 1 1 1 国际工程的基本概念 国际工程是指一个工程项目寿命周期的各阶段或各阶段要完成的工作，包括 咨询、融资、采购、承包、实施管理等的参与者来自不止一个国家，并且按照国 川建设项目咨询t 程师实务知识手册，中国计划出版社，2 0 0 3 年8 月版，第1 7 7 页 【2 】李法胜：资格预审在国际工程承包中的基础地位，国际工程与劳务，2 0 0 6 年第2 期 第l 章国际工程招投标概述 际上通用的工程项目管理模式进行管理的工程。【3 】本文中所提及的国际工程项目， 是按照f i d i c ( 国际咨询工程师联合会) 或i c e ( 英国土木工程师协会) 等国际上较为 常用的条款作为合同管理条件来实施的工程项目。在通常情况下，国际工程被理 解为一个工程项目从咨询、投资到招标承包、设备采购以及施工监理等各个阶段 的参与者是来自不同国家的，在管理过程中，均按照国际上通用的工程项目管理 模式进行管理。在我国，国际工程通常被称为“涉外工程”。 国际工程包括国内和国外两个市场。这两个市场是组成国际工程的最重要部 分。国际市场内的国际工程是“向外 的工程；国内市场的国际工程是“向内 的工程，并根据中国公司的需要而实施的各项工程。从内容上来看，国际工程项 目包括咨询和承包两个大的行业。国际工程的咨询包括项目投资价值的分析和对 预期的项目可行性的研究、对项目的评估、对实施地的勘测、对规划的方案设计、 对招标文件的制定等工作。国际工程项目承包是对工程项目进行前期考察；制定 投标的方案；进行工程投标；对工程设备进行采购及安装调试。 1 1 2 国际工程的基本特点 与一般工业市场不同，国际工程具有自身独特的特点，它是一项复杂的系统 工程，具有跨国性质，是一种风险与收益共存的事业，它在世界范围内基本已经 形成了一个统一的市场体系，而且在这个市场体系中，具有发达国家垄断的性质 特征。 ( 1 ) 国际工程的复杂性 国际工程是一个多个专业和多个学科交叉的新型学科，例如涉及到工程项目 的监理，涉及工程项目的法律、金融、财会等多方面专业知识，而且整个项目管 理过程十分复杂，所涉及的专业也很庞杂，需要具备综合素质的专门人才的参与 才可以顺利完成，所以我们说国际工程是一个跨越多个学科、对人才素质要求极 高的复杂系统工程。 ( 2 ) 国际工程的跨国性 由于国际工程项目的特殊性，决定了国际工程是一项跨国的经济活动，这样 就使得合同的参与方在各自利益的驱使下产生矛盾，因此，作为一项跨国的经济 1 3 郝生跃主编：国际工程管理，北方交通大学出版社，2 0 0 3 年4 月第l 版，第l 页。 我国国际工程招投标法律问题研究 活动，国际工程项目常常要涉及到法律纠纷问题，其中就包括本文所要研究的国 际工程招投标方面的法律问题。 ( 3 ) 国际工程的风险性 国际工程项目本身的跨国性和复杂性特征决定了国际工程是一个充满风险的 事业。一项国际工程如果从一开始就管理得当，计划安排周密详细，那么一定会 获得巨额的利润，反之就要遭受巨大的损失，因此，国际工程实际上是一个价值 与风险共生的事业。 ( 4 ) 发达国家垄断性 国际工程还具有较强的垄断性，这种垄断性主要是指发达资本主义国家队国 际工程的垄断。国际工程刚刚出现的时候，西方发达资本主义国家凭借雄厚的经 济实力和综合国力，利用高额资本、先进技术、高水平管理和国际工程的丰富经 验，控制着绝大部分国际工程的市场，在国际工程市场份额方面占有绝对优势， 也就是说，发达国家对国际工程具有垄断性。 1 1 3 国际工程承包 目前世界上的国际工程的实施普遍采用承包发包方式，即通过招标的办法挑 选适合承担项目并最有能力理想的施工企业。国际工程承包，由于各自所处国家、 地区不同，经济环境不同，招标方式也不尽相同。国际招标方式归纳起来有四种 类型：( 1 ) 国际竞争性招标，指招标人通过各种宣传媒介，如报刊、杂志、信息 网络或国家的大使馆、驻外机构发布招标信息，让世界各地合格的承包商都有均 等的机会进行投标。( 2 ) 国际有限招标，指对参加投标的承包商有一定的限制或 邀请特定的几家承包商进行投标。( 3 ) 议标，又称为谈判招标，指业主物色一家 承包商直接进行合同谈判，该招标方式一般针对工程造价低，专业技术为某一家 或几家承包商所垄断或工期紧迫的项目。