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中国政法大学硕士学位论文 论股份公司章程自由的边界 2 中国政法大学研究生院 二 七年四月 论股份公司章程自由的边界 摘 要 弘扬自治是本次公司法的修改一大亮点 公司章程则是实现公司 自治的切入点和主要手段 甚至可以说公司自治就是股东自治基础上 的章程自治 但是完全放任股东 自治 并不能实现自由的 理想国 由于市场缺陷的存在 大小股东之间 股东和公司其他利害关系人之 间等的矛盾冲突的存在 完全的自治可能带来不尽的问题 而且从公 司法的发展趋势及现行各国家和地区的立法现状来看 没有绝对不受 限制的公司章程自由 没有只包含任意规范的公司法 本文正是以股 份有限公司章程自由的边界作为核心论题 讨论股份公司章程自由边 界存在的原因以及如何确定边界 本文的基本内容包括以下几个部分 第一部分 解构 股份公司章程自由的边界 本部分讨论了章程 股份公司章程自由的边界等相关概念 指明章程自由的意义 为下文 的讨论奠定基础 第二部分 股份公司章程自由存有边界的理论探讨 本部分分成 股份公司的设立阶段和成立后的章程修改阶段讨论章程自由为什么要 受到限制 章程存有边界在前一阶段的涉及主要理由是 外部性和信 息不完全 对于募集设立的公司的章程还包括市场定价能力有限及柠 檬市场原理等等 在后一阶段的涉及理由主要包括 股份公司的投票 表决的过程中信息的不完全 市场的作用不能保证管理层的提案一定 有利于公司价值增加等 第三部分 股份公司章程自由的有限性的实证法考察 笔者在这 一部分中从纵向和横向两个层面上考察有关公司章程自由的实证法层 面的范围 第四部分 影响股份公司章程自由边界的因素 本部分归纳出影 中国政法大学硕士学位论文 论股份公司章程自由的边界 2 响股份公司章程自由范围的几大因素 并分析了这些因素在中国的情 况 第五部分 我国如何落实股份公司章程自由的边界 本文从立法 和司法两个层面讨论了我国如何落实章程自由的边界的问题 在立法 层面上 笔者既给出了通过公司法规范分类来确定章程自由边界的一 般标准 又对我国现行公司法的规定给予了一些具体的回应 在司法 层面上 笔者讨论了法律应用的过程怎样认定章程自由的边界的问题 主张法官断案时应注意协调各方利益和考察中国的现状 第六部分 结论 关键词 股份公司章程 章程自由 股份公司章程自由的边界 abstract the corporation autonomy is a specific manifestation of private law principles in the corporation institutions as well as an inevitable requirement for establishing the modern business institution and it mainly means the autonomy of corporation charter i present my views on the desirable limits on charter of stock company in the article my aim in this essay is to assess which desirable limits must been placed on charter part describes what a fundamental role the autonomy of stock company charter in the corporation autonomy play that means the advantages the autonomy of stock company charter part discusses the reason why must limit the charter there re many reasons for this question for example externalities asymmetric information and so on part describes the situations of the boundaries of charter in different periods and in different countries part find out which factors shaping 中国政法大学硕士学位论文 论股份公司章程自由的边界 2 响股份公司章程自由范围的几大因素 并分析了这些因素在中国的情 况 第五部分 我国如何落实股份公司章程自由的边界 本文从立法 和司法两个层面讨论了我国如何落实章程自由的边界的问题 在立法 层面上 笔者既给出了通过公司法规范分类来确定章程自由边界的一 般标准 又对我国现行公司法的规定给予了一些具体的回应 在司法 层面上 笔者讨论了法律应用的过程怎样认定章程自由的边界的问题 主张法官断案时应注意协调各方利益和考察中国的现状 第六部分 结论 关键词 股份公司章程 章程自由 股份公司章程自由的边界 abstract the corporation autonomy is a specific manifestation of private