（国际法学专业论文）物权变动立法模式之探讨.pdf

摘要 自从德国学者创设物权行为理论以来，这一理论便成为各国倍受争论的焦点。关 于物权变动的立法模式，也是基于此理论之上。世界各国大体分为三个阵营：以法国 为中心的相对意思主义立法模式；以德国为中心的物权形式主义立法模式；以瑞士为 中心、并综合两种模式的债权形式主义。一直以来，我国对物权行为以及立法模式选 择的态度上是比较模糊的，各法规之间有着诸多的分歧。新颁布的物权法虽然将 以前错误的法律规定做了很大的纠正，然而在立法模式上，仍然未做出很好的统一， 缺乏系统性。 本文通过对物权行为理论的深刻分析，进而比较了物权变动的各种立法模式，指 明其优缺点，并试图建立一种更科学的立法模式。此立法模式适用所有的物权变动， 将我国对物权变动采用各种不同立法模式的零星规定在理论上进行了体系化整合。最 后，对新颁布的物权法关于物权变动的规定进行深入的分析，指出其值得商榷之 处，并对其立法取向进行了展望。全文共分为五章： 第一章对传统上的物权行为理论进行了介绍，通过对这一理论的分析，确认了物 权行为确实存在，只不过其独立性在一定情况下不能凸显，与债权行为合而为一。同 时否认物权行为的无因性，并提出对物权行为概念的理解。 第二章介绍了物权变动各国采用的不同立法模式：相对意思主义立法模式、物权 形式主义立法模式和债权形式主义立法模式。并通过对其的比较，指出各立法模式的 不足。相对意思主义导致物权和债权不分、当事人利益不平衡；物权行为无因性的荒 谬是物权形式主义的硬伤；债权形式主义虽然在三种立法模式中最具优势，然而作为 形式主义的一种，也存在许多不足，如实际交付的片面性、意思自由原则的违背、登 记的不可把握性和低效率性、以及于法理上遇到的难题。 第三章是本文的重点章，分析了物权行为、物权变动和公示效力之间的关系。物 权行为是发生物权法上效果的法律行为。首先，它要在物权法上发生物权变动的效果， 形式主义立法模式规定必须通过登记( 不动产) 或交付( 动产) ，物权才能发生变动； 其次，它要为一种法律行为，然而登记在严格意义上并非一种法律行为，其更大程度 上具有公示的功能，只能算为一种事实行为因法律规定而发生物权变动的效果。 由意思主义和形式主义的差别可知，物权变动和物权公示不是一个层面的意思，物权 发生变动可以必须进行公示，也可能并不一定要经过公示，公示只起到对抗善意第三 人的作用。本章在此基础之上，提出了一种新的立法模式“广义的交付形式主义”。 其内容是：除双方当事人的债权行为外，还须以广义的交付作为物权变动形式要件； 对于以登记为公示方法的物权，非经登记，不得对抗善意第三人。对此新立法模式的 优点，作者倾注了大量笔墨。 第四章介绍了善意取得制度和公示公信制度，两种制度与该新立法模式配套使 用，当物权权利人和善意第三人的权利发生冲突时，这两种制度可以阻断物权的追及 效力，从而达到保护交易安全的立法效果。其中，善意取得制度是针对以交付作为公 式方法的物权，公示公信制度是针对以登记为公示方法的物权。 最后是第五章，分析了新颁布的物权法中关于物权变动的规定，指出其所表 现的立法趋势，虽然在某些条款上有所分歧，值得商榷。但整体上已逐渐向“广义的 交付形式主义”立法模式靠拢。 关键词：物权行为，物权的变动，广义的交付，登记 a b s t r a c t s i n c eg e r m a l cs c h o l a r sc r e a t et h et h o e r yo fj u s t i ca c to fr e a lr i g h t , t h et h o e r yb e c o m e s t h ef o c u so fc o n t r o v e r s y a st ot h el e g i s l a t i v em o d e lo fr e a lr i g h tc h a n g ew h i c hi sb a s e do nt h e t h o e r y , t h ew o d dd i v i d e st h r e es c h o o l s - - r e l a t i v ea u t o n o m yo ft h e w i l lr e p r e s e n t e db yf r a n c e ， r e a lr i g h tf o r m a l i s mr e p r e s a n t e db yg e r m a n ，a n dc r e d i t o r sr i g h t sf o r m a l i s m r e p r e s e n t e d b ys w i t z e r l a n dw h i c hu s e st h ea b o v et w of o rr e f e r e n c e v a g u ei st h ea t t i t u d eo fo u rn a t i o n a ll a w t ot h o e r yo fj u s t i ca c to fr e a lr i g h ta n dl e g i s l a t i v em o d e lo fr e a lr i g h tc h a n g e d i f f e r e n tl a w s h a v ed i f f e r e n tr e g u l a t i o n s a l t h o u g hn e w l ye n a c t e dr e a lr i g h tl a wm