( 4 ) 其他招标方式还包括两阶段招标、 保留性招标、多层次招标等。 第1 章国际工程招投标概述 1 2 国际工程招投标 招投标最早起源于1 8 世纪后期英国。当工程项目的主办国政府需要吸引外国 承包人对工程进行承包时，国内招标的模式就开始演化为国际范围内开展的公开 招标。 1 2 1 国际工程招投标的基本概念 ( 1 ) 招标 招标是指招标人利用分析报价和评估投标人综合实力的经济手段在公平公正 公开的前提下择优选择工程承包商的行为。招标人通过公开招标的手段，在同等 条件下，在公平竞争的基础上，择优选用。 ( 2 ) 投标 投标是指投标人利用报价的经济手段销售自己商品的交易行为。投标人以同 意招标文件中所提出的承包条件和各项指标前提下，首先对招标的工程项目进行 自我评估，制定合理的工程方案和工程报价，并在规定的日期内填写标书，递交 给招标人，在与其他投标人在平等竞争的条件下，公开参加竞标并争取中标的过 程。 ( 3 ) 开标 开标是指招标人在标书中事先规定好的时间和地点，邀请所有投标人出席， 当众公开拆开标书，宣布招标结果即投标人的单位名称、投标价格和工程方案等 主要内容，这个过程叫做开标。 ( 4 ) 评标 评标又被称为议标。评标是招标人对所有的投标人真实能力和投标人综合实 力的一种评估，这一过程也是招标人择优选定中标人的必要过程。 ( 5 ) 中标 1 2 2 国际工程招投标的国际惯例及操作程序 在国际工程项目中，招投标是最常用的方式，工程项目的发包和承包通常都 是以招投标的方式来签订合同确立工程承包法律关系的。世界银行规定：凡借用 世界银行的资金进行兴建的工程项目，都要采用国际竞争性招标( i n t e r n a t i o n a l 我国国际工程招投标法律问题研究 c o m p e t i t i v eb i d d i n g ，简称i c b ) ，也就是由几个国家的承包公司参加的公开招标和 两段招标。另外世界银行还针对国际竞争性招标方式的实施，规定了“三e ”原则， 即效率( e f f i c i e n c y ) 、经济( e c o n o m y ) 、公平( e q u i t y ) ，这一规定和原则是为了保证贷 款国能够经济和有效地使用它的贷款。 由于公开招标在国际招标活动中被广泛采用，因此它己形成比较完善的程序 和方法：招标的一般程序包括：组织招标机构；发出招标公告；投标人资格预审； 带领投标人勘察现场；编制、审定招标文件和制定标底。投标的一般程序包括：1 、 投标f j 的准备，这个准备过程一般比较繁琐，包括获取招标信息，进行项目跟踪， 办理注册手续、取得法定资格，物色合作伙伴，雇佣可靠代理人，调集精干力量， 开展投标活动等。2 、做投标报价。投标报价是国际工程承包投标的核心部分，也 是招标人和投标人就工程承包权进行磋商并最终达成协议的最根本基础。这一过 程包括：算标、预测报价的竞争力、选择投标报价中价格的表现形式、编制报价 书等。3 、投标。投标一般有狭义和广义两个方面的意义，从狭义角度来说，投 标专指投标人在投标截止日前，将编制好的投标文件密封，上交给招标人的行为。 在递交标书直到开标日之前这一期间，投标人可随时提出撤回、更正和修改标书。 在规定开标时间以后，一直到公布中标日的这一期间，任何投标人都都不得撤回、 修改或更正标书。从广义上说，投标就是指整个工程招投标过程，这里既包括了 投标前准备、制定投标价，又包括了公开投标的整个过程。 1 2 3 国际工程招投标的主要特征 招投标是保证国际工程交易公开、公平、公正进行的有效手段，也是提高资 源配置效率，节约社会成本的重要保证。国际工程招投标具有如下主要特征： 首先，国际工程招投标具有一次性、复杂性、不确定性等特点。从标本身来 看，进行招标的建设项目往往都属于超大型建设项目，不仅体积庞大，而且参与 主体来自不同国家和地区，涉及专业门类多，科技含量高，加上项目本身的不可 复制性，使得整个合同交易过程和后续的合同执行变得极为复杂。 其次，国际工程招投标具有组织性的特点。从交易方式上来看，由于国际工 程项目一般来说都有交易额大，交易对象复杂的特征，为减少和避免投标风险， 国际招标往往会有组织、有计划地进行招标活动，这主要表现在：有固定的规则 第1 章国际工程于召投标概述 和条件地进行招标；对整个招标过程事先有一系列时间和程序表；在招标过程中 有固定的招标组织人员和必要的技术专家；在开标时有固定场所。 