law principles in the corporation institutions as well as an inevitable requirement for establishing the modern business institution and it mainly means the autonomy of corporation charter i present my views on the desirable limits on charter of stock company in the article my aim in this essay is to assess which desirable limits must been placed on charter part describes what a fundamental role the autonomy of stock company charter in the corporation autonomy play that means the advantages the autonomy of stock company charter part discusses the reason why must limit the charter there re many reasons for this question for example externalities asymmetric information and so on part describes the situations of the boundaries of charter in different periods and in different countries part find out which factors shaping 摘 要 3 these boundaries presents their status quo in china part gives the standard for determining the content of corporate law rules to give the charters desirable limits part is the conclusion key words charter of stock company freedom of charter the boundaries of charter 引 言 1 引 言 本次 公司法 的修改在很多方面重塑了公司 在所有的创新中 一个很重 要的突破就是法律给了公司更大的自治空间 新 公司法 在公司的设立 经营 治理乃至于公司解散清算等环节大胆放手鼓励公司自治 扩张公司的商事权利能 力与行为能力 并允许公司主要通过章程的方式实现其被赋予的自由权利 当然 在赞赏这一改革的同时 另外的问题自然而然地摆在了我们的面前 章程的自 由是否存有边界 章程的自由究竟落在哪里 本文的讨论就围绕着这些问题展 开 需要说明的是 有限责任公司和股份有限公司运作机理上的差别决定了两者 的章程在实现公司自治的过程中会有不同的表现 需要分别讨论 限于本文的篇 幅 笔者选取股份有限公司的章程自由作为本文讨论的内容 中国政法大学硕士学位论文 论股份公司章程自由的边界 2 一 解构 股份章程自由的边界 任何讨论都以特定的概念为基础 所以笔者希望以本文题目所含意义的辨析 为本文讨论的起点 一 股份公司章程概念的辨析 1 公司章程的一般概念 由于历史传统等因素的影响 公司章程在不同法系的表现截然有别 考察大 陆法系国家和地区的立法 如德国 台湾 日本等国家和地区 章程表现为单一 的书面文件 而在英美法系 公司章程则有章程大纲 英 memorandum of association 美 article of incorporation 和章程细则 英 articles of association 美 by laws 之分 1章程大纲规定公司赖以成立的基本条件 记载了公司名称 经营范围 住所 股份总额等涉及公司对外关系的基本事项 章程大纲内容法定 其作用在于使公司的投资者以及与公司进行交易的第三人能够了解公司的基本情 况 因此对它的修改相对困难 一般只能经股东大会决议才能修改或废除 章程 细则是在章程大纲的基础上制订的 用来调整公司内部关系的文件 主要载明了 股东大会 董事 高级职员等有关公司内部事务的文件 其着眼于公司内部的权 力配置 章程细则的效力较低 其内容不得与公司法及章程大纲的规定相抵触 一般在公司内部有效 不得对抗善意第三人 章程细则一般由董事会制订 修改 或废除 在特殊情况下也可由股东大会制订 修改或废除 2 虽然两大法系的章程的表现形式不同 但是仍具有一些共同点和作用 1 章程制定是公司成立的法律前提 公司设立必须制定章程 2 章程作为公司自 治的法律文件 公司及有关人员的行为包括公司决议 应当符合公司章程的规定 3 章程变更 应符合法定和章程规定的特定程序 2 股份公司章程与有限责任公司章程的关系辨析 章程作为公司设立和运营的重要文件 对于股份公司和有限责任公司来说都 不可缺少 但是两类公司的章程的制定 修改和运行过程中又表现了不同的特点 这是由两类公司运行机理的不同所决定的 