a d e sm a n ya m e n d m e n t o nt h eo l dr e g u l a t i o n s t h e r ei s1 1 0u n i f i c a t i o no nt h el e g i s l a t i v em o d e 耵谤s y s t e m a t i o n e s sh a s n o tf o r m e d o nt h eb a s eo fi n - d e p t ha n a l y s i so ft h et h o e r yo fj u s t i ca c to fr e a lr i g h t ，t h ed i s s e r t a t i o n c o m p a r e st h r e ek i n dl e g i s l a t i v em o d e l so f r e a lr i g h tc h a n g e ，t h e np i o n t so u te a c hm e d e s a d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g e f u r t h e rt h ed i s s e r t a t i o nb r i n g sf o r w a r da n e wl e g i s l a t i v em o d e lo f r e a lr i g h tc h a n g e ，w h i c ha v o i dt h et r a d i t i o n a lt h r e el e g i s l a t i v em o d e l s d i s a d v a n t a g e t h en e w l e g i s l a t i v em o d ea l s oi nt h o e r yi n t e g r a t e ss y s t e m a t i c a l l yo u rn a t i o n a lr e g u l a t i o n so nr e a lr i g h t c h a n g ew h i c ha d o p td i f f e r e n tl e g i s l a t i v em o d e a tl a s t ，t h ed i s s e r t a t i o na n a l y s e sc a r e f u l l yr e a l r i g h tl a wa n dp r o s p e c tt h el e g i s l a t i v et r e n d t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h et r a d i t i o n a lt h o e r yo fj u s t i ca c to fr e a lr i g h t o nb a s i so f a n a l y s i s ，t h ee x i s t e n c eo fj u s u ca c to fr e a lr i g h ti sm a d es u r e ，b u ts o m e t i m e si t si n d e p e n d e n c e c a nn o tb ed i s c o v e r e d a tt h es a m et i m ei t sa b s t r a c t - p r i n c i p l ei sd e n i e d t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e st h r e ek i n d sl e g i s l a t i v em o d e l so fr e a ln g h tc h a n g e ，w h i c h a r el e g i s l a t i v em o d e lo fr e l a t i v ea u t o n o m yo ft h ew i l l 1 e g i s l a t i v em o d e lo fr e a lr i g h t f o r m a l i s ma n dl e g i s l a t i v em o d e lo fc r e d i t o r sr i g h tf o r m a l i s m o nt h ec o m p a r i o no ft h et h r e e m o d e l s d i s a d v a n t a g e so fe a c ha r ef i n g e r e do u t t h el e g i s l a t i v em o d e lo f a u t o n o m yo ft h e w i l l m a k e sc o n f u s i o no ft h er e a lr i g h ta n dt h ec r e d i t o r sr i g h t ，a n da l s om a k e st r a n s f e r o ru n f a i r i n a d d i t i o n ，t h ea b s u r d n e s so fa b s t r a c t - p d n c i p i sd i s a b l e st h ei