再次，国际工程招投标具有公开性和公平性的特点。国际工程招投标要求招 标者通过公开发布公告，公开邀请投标人，公开开标宣读投标人名称、国别、投 报价、降申明、交货期工期、交货方式等信息。从工程招投标参与主体来看，对 招标人和投标人都没有等级和身份上的要求和区别，特别是对投标人，任何具有 承包能力并遵守标书提出的条件和要求的投标人都具有相同的投标资格，均可自 愿参加投标，所有投标者机会均等。 1 2 4 国际工程招标的主要实现方式 目前世界各国和有关国际组织普遍采用三种招标方式：公开招标、邀请招标 和议标。 ( 1 ) 国际竞争性招标 国际竞争性招标是在世界范围内进行的招标，国内外任何符合投标条件的投 标商都可以参加投标。这种招标的一般做法是制作完整的标书，并在国际范围内 通过各种宣传媒介刊登招标公告。公平原则是国际竞争性招标中采用的最多、占 采购金额总份额最大的一种方式。它的特征是高效、公平，世界银行规定了凡采 购金额在一定限额以上的货物和工程同，都必须采用国际竞争性招标。 ( 2 ) 国内竞争性招标 国内竞争性招标，是指在国内进行招标，招标人用本国语言编写标书，并在 国内的媒体上登出广告，公开出售标书，公开开标。通常情况下国外供应商不能 得到有关投标的信息，这在本质上与招标的公平、公正、公开原则不符，所以有 关国际组织通常会对国内竞争性招标加以限制。 我国国际工程招投标法律问题研究 第2 章国际工程招投标法律制度概况与分析 2 1 国际工程招投标的基本法律原则 国际工程招投标是一种竞争性的缔约方式，这种方式将竞争机制引入工程合 同的签订过程，使工程合同的签订过程更加公平有效。在招标过程中，招标人通 过各种方式向公众发出招标公告，这在法律性质上称为要约邀请，投标人根据招 标文件的各种要求，按照规定的方式、地点、期限向招标人递交投标书，在法律 性质上为要约；在招投标的评标、定标阶段，如果招标人经过一系列评审工作， 最终选中满意的投标人，决定由其中标，并对投标人投标书上的实质内容完全接 受，这在法律性质上称为承诺。【5 1 招投标的竞争机机制决定了国际工程招投标必须 遵循公开、公平、公正的原则以及诚实信用等法律准则。 2 1 1 公开原则 所谓招投标的公开原则，就是要求招标、投标活动的整个过程要完全公开， 具有较高的透明度，这种透明既包括招标信息透明化公开、招标过程公开，中标 结果公开，又包括招投标过程中的招标、投标、开标等每一个程序和环节都应在 公众知情的情况下进行，接受公众和公正组织的监督，确保每个投标者都能公平 地获得相同的信息，事先了解招投标的一切相关事宜。在招投标活动进行的过程 中，一切与招标投标有关的行为和过程都应透明，禁止幕后交易和暗箱操作。可 以说公开原则是招投标制度的根本原则，必须在整个招标投标过程中加以贯彻和 执行。 世界上许多发达国家都已经陆续出台了相关的法律法规以确保国际工程招投 标的公开原则。如美国早在1 8 0 9 年就通过了第一部法律，要求密封投标书，确立 了密封投标制度，防止某些国会议员为其资助者谋取其他投标人的标书。 2 1 2 公平原则 所谓公平原则，是指整个招标投过程中，所有投标人权利均等，都有平等的 机会享有权利并履行相应的义务，禁止对不发达国家的投标人予以歧视的做法。 5 1 胡彦，我国招标投标法律问题的研究，硕士研究生论文，2 0 0 6 年5 月 第2 章国际工程招投标法律制度概况与分析 比如在投标过程中，特别是在进行资格预审或投标评价时，招标人应该对所有的 投标人提供的信息范围和内容完全一致，不能区别对待，否则就构成歧视待遇。 公平原则主要是针对针对招投标过程中经常出现的不公平现象而规定的，招 标人往往由于其他因素的影响，对投标人缺乏正确认识，或是对实力较弱的投标 人进行歧视，世界各国关于招投标的相关法律都做出了明确的规定，保护投标人 的合法权益和公平待遇。世界上许多国家在这方面都进行了积极的努力和尝试， 如英国在2 0 世纪8 0 年代中期就出台法律，在全国范围内的公共部门实行强制竞 争招标。 2 1 3 公正原则 所谓招投标过程的公正原则，就是要求评标时按事先公布的标准对待所有的 投标人【6 1 。