有限责任公司的股东人数较少 甚至 可能彼此都熟悉 就章程制定和修改的内容较容易达成合意 而且有限责任公司 1 英美法系中公司章程的大纲和细则之分带有明显的公司特许制的历史痕迹 公司的章程大纲相当于当时的 公司经营特许状 罗培新著 公司法的合同解释 北京大学出版社 2004 年版 第 136 页 2 参见毛亚敏著 公司法比较研究 中国法制出版社 2001 年版 第 76 77 页 二 章程自由存有边界的理论探讨 3 的股东和管理层往往身份同一 这也有利于激励管理层切实利用章程经营好公司 股份有限公司则股东人数较多 股权相对分散 绝大多数股东远离公司 对公司 事务 包括章程的制定和修改 没有真正的话语权 而且多数股东特别是上市公 司的小股东较难获得经营职位 公司日常的运营掌控在少数大股东手中或者由董 事及经理层操持 另外 股份公司股权转让的限制比较少 因而股份公司的股东 自身也可能对公司的经营 章程内容的设置情况漠不关心 更愿意在对公司不满 时选择用脚投票 由此可见对于两类公司章程的情况有做分别讨论的必要 而笔 者限于篇幅 仅选择股份公司的章程作为本文分析的对象 需要说明的是 股份 有限公司的章程和有限责任公司的章程之间仍有着不可避免的相似点和千丝万缕 的联系 下文一些针对股份公司章程自由的讨论所涉及的很多方面可能对于有限 责任公司也会具有相同或者类似的意义 二 股份公司章程自由的意义 公司法之所以给与公司更多的自由 源于公司自治对于股东 公司 乃至社 会整体所具有的积极意义 而公司制度的特点决定了公司自治实质上体现为一定 前提下的股东自治 无论是公司自治还是股东自治 它们又主要通过公司章程得 以实现 因此可以说 章程自由是对公司自由的积极反应 虽然在股份公司的章 程运行过程中 股东自由意志的表达可能没有像有限责任公司那么的充分3 但是 这并不能排除章程自由对于股份公司的重大意义 1 公司自治 私法理念的呼唤 公司自治是以意思自治为其理论基础 是公司法领域对私法理念的回应 自 由是人之为主体的需要 要求自由的欲望无疑是人类所具有的一种普遍特性 康 德宣称 自由乃是 每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利 人都具 有实现其人格潜力的强烈愿望 也都有运用大自然赋予他们的能力的强烈愿望 主动能力的发展 思想资源的丰富以及创造性才能的发挥 都对文化发展和进步 做出了巨大的贡献 4诚如下文所述 股份公司利益最终表现为股东的利益 在涉 及私法上的利益分配时 允许股东通过章程在股份公司设立 经营 治理乃至公 司解散清算等运营环节根据公司实际适当的安排 是对股东 乃至公司私法主体 地位及私有财产权利的认可和尊重 能够激发股东巨大的创造热情 而股东以 用 脚投票 的方式通过市场来传达其对公司安排的不满 同样是股东就有关公司事 3 这一问题将在下文中作详细论述 4 参见 美 e 博登海默著 邓正来译 法理学 法律哲学与法律方法 中国政法大学出版社 2004 年版 第 299 303 页 中国政法大学硕士学位论文 论股份公司章程自由的边界 4 务的意愿的自由表达 这同样能够经市场的作用最终实现对公司安排的某种调整 可以说 公司自治是公司的旺盛生命力的来源 另外 经济学上的经济人假设认 为 每一个理性人都会根据自身利益最大化的需要作出判断和决定 通过市场配 置资源的作用 在最低成本下产生最大收益 因此 股东是其自身效用和利益的 最佳法官5 他们的安排应被认为是最具效率的 更为关键的是 股东通过讨价还 价能够创造出联合价值 joint value 从而有利于增进公司整体福利 2 股东自治 公司自治的实质 表面上新公司法扩张了公司的自治权 但是其实质是赋予公司所代表的最终 利益的享有者以更多的自治权 那么 股份公司应是何人利益的代表呢 针对这 一问题目前主要有两种观点 利益相关者利益最大化和股东利益最大化 虽然 这两种观点在争论时并没有明确地却分股份公司和有限责任公司 但是考虑到 公 司相关者利益最大化 理论产生的背景以及股份公司对社会的影响远远大于有限 责任公司的一般现实 就股份公司讨论此两种观点具有现实的可能性和必要性 1 公司相关者利益最大化 这一观点认为公司应当以公司利益相关人的最大利益为追求目标 自然 公 司的自治也应体现公司利益相关人的意志 6自 20 世纪初公司利益相关者理论兴 起以来 支持这一观点的主要有以下理由 第一 公司并非简单地被视为属于股东们的实物资产的集合体 而是一种具 有治理所有在企业的财富创造活动中作了专用投资的主体的相互关系功能的法律 框架结构 从某种意义上说 公司所有的利益相关者都做出了专用化的或合作专 用化的投资 他们谁都可以分享企业利润的相应份额 他们谁都承担着一定的投 资风险 也谁都应掌握着一定的实际控制权 7尤其在公众公司中 股东相较于职 工等公司的其他厉害关系人更容易用脚投票 从困境中遁逃出来 第二 现代社会对公司组织的期待 已由纯然是经济性组织的看法 转变为 兼具社会性使命 因此 既然公司所处的环境对其的期待已有不同 公司自应调 整角色 负起社会责任 否则即有可能危及公司存在的合法性 8 第三 公司追求 利益的最大化 profit maximization 应从过去以短期 俗 称为基准的观点 更改为着眼于长期利益的追求 如果公司得以追求长期之利益 为出发点 则公司履行社会责任的问题 