e g i s l a t i v er n o d e io fr e a lr i g h t f o r m a l i s m m o s tr e a s o n a l el e g i s l a t i v em o d e ii sc r e d n o d sr i g h tf o r m a l i s m h o w e v e ri t s s h o r t c o m i n g si n c l u d e o n e s i d e d n e s so fa c t u a l d e l i v e r y , b r e a c ho fa u t o n o m yo ft h ew i l l p f i n o p l e ，l o we f f l c i e n o ea n du n c o o t m g a b l l i t yo fr e g i s t e ra n d s oo l l 。 t h et h i r dc h a p t e ri st h ee m p h a s i s t h ec h a p t e ra n a l y z e st h er e l a t i o n sa m o r l gj u s t i ca c t ，r e a l r i g h tc h a n g ea n dr e a lr i g h to n t h ep a b l i cd i s p a y j u s t i ca c ti sak i n do fl e g a ll a ww h i c hc a nh a v e s o m ee f f e c to fr e a ln g h tc h a n g0 1 1t h er e a ll a w i fr e a lr i g h ti sc h a n g i n g ，o nt h ep a b l i cd i s p a y c a nb em a d eo rn e e dn o tb em a d ei nw h i c hr e g i s t e ro n l ya c ta sp r o t e c t i n gt h et h i r dp a r t y s p e a k s t r i c t l y , r e g i s t e ri sn o ta k i n do fl e g a ll a w s i n c ei tf u n c t i o n sm o r ea so nt h ep a b l i cd i s p a y , i ti s o n l yak i n do ff a c t u a lb e h a v i o rw h i c hm a k e s r e a lr i g h tc h a n g ef o rt h er e g u l a t i o no fl a w o nt h i s b a s e ，an e wl e g i s l a t i v em o d e ln a m e d 。l e g i s l a t i v em o d e lo fw i d e s e n c ed e l i v e r yf o r m a l i s m ”i sp u t f o r w a r d i t sc o n t e n tf o l l o w s ：b e s i d e sl e g a la c t ，w i d e s e n c ed e l i v e r yi sa l s oa ni m p o r t a n td o c u m e n t f o rr e a lr i g h tc h a n g e f o rr e a l 眄h tw h i c hi so nt h ep a b l i cd i s p a yb ym e a r 喀o fr e g i s t e r , r e a l r i g h tc h a n g ec a n n o tt a k ee f f e c to nt h et h i r dp e r t yu n l e s sr e g i s t e r t h ea u t h o rh a sw r i t t e nal o t a b o u tt h ea d v a n t a g e so ft h i sn e wk i n do fl e g i s l a t i v em o d e l t h ef o r t hc h a p t e ri n t r o d u c ea c q u i s i t i o ni ng o o df a i t hs y s t e ma n do nt h ep u b l i cd i s p l a y a n dp u b l i ct r u s ts y s t e m ，w h i c hm a t c ht h en e wm o d e l w h e nt h e r ei sc o n f l i c tb e t w e e nt h et r u e h o l d e ro ft h er i g h ti nr e ma n dt h i r dp a r t ya c t i n gi ng o o df a i t h ，t h et w os y s t e m sc a r li n t e r d i c tt h e h a s ee f f