对招标方来说，必须严格按照公开招标条件和程序办事，招标方应对所 有的投标人提供平等一致的招标信息；而不应单独为某些投标人提供特殊的内部 信息；对所有投标人的资格审查要用相同的标准和程序一视同仁地进行等。对投 标方来说，公正原则是指应当以正当的手段参加投标竞争，自觉遵守招投标的各 项法律法规的规定，不搞人情标、串标等不正当竞争。总之，公正原则要求招标 投标活动的每个步骤都要客观、公正、合法。 我国在2 0 0 0 年1 月1 日正式颁布实施了招标投标法，其中就对公正原则 做了一系列具体规定，从自身利益与社会利益双赢的原则出发， 招标投标法 规定了不得规避招标、泄露标底、骗取中标等一系列公正要求，并规定了违反法 律的相应处罚。可以说公平原则几乎在招标投标法的每一个部分都有所体现。 2 1 4 诚实信用原则 所谓诚实信用原则，就是要求招标投标当事人应以诚实守信的态度行使权利， 履行义务，以维持双方的利益平衡，以及自身利益与社会利益的平衡。在国际工 程项目中，招投标的双方将是合作者的关系，应当本着互惠互利的原则进行合作， 这就要求招标方和投标方都应在维护自身利益的同时兼顾对方的利益不受损害。 在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益以对待自己事务的态度 嘲中华人民共和国招标投标法释义，国家计委政策法规司等编著，中国计划出版社，1 9 9 9 年版，第1 4 页。 我国国际工程招投标法律问题研究 对待他人事务，保证彼此都能得到自己应得的利益。在当事人与社会的利益关系 中，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必 须在法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利【7 1 。 招标投标是以签订承包合同为目的的民事活动，因此必须遵守“诚实信用” 这一民事活动的基本原则和民事基本法律原则。世界各国的招投标法律都对招投 标双方的责任和义务做了详细的规定，但是在现实招投标实践中仍然存在许多法 律法规没有兼顾到的“死角 ，这就要求招投标双方在遵守法律法规所规定的强 制性要求的同时，还要本着诚实守信的原则，在招投标过程中不做损害双方利益 的行为，不欺诈、不失信，对违反“诚实信用”原则的行为坚决杜绝，对因此给 他方造成的危害或损失，应该承担赔偿责任或法律责任。世界各国的招投标法律 都对违反诚实信用原则造成危害和损失的行为给予相应的法律处罚。 2 2 国际工程招投标法律制度的基本概况 招标投标最早起源于英国，至今已有2 0 0 多年的历史。招投标的最初形式是 作为一种“公共采购 或称“集中采购”的手段而出现的，后来逐渐成为一种重 要的确定交易关系的方式。随着招投标在国际工程中的广泛应用，随之而来的问 题也不能不引起人们的重视，于是世界各国针对这种状况，陆续成立了招投标管 理的专门机构或者通过专项法律对招投标进行管理。目前比较有影响的是亚洲开 发银行的贷款采购准则；世界贸易组织( w t o ) 钳j 定的政府采购协议，以 及联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法等。 2 2 1 世界主要发达国家招投标法律制度的发展概况 英国是最早实行招投标制度并将其法制化的国家。1 8 0 3 年，英国政府公布法 令推行招标在制度，但到了2 0 世纪五六十年代，有关公众利益的服务行业就全部 转由政府负责。这种方式解决了英国当时非营利性产品的提供问题，但却使英国 政府付出更大代价。2 0 世纪8 0 年代，英国政府规定实行强制竞争招标。规定政府 机构和其它公共部门工程招投标的金额超过规定额度，都应使用竞争招标的方式 授予合同。招标公告至少要在一家地方报纸或杂志上发表，不允许阻碍竞争。这 【刀中华人民共和国招标投标法释义，国家计委政策法规司等编著，中国计划出版社，1 9 9 9 年版，第1 5 页 第2 章国际工程招投标法律制度概况与分析 种新的招标法使英国政府的开支得到了更为严格的监督和更为合理的利用，解决 了一直以来的政府难题。 瑞士也是世界上较早完善政府采购体系的国家。1 8 9 2 年日内瓦卅i n 定公共 工程招标投标法，对投标方式、价格的计算等都进行了规定，并在制定了公 共工程招标投标法的实施细则。