便可找到立论之处 因为公司负起社会 5 美 m v 爱森伯格著 张开平译 公司法的结构 载于 商事法论集 第 3 卷 法律出版社 第 393 页 6 和公司相关者利益最大化相关的另一个必须提及的词是 公司的社会责任 可以说这两个词联系非常紧 密 公司承担社会责任的目标即在实现公司利益相关者利益的最大化 而公司相关者利益最大化的价值取向 正是公司社会责任的体现 所以在本文中 笔者将二者作为同一问题阐述 7 费方域著 企业的产权分析 上海三联书店 上海人民出版社 2006 年版 第 174 页 8 刘连煜著 公司治理与公司社会责任 中国政法大学出版社 2001 年版 第 3 页 二 章程自由存有边界的理论探讨 5 责任 当然足以改善公司所处的环境 从而有利于公司长期之发展 最终并可为 公司带来利益 9 第四 公司有道德上的义务 以帮助社会处理社会上的问题 这是因为这些 社会上的问题 很多是公司所直接造成的 例如公司所造成之污染 因此 公司 当然责无旁贷的应负起社会处理这些问题的义务 10 2 股东利益的最大化 和公司利益相关人利益最大化的取向相比 股东利益最大化则是一个更为传 统的理论 能够论证这一观点的理由有 第一 现代公司法人产权理论认为 由于雇员通过合同就待遇问题作出安排 债权人则有固定的利息收入并享有第一位的受偿权 只有股东作为最后受偿的 最不确定的利益主体与公司共兴衰 这就导致了股东相较于其他的利益相关者拥 有最大的激励去关注公司的发展 第二 社会责任作为一种道德上的概念 难有确定的内涵 公司在落实时就 可能发生偏差 而且要求管理层对所有的利益相关者都负责任 可能导致他们对 谁都不负责任 或者 就是让他们以整个联盟的利益为借口 为约束 追求他们 自己的利益 11 第三 节约交易成本的需要 利益相关者理论要求企业在进行决策时必须对 各种利益加以综合考虑 但是 由于有关各方及他们可能产生的利益格局和潜在 冲突是如此之多 为了节约谈判等交易成本 通过历史惯例和法律等形式事先安 排好公司运作的基本价值 由其中的一方掌握剩余控制权是有效的方法 第四 让公司承担社会责任 最终会损害消费者和社会的利益 波斯纳认为 在竞争市场中 长期为了利润之外的任何其他目标而经营将导致企业萎缩 甚至 非常有可能破产 将其利润用于污染控制的企业就只有向其顾客收取更高的价格 才能补偿其损失 顾客当他们作为顾客而言就不会从这样的支出中得益 更准确 地说 只有当顾客从一竞争企业处购买低价产品时他们才能从这些支出中得益 由此 企业就不得不完全在其利润中支付污染控制费用 但从经济学意义上看 除了作为一个不确定性 股东作为公司收入超过其成本的任何数额的剩余权利主 张人 的短期结果外 竞争市场中不会存在任何公司利润 在长期情况下 竞争 市场中的会计利润与吸引和保留资本的成本趋于相等 试图以最低成本为市场生 产而又改良社会的经理最终可能将一事无成 而且 公司社会责任的成本会在很 9 刘连煜著 公司治理与公司社会责任 中国政法大学出版社 2001 年版 第 3 4 页 10 刘连煜著 公司治理与公司社会责任 中国政法大学出版社 2001 年版 第 3 4 页 11参见 id at 123 milton friedman the social responsibility of business is to increase its profits the new york time magazine sept 13 1970 at 32 33 122 124 126 转引自 刘连煜 公司 治理与公司社会责任 中国政法大学出版社 2001 年版 第 4 5 页 中国政法大学硕士学位论文 论股份公司章程自由的边界 6 大程度上以提高产品价格的形式 这是一种递减式的税收 由消费者来承担 最 后 公司履行社会责任会降低股东自己履行社会责任的能力 而相反 公司利润 最大化却可以增加股东的财富 股东可以以这种资源来对政治 慈善捐赠等作出 贡献 12 3 小结 这是一场至今没有定论的争论 但笔者认为 股份公司应在不损害相关者基 本利益基础上追求股东利益的最大化 首先 股份公司的自治应当最终体现为股东的自治 因为 股份公司的利益 分配规则决定了股东是最有动力去关注公司利益 公司获利是企业得以创造财富 和不断扩张的前提 也是其他相关者的利益得以实现的保证 也即股东利益的最 大化和公司利益的最大化具有方向上的一致性 不可否认在股份公司存在一些诸 如股东理性冷漠等等情况 但是很难找出较之股东其整体利益与公司利益更为一 致的群体 而且 利益相关者利益范围的不明确以及相互间利益冲突的存在也决 定了其难以成为公司价值目标的最后取向 其次 股份公司利益相关者的基本权益不容忽视 股份公司作为市场经济的 重要主体影响着人类生活的方方面面 股东自治并不意味着其可以为了自身利益 任意妄为 不正当地损及 如用欺诈 胁迫等方式 公司其他利益相关人的利益 或者损及利益相关人的基本利益 如健康权 劳动权等等 我国新 公司法 第 5 条关于 公司承担社会责任 规定应当做如上的理解 而且对于利益相关者的 利益的尊重和保护还体现在公司法律以外的其它很多法律中 一国的法律体系是 一个完整的体系 各个法律各司其职 分工协作共同调整法律主体的行为 在公 司法之外 存在有环境保护法 劳动法等等 对于任何侵犯其所保护的法益的行 为加以规制 这些法虽非仅针对公司而制定 但是公司仍需遵守 