e c to ft h er e a lr i g h t t h e nt h et r a d es a f e t yc a nb ep r o t e c t e d o ft h e m ，a c q u i s l t i o ni n g o o df a i t hs y s t e ma i m sa tr e a lr i g h tw h i c hd i s p l a yo nt h ep u b l i cb yf l l e a n 6o fd e l i v e r y , o nt h e p u b l i cd i s p l a ya n dp u b l i ct r u s ts y s t e ma i m sa tr e a lr i g h tw h i c hd i s p l a y0 1 3t h ep u b l i cb ym e a n s o fr e g i s t e r a tl a s t , t h ef i f t hc h a p t e ra n a l y z e sr e g u l a t i o n so nr e a lr i g h tc h a n g eo fr e a lr i g h tl a w t h e r e i ss o m ed i v e r g eo ns e v e r a lr e g u l a t i o n sw h i c hi sw o r t hd i s c u s s i n g ，b u tt h el e g i s l a t i o nh a v ea t r e n dt o w a r d s 。l e g i s l a t i v em o d e lo fw i d e s e n c ad e l i v e r yf o r m a l i s m ”a saw h o l e n i n gy a h ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o ry a n gz h a o n a n k e y w o r d s ：a c to fr e a lr i g h t ，r e a l g h tc h a n g e ，w i d e s e n c ed e l i v e r y , r e g i s t e r 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：监日期：竺：! ：! ， 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：安蔓：导师签名：型墨鱼日期：塑：! 堡 物权变动立法模式之探讨 引言 关于物权变动的理论一直是学者竟相争论的焦点。纵观世界各国，总的来说有三 种立法模式：一，以德国为代表的物权形式主义模式，此立法模式建立在传统的物权 行为理论基础之上，物权行为的独立性和无因性均适用之。主张当事人双方除了对物 权变动的做出意思表示之外，尚须进行公示方才发生物权变动的效力，债权行为的瑕 疵对物权变动不造成丝毫影响，即债权行为无效或者被撤销，物权仍然发生变动。二、 相对意思主义。指物权的变动仅需当事人双方的意思表示即可直接发生变动的法律效 果，而不论其是否进行公示，同时主张未公示的权利“不可对抗第三人”。因其强调 当事人的意思表示，并以意思表示作为发生物权变动的直接因素，故称意思主义模式。 此种立法模式完全否认物权行为理论。法国、日本、韩国和我国台湾地区即采用该模 式。三、债权形式主义。此种模式对以上两种模式进行折衷，指除双方当事人的债权 行为外，尚须一定的形式方可发生效力。然而与物权形式主义不同的是，债权行为的 瑕疵会影响到物权变动的效果，即债权行为无效或者被撤销，则物权未发生变动。同 时主张债权契约中的形式构成物权变动的决定因素，即经登记或者交付后的物权方能 发生变动，现在瑞士、希腊等国家采用之。 长期以来，我国关于物权变动的立法规定也存在诸多矛盾和分歧，不同的法规做 出不同的规定。即便是跋涉十余年、历经八稿才于今年三月得以颁布的中华人民共 和国物权法，关于物权变动的立法模式也不能进行很好的统一，表现出多样性。这 种现状源于物权变动以及作为其基础的物权行为理论的复杂性。 本文通过对物权行为理论的深入分析，进而对物权变动各种立法模式进行比较， 并且在此基础之上提出了一种新的立法模式广义的交付形式主义立法模式，这一 立法模式克服了相对意思主义物权和债权不分、当事人利益不平衡的缺点；也避免了 物权形式主义物权无因性的荒谬；同时也弥补了传统上债权形式主义的许多不足，如 债权形式主义实际交付的片面性、意思自由原则的违背、登记的不可把握性和低效率 性等等，而且此新立法模式于法理上能解决更多问题。 最后根据本文研究以及提出的新立法模式，在分析我国 物权法对先前相关法 律的修改以及本身新规定法条的基础上，指明物权法所表现的立法趋向。 第l 页共“页 物权变动立法模式之探讨 1 1 物权行为传统上的概念 第一章物权行为理论 在介绍物权变动的立法模式之前，先要引入一个法学名词一一物权行为，要讨论 物权变动就回避不了物权行为。物权行为的概念是由德国学者萨维尼在其1 8 4 0 年出版 的当代罗马法体系一书中提出的1 。但实际上，物权行为制度最早在罗马法中便 已存在。例如罗马法上的交付( t r a d i t i o n ) 要求当事人一方以转移所有权的意思，移 交物件于另一方，才能取得转移所有权。