加入w t o 政府采购协议之前，瑞士联邦在 政府采购方面的法令主要有联邦采购条例、联邦国家公路法及其条例中 的相关条款等【引。瑞士加入w t o 政府采购购协议之后，瑞士新出台了一系列 关于招投标的相关法律法规：如瑞士官方购置洲际协议及其细则等，加强了 工程招投标机制的透明度、公平性和公正性。 2 2 2 国际工程招投标法律体系的发展趋势 全球经济一体化进程使各国工程招投标制度日益明显地出现统一化趋势。招 投标制度已经逐渐成为国际工程项目中重要的组织形式和实现手段。例如联合国 贸易法委员会，其作用在于指导各国特别是发展中国家进行招投标制度立法，促 进国际招投标政策的统一化、规范化。贸易法委员会自成立之日起就陆续出台了 系列法律文件，用以指导发展中国家进行招投标立法。又如欧盟组织在促进各 成员国招投标制度一体化方面也取得了相当大的成绩。 综上所述，世界范围内的招标投标相关法律的制定大致呈现出如下几个发展 趋势： 首先，各国的招投标制度的法律框架和原则基本趋于一致。各国修改、完善 招投标制度的出发点将更多地在于体现保障招投标当事人在更大范围内的世界自 由贸易中的利益。虽然各国在具体实施细则和特定情况下的应对机制有所差别， 但是总体上仍然保持着一体化的趋势，并且逐步趋同。 其次，招投标的法律救济途径进一步多样化，协商、调解的手段将格外受到 青睐【9 1 。各国在制定招投标相关法律时，更加注重协商、谈判、调节等非法律强制 手段的重要性，因为这些手段是解决招投标过程中遇到的冲突和矛盾的主要武器。 【8 】政府采购与行政权力救济，王亚琴编著，人民法院j l ：版社2 0 0 4 年出版，第 2 4 1 2 5 页。 嗍浅谈建设工程招投标存在的问题及应对措施，尹建国，机电信息2 0 0 5 第5 期，2 5 贞。 我国国际工程招投标法律问题研究 第三，各国和各国际组织正在逐步意识到招投标过程中法律的约束力和重要 意义。国际性组织正在加紧完善各国制定招投标法律的指导性纲领文件，用以协 调和解决国际工程招投标中各国之间的法律冲突和纠纷。与此同时，世界各国在 制定本国招投标法律时尽量遵循国际性组织的指导性原则，在最大限度地满足本 国国际贸易利益的同时努力将本国的招投标法律与世界接轨。 2 2 3 我国国际工程招投标法律制度的基本概况 实行招投标制度，是国家投资计划实施中的一个非常重要的环节，是项目投 资概算能否控制得住的一个关键措施。新中国成立以后，特别是改革开放以来， 我国开始打开国门，加快与世界经济接轨的步伐，参与国际工程和国际贸易的积 极性也大幅度提高，其中招标投标制成为我国投标体制改革的突破口，对强化投 资过程的监督，提高投资利用效率，促进企业改善经营，降低工程造价起到积极 的作用。但在很长一个时期里，由于我国的投资制度透明度低、投资效益低，资 金运作中腐败浪费现象时有发生，这严重影响了我国的经济体制改革步伐，也不 利于经济的快速稳定发展，使我国很难与国际社会的经济制度接轨。 从2 0 世纪8 0 年代初开始，我国先后在国家基本建设项目中实行了招投标制 度，这些项目包括：机械设备、建设项目、科研课题、机电设备、商品配额等领 域。二十多年的时间过去了，我们不断探索招投标经验，相继制定了一些专业部 门性和地方性的法规规章，这些努力对指导和规范我国招标投标工作起到了相当 重要的作用。 1 9 8 4 年，国家计委有关部门联合颁布了建设工程招标投标暂行规定，此 暂行规定对方兴未艾的招投标制度起到了一个临时暂行规范的作用；此后不久又 发布了工程设计招标投标暂行办法( 19 8 5 年6 月) ，暂行办法对之前暂行规定中 的部分条款进行了细化和更为合理的规范；1 9 9 1 年，又颁发了关于加强国家重 点建设项目及大型建设项目招标投标管理的通知等。这就对招投标制度进行了 第一次尝试性的规定和鼓励，从中可以看出我国在长期的招投标实践之后对招投 标制度的优越性有了基本认同，也向招投标制度法制化迈出了一大步。1 9 9 7 年， 国家计委在系统总结实践经验的基础上，制定并发布了国家基本建设大中型项 目实行招标投标的暂行规定。这个规定是我国在实行招投标制度中，对基本建 第2 章国际工程招投标法律制度概况与分析 设项目招投标方面制定的具有基本规范和指导意义的法