这样也就使利 益相关者的权益得以实现 3 章程自由 公司自治的主要实现途径 虽然章程在不同法系的表现不同 但是其具有的基本功能差别并不是很大 章程在股份公司的设立和运作过程中具有十分重要的作用 股东有关公司的很多 自由安排都是通过章程的方式来实现的 13 章程是公司的设立依据 公司章程作为股份公司成立的要件为各国家和地区的公司法普遍采用 我国 12 美 理查德 a 波斯纳著 法律的经济分析 蒋兆康译 林毅夫校 中国大百科全书出版社 1997 年版 第 544 545 13 当然 也存在其他的一些体现公司自由的安排 比如公司内部的规章 股东之间 股东和公司之间的一些 协议等等 二 章程自由存有边界的理论探讨 7 公司法 第 73 条规定设立股份有限公司 制订公司章程是必须具备的条件之一 德国 日本等大陆法系国家的公司法也有类似的规定 美国 示范公司法 虽未 直接规定设立公司必须制定公司章程的条文 但该法第 53 条规定 一人或数人 本州公司或外州公司 一经签署并向州务卿递送两份公司章程 即可充当公司创 办人 14 2 章程是股份公司内部治理结构的重要依据 公司章程作为股份公司最基本的规范性文件 其内容涉及公司组织与经营的 最根本事项 如经营范围 注册资本 组织机构其产生办法 职权 议事规则 股东的权利和义务 利润分配 解散事由及清算办法等 如前所述 英美法系国 家主要通过章程细则的方式来构架公司内部的治理结构 欧共体 第二号公司法 指令 第 2 条对股份有限公司的公司章程至少应载明的事项也作出列举式的规定 第 3 条则对其他应当载入公司章程的内容同样做了明确的规定 15我国 公司法 也用很多条款规定了章程在配置股份公司权利中的重要地位 如第 101 条第 6 项 规定 公司章程规定的其他情形 也是临时股东大会召开的理由之一 因此 公 司章程作为股东意志的表达 使股份公司的安排得以个性化 公司凭借公司章程 成为真正意义上的私法主体 三 股份公司章程自由边界法律表述 人人生而自由 但却无往而不在枷锁之中 卢梭的话给与了 自由的边 界 很好的诠释 任何自由都有其行使的适当边界 没有完全开放的自由 从根 本上讲自由边界的存在并不是真正地限制了自由 反而能够使人们获得更大的自 由 保证人们自由行使的安全 正如萨尼维的自由法律观认为 每个个人的存在 和活动 若要获致一安全且自由的领域 须确立某种看不见的界限 美国的一位 大法官也认为 人并不是孤立地活着 也不是仅为自己而活着 这样 一个复杂 社会的组织工作就有了重大的意义 在这种社会中 个人主义必须服从交通规则 一个人为所欲为的权利必须服从市区规划法令 有时甚至还要服从限价规则 16 股份公司的章程自由作为自由的一种具体表现形式也具有边界 只有在边界圈定 的范围内公司章程才有权对公司事务自行作出安排 超过这一范围的章程规定将 会遭受法律的否定性评价 正是应在何处划定 自由的 界线的问题 这条界线标志着个人自由和 14 刘志文著 论公司章程 载于 民商法论丛 第 6 卷 法律出版社 1997 年版 第 197 页 15 刘俊海译 欧盟公司法指令全译 法律出版社 2000 年版 第 17 18 页 16 美 e 博登海默著 法理学 法律哲学与法律方法 邓正来译 中国政法大学出版社 2004 年版 第 299 303 页 中国政法大学硕士学位论文 论股份公司章程自由的边界 8 权利的适当范围同政府为更大的利益而采取行动的适当范围之间的分界线 以确 保旨在最低限度的范围内牺牲上述两种类型的社会利益 构成了宪法的一个永 恒主题 17其实如何划定自由的边界不仅仅是宪法考量的问题 而是所有以权利 义务为内容的法律的主题 股份公司章程自由的边界归根到底是一个法律问题 因此需要用法律的形式加以表述 法律规范一般被分为 赋权型 推定适用性和强制性18三类 而赋权型和推 定适用性皆属于任意性规范 推定适用的规范可以区分为选入型和选出型 赋权 型 推定适用性规范所规定的内容 章程可以进行自行规定 但是强制性规范的 适用不以人的意志为转移 不可以通过约定排除或变更 一般可以认为章程自由 的边界应以强制性规范为界 不得超越其所不允许的范围 当然 对章程进行规 范的不仅仅是公司法或者与公司直接相关的法律 所以股份公司章程自由的边界 不仅取决于公司法律的规定 也受到一国其它法律的制约 另外 需要说明的是 法律发展到今天还形成了诸如权利滥用 诚实信用等原则 这些原则都在一定程 度上会对章程自由的边界的确定产生影响 虽然这些原则是以道德为内容的法律 规范 其内涵和外延具有很强的不确定性 可能不会对章程自由范围的界定起直 接的决定作用 但是仍会在一定程度上产生影响19 例如在法律规定存在漏洞 或进行法律解释等情况下 但是概念的界定仅仅是 股份公司章程自由的边界 这个命题讨论的起点 其下所引出的问题才是它的实质 什么样的规范应被界定为强制性规范 17 美 e 博登海默著 法理学 法律哲学与法律方法 邓正来译 中国政法大学出版社 2004 年版 第 299 303 页 18 拉伦兹认为 强制性规范包括 1 规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范 即如行为能力 意思 表示生效的要件以及合法的行为类型 限于对行为类型有强制规定的情况 2 保障交易稳定 保护第三人 之信赖的规范 3 