“在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让 可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的 转让”。2 这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼正是在总 结和阐释罗马法制度的基础上创立了物权行为理论。 萨维尼在当代罗马法体系一书中写道：“私法上的契约，以各种不同制度或 形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并 有广泛适用，交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实 交付，他方面亦包括移转所有权之意思表示。此项物权常常被忽略，例如在买卖契约， 一般人只想到债权契约，但却忘记交易之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转 所有权为目的之物权契约”。3 尽管萨维尼的上述思想包含了物权行为的重要原理，但 他却并未明确提出物权行为的概念。史尚宽先生认为：“物权行为谓以物权之设定、 转移、变更或消灭为目的之法律行为”。4 姚瑞光先生认为：“物权行为，由物权的意 思表示，与登记或交付相结合，而成立要式行为”。5 在物权行为与物权发生、变更、 消灭的相互关系上，物权行为是物权发生、变更、消灭的原因，而物权的发生、变更、 消灭则是物权行为引起的法律效果。1 8 世纪，德国法学家在“罗马法的当代汇编”中 提出：一项完整的物权变动需要具备两个客观事实，即物权变动的名义和物权变动的 1 王泽鉴：民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年，第1 7 5 页。 2 【意j 彼德罗彭梵科著，黄风译：罗马法教科书，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年，第2 1 1 页 王泽鉴：民法学说与判例研究 第一册，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年，第6 3 页 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第1 7 页。 5 姚瑞光：民法物权法论，台北，自版，1 9 8 8 年，第1 8 页 第2 页共4 4 页 物权变动立法模式之探讨 形式。其中名义指当事人为所有权转移而建立的法律关系，它是物权变动的原因；形 式指物的实际交付。交付一方面包括占有的现实转移，他方面亦包括转移所有权的意 思表示。 i 2 物权行为的特点 一、独立性。即物权行为有独立的意思表示和成立方式，不同于债权行为。只有 物权行为才能发生物权法上的效果，并直接决定双方当事人间的物权变动。债权行为 仅产生债权法上的效果，在当事人之间提供约定的权利和义务，不能发生物权的变动。 物权行为本身具备独立的法律行为构成要件，是独立于债权行为之外的自身相对封闭 和独立运行的系统。物权彳亍为独立性的逻辑基础在于物权和债权不同属性的划分。例 如，交付与交付中包含的转移所有权的合意与作为债权契约的买卖契约分离。物权行 为的独立性建立在这样的理论基础之上：物权与债权是性质不同的两种财产权，其发 生、变更、消灭要求不同的法律行为。债权行为的效力在于使双方当事人享有债权和 负担债务，并不能发生物权变动的法律效果。要发生物权变动的法律效果，则有赖于 独立于债权行为之外以直接发生物权变动为目的的物权行为。 二、物权行为具有无因性。法律行为有要因和无因之分。所谓要因行为，是指以 原因为法律行为的要件；所谓无因行为，是指不以原因作为法律行为之要件。物权行 为的无因性即物权行为的效力不受相应的债权行为影响。正如谢在全教授所指出：“若 债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为( 有因主义) 。反之，倘 物权行为之效力不受其原因即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为( 无因主 义) ，具有无因性”。6 根据无因性理论，当相应的债权行为无效或者被撤销时，以物 权合意与物权交付或登记构成的物权行为并不当然无效，仍能产生物权变动的法律效 果，只是此时由于交付或登记失去了法律上的原因，收受财产的一方应按不当得利返 还财产。 这意味着物权行为独立于债权行为存在，并且在效力上与债权行为绝缘。这一思 想极大地影响了其后的民法学者和德国民法典的制定。1 8 9 6 年德国民法典 进一步确立了百余年来一直受到学者热烈讨论的物权行为的独立性和无因性。自 6 谢在全：民法物权法论 ，台北，自版，1 9 9 1 年，第7 0 页 第3 页共4 4 页 物权变动立法模式之探讨 1 8 9 6 年德国民法典公布以来，物权行为概念即成为大陆法系中德国民法及受德 国民法影响的某些民法( 如我国台湾地区“民法”) 的一项重要概念。 1 3 物权行为是否存在 肯定物权独立性理论的学者认为，物权行为和债权行为可能发生四种不同的联 系：一是物权行为与债权行为同时并存。例如在特定物的买卖、赠与、互易等关系中， 当事人订立债权合同，必须实施物权行为才能转移所有权。二是债权行为先于物权行 为。例如在不特定物的买卖中债权行为仅能产生转移某项不特定物的所有权的给付义 务，必须嗣后为物权行为才能使某项不特定物的所有权发生实际的转移。三是仅有债 权行为而无物权行为，例如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为。如抵押的设立、 即时买卖、即时赠与等。7 还有的学者说，独立存在的物权行为，使 ! 导意思表示体系 和法律行为体系进一步完整。如果认为物权法效果系债法行为所致，就无法解释所有 权的抛弃行为。抛弃行为中，并不存在一个产生债法效果的法律行为，但却显然存在 一个发生物权法效果的法律行为。因此否定法律行为独立性存在而认为债权行为引起 物权法效果的观点，无法解释抛弃行为为何作为一项法律行为，其存在与产生债法效 果的买卖合同等有何不同。日常生活中，较之于买卖合同等债权行为，抛弃行为发生 的可能性低于买卖等债权行为，发生频率可能较低，但法律对其仍不能予以忽视 抛弃行为从反面说明承认物权行为独立性同样具有重要意义。8 虽然以上某些例子举得过于勉强，比如“物权行为和债权行为可能发生四种不同 的联系”的第四种情况“仅有物权行为而无债权行为。如抵押的设立、即时买卖、即 时赠与等”。首先这里是存在债权的行为的，抵押权不会平白无故的设立，一定在此 之前有个抵押合同，这个抵押合同则属于债权范畴；再者，即使是即时买卖、即时赠 与这样的法律关系中，当事人也是在达成买卖和赠与合意后，才立即履行了债权合同， 只不过这种债权合同是以口头的方式表现出来的而已。倒是后面举例之所有权的抛弃 还真是算的上是有物权行为而无债权行为。 然而，这些学者却力图告诉我们物权行为是存在的，尤其是所有权抛弃这一例证。 7 张龙文：民法物权实务研究，台北，汉林出版社，1 9 7 7 年，第4 页。 田士永；物权行为理论研究 ，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年，第3 3 6 页 第4 页共“页 物权变动立法模式之探讨 我们一般仅仅将所有权的抛弃归为单方民事行为，并未做过多的深究。在民法上，有 物权和债权的区别，相应的由物权法和债权法来调整，物权体现了人对物支配的权利， 而债权则是一种负担关系，表现了人与人之间的一种请求权。如果硬要将所有权的抛 弃做一个物权法和债权法上的界定，首先可以肯定这个行为一定不是一个债权行为， 因为它不会产生债权法上的法律效果，所有权的抛弃行为一旦实施，便马上产生了所 有权消灭的法律后果，这是主体对客体的一种处分权，体现了主体对客体的支配作用， 带来的是物权法上的效果，所以可以归结为所谓的物权行为当然，物权行为这个 词有很多国家并不认可，我国是否承认也在争议中。 由此初步的分析得出一个结论：物权行为还是存在的。既然我们承认物权、物权 法律关系、物权法，为什么我们一定要排斥物权行为呢，它也是法律行为的一种，也 有属于自己的一个领域。 1 4 承认物权行为存在的必要性 一、首先，承认物权行为的存在，在法理上更能有说服力，可以解释一些诸如所 有权抛弃之类在物权法领域内出现的法律行为，否则一提到法律行为，人们大多都会 和反映人与人之间关系的债联系在起。 二、有利于区分各种法律关系，准确适用法律，明确区分物权行为的处分效果和 债权行为的负担效果，造成法律体系的完整和清晰。 德国民法典的起草者认为，采纳物权行为理论有助于区分债权和物权，正如 德国民法立法草案里所言；“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法以及c o d e c i v i l ，常将债法之规定与物权法之规定相混此乃对概念上之对立无正确的评价。 此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确的适用”。实践中，物 权和债权这对概念常常被混淆，不仅一般人如此，有时立法者亦然。 曾经有一段时间很长的历史时期，我国民事立法没有严格区分物权行为与债权行 为的效力，结果造成了民法理论与立法规范的很大混乱。就立法而言，尤以1 9 9 5 年的 刘德宽：民法诸问题与新展望) ，台北，三民书局，1 9 7 9 年，第4 6 8 页 第5 页共4 4 页 物权变动立法模式之探讨 担保法为据，该法第四十一条m 、第六十四条第二款、第七十六条1 2 、第七十八 条硌、第七十九条1 4 一错到底的分别规定，抵押登记是不动产、特殊动产抵押合同的 生效要件，动产交付是动产质押合同的生效要件，权利凭证交付或者权利质押登记是 权利质权合同的生效要件。这样的规定彻底混淆了物权行为的生效和债权行为的生效 关系，不但令人费解，而且产生了许多难解的法律难题。究其原因，乃在于立法者没 有严格区分物权行为( 担保物权) 与债权行为( 担保合同) ，错把物权的生效要件当 成债权的生效要件。坫 以担保法第四十一条为例，加上担保法解释1 6 第五十六条第二款就将错 纠错的解释，“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝 办理登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。这种混淆产生的后果 是，当双方订立的这些书面合同成立后，对当事人并不产生其意欲设立的物权和债权 上的约束力。尤其是，如果抵押人事后恶意不办理登记的，抵押权人并无请求其为登 记行为的权利，因为该合同还没有生效呢! 充其量让恶意不办理登记手续的抵押人承 担缔约过失责任而抵押责任。 三、在物权行为和债权行为都存在的领域中，二者的区分有助于保护合同当事人 和第三人的利益。 