为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范 德 卡尔 拉伦茨著 德国民法通论 王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻等译 法律出版社 2003 年版 第 42 页 19 正由于这个原因 笔者在文章中不会对其多加讨论 但是这并不表示笔者否认了这些原则在确定股份公司 章程自由边界时的作用 二 章程自由存有边界的理论探讨 9 二 股份公司章程自由存有边界的理论探讨 任何自由都有边界 股份公司的章程自由也不例外 但是世界上没有完全相 同的两片叶子 章程自由的边界也有其特殊性 所以下文就具体探究一下为何股 份公司的章程自由存有边界 这个问题的答案也是探究在何处确立章程自由边界 的前提 需要反复强调的是 虽然笔者在此讨论章程完全自由可能带来的问题 但并不是意味着笔者否定章程自由的意义 恰恰相反 笔者认为 正是肯认了章 程自由的重大意义 讨论对其限制才有必要 章程自由仍是必须坚持的基本点 本部分的讨论将分成 章程制定阶段存在的问题 和 章程修改阶段存在的 问题 两个部分进行 这样的区分源于股东在这两个不同阶段自由意志的表达能 力不同 其预期也存在差别 举个例子说明 假设当一家公司的章程中包括 x 条 款时 某一投资者对其股票价格的估价是 99 元 而不包含时 估价是 100 元 当 这一条款是在章程制定之初即被采用的话 则投资者在购买这家公司的股票时就 可以把 x 考虑进来 由于 x 是在股东投资之前就已经明示存在的 他只会在股票 价格低于 99 元时购买 所以不会减少其现有的财产 相反 在投资者已经购买股 票以后再采用 x 条款则可能会减少其现有的股票价值 因为采用 x 条款所产生的 损失是得不到补偿 即使股东可以通过股票市场来卖掉他的股票 这一价格也已 经受 x 条款的影响 因此 如果说在章程的制定阶段 更多地适用尊重当事人自 治的理念的话 那么在章程的修改阶段这种自治可能应该受到更多的限制 20 一 章程制定阶段存在的问题 虽然在章程的制定阶段 股东享有更多的自由权利 其意志表达的能力也更 强 但是无论发起设立还是募集设立的股份公司 章程制定过程中都存在外部性 和信息不完全的问题 使得完全的自由可能带来很多的弊端 21 1 外部性 假设章程由股东按照最符合其利益的方式安排 其可能给他人带来损失 有 20 bebchuk limiting contractual freedom in corporate law the desirable constraints on charter amendment 102 harv l rew 1820 1823 1851 1852 1989 21 当然也存在很多股份公司也可能只由少数股东组成 更为强烈地显示出人合性的特点 但是笔者的讨论 更多地应从股份有限公司资合性的特质出发 因为资合性这一特点这也是股东选择股份有限公司这一公司形 式所能够预见到的 而且这一特性的存在也是给与了有限责任公司这一公司形式生存的必要空间 中国政法大学硕士学位论文 论股份公司章程自由的边界 10 观点认为股东作为公司剩余财产的索取权人 为了保证自己获得收益额而实施公 司管理 其他人的利益自然就得到了保护 这一观点仍有值得商榷的空间 以股 东和债权人的关系为例 虽然债权债务关系是公司和债权人之间的法律关系 章 程不直接涉及 但是作为股东安排公司事务的开放性的体系 其对公司相关情况 的安排可能会间接影响到债权人 股东和债权人之间不仅有利益的一致性 同时 也可能存在利益上的矛盾 股东可能转移公司的财产 股东可能用债权人的钱去 冒险 在这样的情况下 股东会制定不利于债权人的章程条款 2 信息不完全 即使股份公司的股东有意通过谈判作出安排 但是由于对未来和所约定内容 的确切结果的估计不足 可能对未来的某些情况难以做出符合自己意志的安排 个人是自身利益的最佳法官 这一原则的一项例外情形是 个人试图在当前作 出在某一未来甚或长远的未来中 什么是他的最佳利益 并且不容更改地做出选 择 22因为 当把现在的效益和成本的价值与未来的效益和成本的价值进行比较 时 就容易犯系统性的错误 特别是容易犯低估奉献的系统性错误 23 一个人 无法认知未来将会有无数的意外 这是一个值得赞赏的假定 简言之 正如大量 的 证据所倾向于认可的 的确存在低估不确定性的倾向 24如果说如利益 分配等的约定 在短期之内不会产生不公的问题的话 艾森伯格认为 通过讨价 还价而实质放松法律所规定的信义性规则 即使就短期而言 也很可能造成系统 性的信息不足 3 募集设立的股份公司的特殊性 很多学者认为 募集设立公司时 股东之间的合意是不存在 保证章程符合 其意志是市场的作用 在此章程的自由体现为市场的力量的运作 学者认为在发 行的一级市场上会有如下的缺陷导致股票难以被正确估价 25 1 现实环境并非如理论假定的那么简单 公司的初次公开发行的股票发行 价是由市场规律来决定的 在二级市场上 股票交易价由众多的买家和卖家集中 竞价而产生 而在一级市场上 由于集中竞价机制并不存在 股票发行价是由发 22 jmill 政治经济学原理 第 959 960 页 w ashley 编 1961 年英语版 转引自 m v 爱森伯格著 张 开平译 公司法的结构 载于 商事法论集 第 3 卷 法律出版社 第 394 页 