物权行为和债权行为的分离“不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本原 理，而且被民法实践证明是一条分清物权法与债权法的不同作用范围、为物权变动 建立科学的规范基础、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。区分原则的 基本要求有二：( 一) 在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效合同的效力。 因合同仍然是有效的合同，违约的合同当事人一方应当承担违约责任。依不同情形， 买受人可请法院判决强制履行，即强制出卖入交付或办理登记，或判决其支付损害 坤中华人民共和国担保法第四十一条规定，。当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物 登记，抵押合同自髓记之日起生效”。 “中华人民共和国担保法第六十四条第二款规定，。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。” n 中华人民共和国担保法，第七十六条规定，。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应 当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之目起生效。” 中华人民共和国担保法第七十八条第一款规定，。以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订 立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记质押合同自登记之日起生效。”第三款援定，。以有限责任公司的 股份出质的适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。” 中华人民共和国担保法) 第七十九条规定，。以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出 质的出质人与质权人应当订立书面合同：并向其管理部门办理出质登记质押合同自登记之日起生效一 ”李建伟：民法s 0 讲) ，人民法院出版社，2 0 0 7 年，第1 4 3 页， 1 6 担保法解释第五十六条第二款规定，。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒 绝办理登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。” 第6 页共4 4 页 物权变动立法模式之探讨 赔偿金。( 二) 不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的结果，即仅仅以生效 的合同作为物权排他性效力的根据。因为，物权变动只能是在不动产登记和动产的 交付之时，物权的变动必须以公示的行为作为其基本的表征。物权变动的原因与结 果相区分的原则，既适用于不动产物权的变动，也适用于动产物权的变动”。”对此， 将在“2 2 三种立法模式的比较”中详细论述。 1 5 对物权行为无因性的批判 物权行为的无因性并不能真正充分保护当事人的利益，违背交易活动中的公平正 义。如前所述，如果在出卖人交付标的物而未获得价金的情况下买卖合同被宣告无效 或被撤销，将严重损害出卖人的利益。出卖人依据先前的合同已经做出了履行，交付 了标的物，而买受人并未做出履行，这表明出卖人并无过错而买受人是有过错的，否 认出卖入对其交付的标的物的所有权而承认有过错的买受人享有所有权，这违反了民 法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为。如果买受人将标的物再 让与第三人，出卖人对该第三人不得主张权利；如果买受人的债权人对标的物为强制 执行，出卖人也不能提起异议之诉：如果买受人破产，出卖人也并不享有取回权。可 见，无因性理论下卖方处于非常不利的状态。 而保护交易当事人的利益和交易安全，正是物权行为无因性理论所推行的优点之 一。根据无因性，债权合同即使被宣告无效或者被撤销，并不影响物权行为的效力， 买受人仍然取得所有权，而且当其将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物 的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。无因性避免了过分强调出卖 人的利益而忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好的平衡了当事入之间的利 益，然而这种平衡是以违背民法的公平和诚信为代价的，尤其当第三人在恶意的情况 下，依据无因性理论，也能取得标的物的所有权。 物权行为无因性理论是萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律 的规则和理论，不失为一种独特的研究方法，尤其在德国普通法时代，因不承认善意取 得制度，此项理论确有必要，但随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不 1 7 孙宪忠文：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载法学研究 1 9 9 9 年第5 期，第3 4 页；论物权权法) 法律出版社2 0 0 1 年l o 月版，第4 7 页至4 8 页 第7 页共“页 物权变动立法模式之探讨 一定符合现实的需要。现代各国民法的善意取得制度都有发展，足以维护交易安全， 从这点上讲，物权行为无因性理论，可谓已失去了存在的根据。它保护买受人和第三人 利益的初衷，现代民法中相应的善意取得制度已经很好的代替着无因性理论而发挥着 其作用。 其实，我们可以很明显得看到，物权的变动本身就是履行合同的结果，是合同的 内容和要求，怎么可能是没有联系、没有因果的事情? 当合同被撤销或者宣布无效时， 物权的变动则丧失了根据，然而我们却抛开这个基础，单独确认物权已经转移，这似 乎听起来有点不可理喻。对于物权行为的无因性，很多国家和学者都表示无法接受， 对无因性的争议并不大，这里就不再做具体分析，目前世界上采用无因性理论的国家 并不多。 1 6 对物权行为理论的改善 可是物权行为的确切概念到底是什么? 是“物权行为谓以物权之设定、转移、变 更或消灭为目的之法律行为”还是“由物权的意思表示，与登记或交付相结合，而成 立要式行为”? 要分析物权行为的概念，尤其是对该概念进行定义式描述，“属加种 差”应为较为有效的方式。该方式可以将某一概念置于一个完整的体系中，明确此概 念和彼概念问的关系。物权行为的上位概念法律行为，是指法律主体基于其意志 所实施的、能产生一定法律后果的行为。在民法中是一个非常重要的概念，它是近代 德国民法乃至整个大陆法系现代民法的标志性概念，可以说是近代现代民法的基石。 法律行为是意思自治与法律规制的结果，因而是以意思表示为要素，物权行为作为法 律行为的一种，其特殊之处不在于以意思表示为要素，因为任何法律行为均需意思表 示，之所以称之为物权行为，正是因为该法律行为发生物权法上的法律效果，即发生 物权法上法律效果的法律行为才是物权行为，这也使物权行为与债权行为、身份行为 及继承行为相区别。因此我认为还是第一种“物权行为谓以物权之设定、转移、变 更或消灭为目的之法律行为”比较适合，即物权行为是发生物权法上法律效果的法 律行为。 至于其是否为“需要登记或交付而成立的”要式行为，则要看物权法如何规定， 是否需要通过登记或交付才能发生物权的变动。如果物权法规定必须登记或交付，那 第8 页共4 4 页 物权变动立法模式之探讨 么物权行为则为要式行为；反之，如果物权法规定不必苛求登记或交付的形式，则物 权行为当然不需要登记或交付亦能发生物权法上的效果。只不过，此时债权行为和物 权行为就合而为一、不需要做出区别了，因为不需要登记或者交付的债权行为亦能产 生物权法上的效果。对此的具体分析，见“3 4 新型立法模式的提出广义的交付 形式主义”。 综上所述传统的物权行为理论，其独立性应该予以采纳，而其无因性却暴露出很 大弊端，应予摒弃。所以，上述物权行为的概念“物权行为谓以物权之设定、转 移、变更或消灭为目的之法律行为”和物权行为的独立性“物权行为和债权行为 相区分原则”共同构成了改善后的物权行为理论。并且，物权行为的独立性在一定情 况下不能凸显，与债权行为合而为一。 第9 页共“页 物权变动立法模式之探讨 第二章各国物权变动立法模式的比较与分析 2 1 物权的变动立法模式 纵观世界各国，关于物权的变动总的来说有三种立法模式： 一、相对意思主义。 所谓意思主义指物权的变动仅需当事人双方的意思表示即可直接发生变动的法 律效果，而不论其是否进行公示。因其强调当事人的意思表示，并以意思表示作为发 生物权变动的直接因素，故称意思主义模式。此种立法模式完全否认物权行为理论。 与相对意思主义相对应的是绝对意思主义，两者其实并无实质的差别，两种主义之下， 弓l 起所有权变动的事实均为当事人的意思。所谓的相对意思主义，只不过是对不同状 态下的所有权予以不同的保护，即未公示的权利“不可对抗第三人”。然而这种不可 对抗性规定，只是影响了未公示的物权“在特定情形下”的排他力，并未使“所有权依 当事人的合意而变动”这一理性规则发生实质的变化，法国、日本、韩国和我国台湾 地区即采用该模式。所谓的绝对意思主义则没有这样对抗第三人的特定保护，属于历 史产物，法国最初奉行之，因公示手段对物权变动没有任何意义，随着社会经济的发 展与物权交易的频繁，绝对主义立法模式对交易安全的深刻弊害日益暴露，1 8 5 5 年 法国将登记作为不动产物权变动对抗第三人的条件，从而废除了绝对意思主义立法模 式，今日已没有国家采之。 二、物权形式主义。 所谓形式主义是指当事人双方除了对物权变动的做出意思表示之外，尚须进行公 示方才发生物权变动的效力，因公示作为表现形式构成物权变动不可或缺因素，故称 形式主义。物权形式主义承认物权行为及其独立性和无因性。以上2 1 和2 2 关于物 权行为的理论均适用之，德国是典型的物权形式主义模式。德国民法典第八百七 十三条规定，“为转让一项地产的所有权，为在地产上设定一项物权或者在该物权上 更设定其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其 他人的合意，以及权利变更在不动产登记薄上的登记”。“尚未登记的合意，在当事人 第l o 页共4 4 页 物权变动立法模式之探讨 的意思表示经过公证证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局，或者权利人已 经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力”。第九百二十九条第 一款规定，“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付与受让人，以及 双