23 参见 t jackson the logic and limits of bankruptcy law 232 40 1986 reviewing and synthesizing the literature 转引自 m v 爱森伯格著 张开平译 公司法的结构 载于 商事法论集 第 3 卷 法律 出版社 第 395 页 24 阿罗 risk perception in psychology and economics 20econ inquiry1 5 1982 转引自 m v 爱 森伯格著 张开平译 公司法的结构 载于 商事法论集 第 3 卷 法律出版社 第 396 页 25 以下观点参见汤欣著 论公司法的性格 强行法抑或任意法 载 中国法学 2001 年第 12 期 二 章程自由存有边界的理论探讨 11 行人与代表潜在投资者利益的承销商协商制定的 26涉及股票发行价的不确定性 因素很多 使得初次发行的股票准确估算发行价尤为困难 27 2 有作为实力 有激励去 发现 股票真实价格的机构投资者的作用有限 因为 第一 由于机构投资者承担着花费时间与金钱分析和评估某公司治理规则 的全部成本 其成果却被其他的有市场参与者搭便车 从而使机构投资者发现价 格的激情受到影响 第二 因为无利可图 机构投资者发现股票的真实价格之后 也未必有激励把这种信息传播给其他投资者 第三 在一些规模较小的初次公开 发行中 机构投资者发现价格的兴趣有限 3 虽包销股票的承销商可能为保持自己的商业信誉 会站在投资者一边 限制股票发行人采用明显不利于投资者的治理结构 但随着投资银行等承销商数 目的增加 包销股票的竞争越来越激烈 很难保证所有的承销商都会永远恪守职 业操守 不会为争取合同而牺牲投资者的利益 4 股票一级市场 柠檬市场原理 28的解读 如果公司可以在初次公开发 行之前通过公司章程 规定不利于投资者的治理规则 如允许管理层不公正的自 我交易 偷懒 自我维持等 缺乏充足信息的投资者只有两种选择 1 投入 人力 物力去考察他感兴趣的公司的章程中是否有这样的规则 或者 2 假定 所有的公司的章程中都有不利于己的条款 从而只同意支付较低的买价 这将导 致坚持 优质优价 的股票和发起人势必最终被挤出市场 从而鼓励了发行人也 会愿意在公司章程中加入有利于己的条款 最终可能导致所有的公司都自觉或不 自觉地采纳不公正的治理规则 一级市场上的发行价位也就此保持在一个较低的 水平上 社会效益已遭受了严重损失 29 26 股票发行价的确定方法主要有议价法 竞价法 拟价法和定价法 4 种 美国大多数公司发行新股时多采用 议价法 即发行人直接与承销商议定承销价格 发行人希望的公开发行价格 与出售价格 承销商愿付给发 行人的价格 承销价格与出售价格的差额即为承销商的报酬 参见陈共主编 证券学 中国人民大学出 版社 1994 年 6 月版 第 133 134 页 在我国 早期仅境内上市外资股 b 股 和境外上市外资股 h 股 n 股等 新股发行价基本上按议价法确定 到 1999 年以后 境内上市人民币普通股 a 股 股票发行 均已 采取由发行人与主承销商按照 科学 合理的 价格测算方法计算发行价的办法 参见中国证监会证监发 1999 8 号 股票发行定价分析报告指引 试行 1999 年 2 月 12 日 27据学者对美国一级市场的调查结果 比较该种股票后来的市场交易价而言 有超过一半的股票在初次发行 时价格偏低 有大约四分之一的股票则价位偏高 weiss initial public offering and the cost of information 18 19 转引自 eisenberg the structure of corporate law 89 colum l rev 1517 1989 28质量不确定及柠檬市场理论 quality uncertainty and the market for lemons 认为信息不对称 可能导致 柠檬问题 由于卖方远比买方更为了解商品质量 理智的买方只能假定所有商品的质量都不高 此种商品的价格由此普遍下跌 因为持有高品质商品的卖方不愿以低价位出售自己的商品 他将被持有低质 商品的其他卖方排挤出市场 最终市场上将只有低质商品出售 柠檬市场可能存在于一切有信息不对称现象 的场合 如零售商场 退货原则如何把握 古玩销售商 怎样保证货品不是赝品 饭店 厨房卫生吗 二手车 保险 信用卡等市场上也存在同样的问题 参见 robert s pindyck 股份总计已达到基本资本 5 或者其股票的票面价值已经达到 100 万德国马克的股东 可以用书面方式要求公布股东大会将要作出决议的议题 卞耀武主编 当代外国 公司法 法律出版社 1995 年版 第 164 页 中国政法大学硕士学位论文 论股份公司章程自由的边界 40 的研究 并给出了下列的一个评判标准 其比较全面地概括了某一章程规定能够 获得法律的认可所需具备的条件102 这一条款并未 减少或者缩限相关人员对公司负有勤勉和诚信义务 或者 与公司法明确的实体性规范的目的以及确定的以保护股东以外的其他人的 人身和利益为目的的政策相冲突 或者该条款 足够的具体和有限 以至于各方在同意这一条款的当时能够有理由预见其 可能的影响 或者 相对于其他可选择的替代程序 当事各方有理由相信这对于他们的利益更 为有利 并且 如果这一章程条款通过章程的修改而被采用 则他必须为未受利益的股 东的多数的同意 并且这一同意的作出必须符合以下的条件 即使拒绝修改案 不会导致其境遇差于修正案起初之前 不可否认 上述的标准仍然是十分原则的 但是就像苏力在论证法律解释的 困境时所提到的那样 尽管有各种法律文本的解释的方法都有某些不错的道理 但人们也无法据之获得一种众口称是的关于有效的 程序化的并因此大致可以重 复的 可以传授的作为方法的解释学 103在司法领域落实到各案中判断股份章 程自由的边界也存在同样的问题 这是因为法律应用本身是反思 想象和创造的 过程 是一种看不见的思维活动 这个从法律到事实的过程并非能够用公式所能 表达出来的 102 john c coffee the mandatory balance in corporate law an essay on the judicial role columbia law review vol 89 no 7 103 苏力著 解释的难题 对几种法律文本解释方法的追问 载 法律解释问题 1999 年版 第 32 页 六 结论 41 六 结论 私法自治作为民商法的基本理念 在公司法上体现为公司自治 公司自治即 是指公司有权安排公司的对内对外事务 不受外来的限制和干涉 公司章程是股 东设计自我治理空间的最主要的工具 我国本次新 公司法 修改的一个突出特 点即是赋予公司 包括股份公司 更多的自主权 进一步扩大了公司的自治空间 并通过章程的方式具体地表现出来 虽然章程自由作为公司自治的重要载体具有 十分重要的作用 但是章程自由不是没有边界 本文就主要讨论股份公司章程自 由的边界在哪里 无论是在股份公司的设立阶段还是在股份公司成立后章程的修 改阶段 由于种种的原因 形式上的章程自由可能存有瑕疵 章程自由可能带来 股东真正意志的不自由 公司其他利益关系人权益受损等问题 所以有必要对股 份公司章程的自由划定合理的边界 在对章程自有范围横向和纵向的实证分析中 我们发现 不同的历史阶段 不同的社会形态 不同的法律传统 不同的文化理 念 甚至历史的每一次偶然都会导致公司自治的范围有所不同 对于股份公司章程范围的思考必然逃脱不了对章程自治与国家强行法的关系 的思考 逾越不了对公司法规则性质的界定 本文从立法和司法两个层面讨论在 我国如何落实股份公司章程自由的边界 在立法层面上 笔者通过比较研究 在 比较艾森伯格和汤欣的观点的基础上 进行了深入的思考并结合我国的新公司给 出自己的判断 主张在通过法律确定股份公司章程的自由边界时 应以不损害其 他利害相关者的基础上实现股东利益最大化为基本价值取向 坚持结构性规则 有关诉讼和法律责任条款的强制性 并对分配规则也应加以适当的限制 对于公 司章程的修改规定更为严格的标准 在司法层面笔者讨论了在应用法律的过程怎 样认定章程自由的边界 主张法官在判案的过程中应运用各种法学方法 并注意 协调各方利益和考察中国的现状 笔者通过本文极欲要表达的是 基于对私法自 治理念的尊重 股份公司股东有权且应当通过章程来确定自己的自治空间 但是 这个自由不是没有边界的 中国政法大学硕士学位论文 论股份公司章程自由的边界 42 参 考 文 献 一 著作类 1 德 卡尔 拉伦茨著 王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻译 德国民法通论 法律出版社 2003 年版 2 奥 凯尔森著 沈宗灵译 法和国家的一般原理 中国大百科全书 出版社 1996 年版 3 意 彼德罗 彭梵得著 黄风译 罗马法教科书 中国政法大学出 版社 1992 年版 4 美 理查德 a 波斯纳著 法律的经济分析 蒋兆康译 林毅夫校 中 国大百科全书出版社 1997 年版 5 美 e 博登海默著 邓正来译 法理学 法律哲学与法律方法 中国 政法大学出版社 2004 年版 6 美 罗伯特 w 汉密尔森著 李存捧 刘李胜译 公司法概要 中国社会科学出版社 1999 年版 7 加拿大 布莱恩 r 柴芬斯著 林华伟 魏旻译 公司法 理论 结 构和运作 法律出版社 2001 年版 8 德 托马斯 莱塞尔 吕迪格 法伊尔著 高旭军 单晓光 刘小海 方晓敏等译 德国资合公司法 法律出版社 2005 版 9 美 罗伯特 c 克拉克著 胡平等译 公司法则 工商出版社 1999 年版 10 美 杰弗里 n 戈登 马克 j 罗编 赵玲译 公司治理 趋同与存续 北京大学出版 2006 年版 11 德 卡尔 拉伦茨著 德国民法通论 王晓晔 邵建东 程建英 徐 国建 谢怀栻等译 法律出版社 2003 年版 12 徐菁 著 公司法的边界 对外经济贸易大学出版社 2006 年版 13 刘俊海译 欧盟公司法指令全译 法律出版社 2000 年版 14 费孝通 学术自述与反思 费孝通学术文集 三联书店 1996 年版 15 赵旭东主编 公司法学 高等教育出版社 2003 年版 16 江平主编 方流芳副主编 新编公司法教程 法律出版社 1994 年版 17 雷兴虎主编 公司法新论 中国法制出版社 2001 年版 18 柯芳枝著 公司法论 中国政法大学出版社 2004 年版 19 刘俊海著 股份有限公司股东权的保护 法律出版社 1997 年版 20 徐燕著 公司法原理 法律出版社 1997 年版 参 考 文 献 43 21 王保树主编 中国商事法 人民法院出版社 1996 年版 22